Правовые основы инвестиционной деятельности – Финансовое право

Обзор международной научно-практической конференции «Правовые аспекты инвестиционных договоров»

№ 1 (8) 2009г.

Трехдневная конференция, главными организаторами которой выступали Институт стран Восточной Европы Кильского университета в сотрудничестве с Академией государственного управления при Президенте Азербайджанской Республики, Казахским национальным университет им. Аль-Фараби (Алма-Ата), Институтом государства и права РАН при поддержке Фонда «Фольксваген» в рамках Инициативы «Между Европой и Востоком – Средняя Азия/Кавказ в фокусе науки», прошла с большим успехом: были заслушаны доклады ведущих ученых в сфере права иностранных инвестиций из Азербайджана, Германии, Казахстана, России, представителей международных организаций, бизнес-сообщества Азербайджана, международных юридических фирм. Ход конференции освещался ведущими СМИ Азербайджана.

  Конференция «Правовые аспекты инвестиционных договоров» прошла под патронажем ООН, ЮНЕСКО и ЮНКТАД. Организаторов поддержали Министерство экономического развития Азербайджана, Фонд Гейдара Алиева, Германо-Азербайджанская торговая палата (DAWF) и Азербайджано-Турецкий союз деловых людей (ATIB).

   Первый день конференции проходил в конференц-зале отеля «Европа». Открывал конференцию Ректор Академии Государственного управления при Президенте Азербайджанской Республики профессор, д. и. н. С. Гандилов. Он отметил, что вопросы, поднимаемые на конференции, имеют важное значение для развития экономики государств: «Все больше государств уделяют пристальное внимание иностранным инвестициям. При этом, естественным образом возникают проблемы как экономического, так и юридического характера. Очевидно, что решение этих проблем невозможно только на практике, без участия представителей юридической науки».

   «Конференция в Баку – это только первый этап в рамках проекта, организованного Кильским университетом,  Академией государственного управления, Казахским национальным университетом, Институтом государства и права РАН, – отметил главный вдохновитель проекта профессор Кильского университета, д.ю.н. А. Трунк. – В дальнейшем подобные конференции пройдут в Алма-Ате, Москве, Киле. Каждая из них  будет посвящена отдельным проблемам, связанным с правовым регулированием инвестиций в государствах-участницах проекта. Стоит отметить, что важным для нас является поощрение молодых ученых и аспирантов, занимающихся исследованиями в области инвестиционного права. В рамках данной конференции прошел конкурс рефератов среди молодых ученых, победители которого присутствуют сегодня здесь и будут участвовать в дальнейшей работе конференции. Работа проекта рассчитана на долгосрочную перспективу, по итогам которой будет создана рабочая группа для дальнейших исследований».

   Так же к гостям и участникам конференции с приветственными словами обратились представитель Посольства ФРГ в Азербайджане г-н Х.-Й. Овер, декан юридического факультета Казахского национального университета Д.Л. Байдельдинов, председатель Правления  ATIB А. Эренток, главный научный сотрудник Института государства и права РАН, д.ю.н. Г.М. Вельяминов.

  Первый день конференции был посвящен теоретическим аспектам инвестиционных договоров и правовому регулированию инвестиций в Азербайджане.

    Первым с докладом выступил профессор Университета Констанца (Германия), д.ю.н. Р. Хаусманн. В докладе «Инвестиционные договоры с участием иностранного инвестора» были затронуты такие вопросы теории инвестиционного права как место инвестиционного права  в системе международного права, функции и содержание международных инвестиционных договоров, защита иностранного инвестора от изменения законодательства в стране-реципиенте. Также по просьбам участников конференции докладчик осветил наиболее интересные особенности правового регулирования инвестиций в Германии и основные направления развития государственной инвестиционной политики и политики Европейского сообщества.

   Тему наиболее актуальных тенденций в развитии инвестиционных отношений продолжил представитель ЮНКТАД Х. Аль-Кади. Докладчик обратил внимание собравшихся на результаты исследований ЮНКТАД в области основных направлений развития соглашений о защите иностранных инвестиций: «Иностранные инвестиции — это один из основных факторов, определяющих международные экономические отношения в эпоху глобализации. Параллельно   с   устойчивым   ростом   прямых   иностранных   инвестиций   в последние десятилетия система международных инвестиционных соглашений продолжала расти как количественно, так и качественно. Рост количества   договоров   был   довольно   скромным   в   период   с   момента заключения первого международного инвестиционного соглашения (МИС) в 1959 до середины 1990 гг., после этого система международных соглашений по защите инвестиций резко выросла. Традиционно   основными   действующими   лицами   в   системе   МИС   были развитые страны. Некоторые страны с экономикой, находящейся в процессе становления, (например, Бразилия, Китай, Индия, Российская  Федерация, ЮАР) в последние годы стали заметными инвесторами. Изменяющийся статус этих стран может повлиять на их переговорную позицию этих при заключении новых двусторонних инвестиционных договоров (ДИД). Эти страны теперь должны учитывать не только  то,  как  привлечь  и  защищать  «входящие»  прямые  иностранные инвестиции, но и как защитить их собственных инвесторов за границей.

   В настоящее время появилась новая тенденция по заключению соглашений о свободной торговле, которые включают в себя положения, касающиеся регулирования иностранных инвестиций. В то же время появилось новое поколение ДИД,  основанное  на новых модельных соглашениях США и Канады. Инновации в этой области создают большую сложность,  так как они  имеют целью  определить  обязательства в рамках МИС с большей степенью определенности и посредством этого прояснить их точный смысл    и    применение.    С    другой    стороны,    более    сложно сформулированное положение может быть результатом попытки наложить более строгие обязательства.

   Другой риск, возникающий из резкого роста числа МИС на всех уровнях, связан с тем, что появляются накладывающиеся и противоречащие друг другу положения об инвестициях.    Это может случиться, например, между ДИД, соглашениями о региональной интеграции, соглашениями о зонах свободной торговли и нормами национального законодательства об инвестициях.   Эти   обстоятельства могут   привести   к  запутанной   ситуации. Положения, такие, как оговорка о режиме наибольшего благоприятствования, добавляют сложности.

    Увеличивающаяся активность в области международных инвестиционных соглашений параллельно сопровождается ростом количества споров между государством и иностранным инвестором. Общее число известных дел, основанных на международных   договорах,   достигло   300   к  июню   2008   г.   Эти   споры рассматривались преимущественно   Международным Центром по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) по арбитражным правилам ЮНСИТРАЛ.

   Другим немаловажным аспектом в развитии иностранных инвестиций является участие развивающихся стран и стран с переходной экономикой в международном инвестиционном процессе. У развивающихся стран и стран с переходной экономикой часто отсутствуют квалифицированные кадры, способные вести переговоры, отстаивая свои интересы и нужды.    В результате этого переговоры со стороны таких стран часто ведутся без необходимых знаний для того, чтобы получить уступки, которые они бы в ином случае могли бы получить, или без полного понимания последствий соглашения, которое они заключают.

   Другой вызов для развивающейся страны и страны с переходной экономикой, принимающей инвестиции, – как усилить аспект развития в МИС. Несмотря на факт, что международные инвестиционные договоры нацелены как на защиту инвестиций, так и на развитие, их содержание явно концентрируется на юридической защите, предоставляемой иностранным инвесторам. Включение  активного  компонента  развития  потребовало  бы  добавления новых видов положений, которые не часто встречаются в МИС, включая меры государств,   предоставляющих   инвестиции.   Эти   меры   могут   содержать широкий   спектр   вопросов:   (а)   прозрачность   и   обмен   информацией, относящейся   к   инвестициям;   (б)   поощрять  связи   между   иностранными инвесторами и «своими» компаниями; (в) повышение квалификации кадров и техническая   помощь;   (г)   предоставление   страхования   инвестиций;   (д) поощрение трансфера технологии; (е) упрощение неформальных препятствий инвестициям; (ж) совместные действия по защите инвестиций; (з) доступ к капиталу;    (и)    финансовые    и    налоговые    аспекты    и    (к)    введение институционной координации соответствующих механизмов.

   Развивающимся   странам   и   странам   с   переходной   экономикой   нужно обеспечить     соответствие     между     их     различными     международными инвестиционными обязательствами, включая обязательства на национальном уровне.

   Роль ЮНКТАД в этом процессе заключается в оказании помощи развивающимся  странам  и  странам  с переходной экономикой. Нам необходимо углубить их знания по созданию норм, регламентирующих иностранные инвестиции, исследовать спектр вопросов, которые необходимо учитывать, определить возможности и сложные задачи, стоящие перед лицами, ведущими переговоры о МИС, и, в особенности, обеспечить, чтобы аспект развития был соответствующим образом представлен во всех этих соглашениях. Более широкая цель этой Рабочей программы – помочь развивающимся странам и странам с переходной экономикой в их попытках привлечь иностранные инвестиции посредством заключения МИС и получить от этого пользу с тем, чтобы лучше интегрировать их в мировую экономику. Эта цель была подтверждена на XII Конференции ЮНКТАД в Анкаре в апреле 2008 г., которая призвала помочь развивающимся странам участвовать в обсуждении МИС и акцентировать внимание в этих соглашениях на аспекте развития».

   Дальнейшая работа Конференции была посвящена праву иностранных инвестиций в Азербайджане. С докладом о состоянии инвестиционного законодательства в Азербайджанской Республике выступил доцент Бакинского Государственного Университета к.ю.н. Э. Халафов.

   Законодательную   базу  по защите   инвестиционной   деятельности   в   Азербайджанской Республики составляют Закон Азербайджанской Республики «О защите иностранных инвестиций» от 15 января 1992 года, а также Закон Азербайджанской Республики «Об инвестиционной деятельности» от   13   января    1995года.  

   «Проблема защиты иностранных инвестиций ставит задачу определения прежде всего правового   статуса   иностранных   инвестиций, – отметил докладчик. – Важнейшим   вопросом   является   предоставление государством иностранному инвестору гарантий и судебной защиты. Закон «О защите иностранных инвестиций»      определяет   правовые   и   экономические   принципы   осуществления   иностранных инвестиций   на  территории   Азербайджанской   Республики.   Закон   направлен   на  привлечение  и эффективное  использование  в  народном  хозяйстве  иностранных  материальных  и  финансовых ресурсов, передовой зарубежной техники и технологии и управленческого опыта и гарантирует защиту прав иностранных инвесторов. Следует отметить,  что закон дает широкое определение иностранному инвестору. Иностранными инвесторами в Азербайджанской Республике могут быть: иностранные юридические лица; иностранные граждане, лица без гражданства и граждане Азербайджанской Республики, имеющие постоянное местожительство за границей, при условии, что они зарегистрированы для ведения хозяйственной деятельности в стране их гражданства или постоянного местожительства; международные организации.

   В законе нашел свое отражение важнейший принцип предоставления иностранным инвесторам   национального   режима.   В   законе   говориться,   что   правовой   режим   иностранных инвестиций, а также деятельности иностранных инвесторов по их осуществлению не может быть менее благоприятным, чем режим для имущества, имущественных прав, а также инвестиционной деятельности    юридических    лиц    и    граждан    Азербайджанской    Республики    за    изъятиями, предусмотренными настоящим Законом.

   Иностранные   инвестиции   в   Азербайджанской   Республике   пользуются   полной   и безусловной     правовой     зашитой,     которая     обеспечивается      Законом,    другими законодательными актами и международными договорами Азербайджанской Республики».

   Тему международно-правовых норм в инвестиционном законодательстве Азербайджана продолжил представитель компании Бейкер Макензи Баку к.ю.н. Г. Каримов: «Инвестиционное законодательство в Азербайджане через призму международного права составляют международные договоры, стороной которых является Азербайджан, поскольку они являются неотъемлемой составной частью системы законодательства АР (ст. 147 Конституции). При этом, согласно ст. 151 Конституции АР, при возникновении противоречия между нормативно-правовыми актами, входящими в систему законодательства АР (за исключением Конституции и актов, принятых путем референдума), и межгосударственными договорами, стороной которых является АР, применяются нормы международных договоров. К договорам в области иностранных инвестиций, стороной которых является АР, относятся: Вашингтонская конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами 1965 года, Сеульская Конвенция об учреждении Многостороннего агенства по гарантиям инвестиций 1985 года, Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года, Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности 1992 года, Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 года, Конвенция СНГ о защите прав инвестора 1997 года и другие, а также двусторонние договоры о взаимной защите и поощрении инвестиций с ФРГ, Великобританией, Турцией, Китаем, Пакистаном, Ираном, Румынией, Швейцарией, договоры об избежании двойного налогообложения доходов и имущества с Великобританией, Пакистаном, Турцией, ФРГ, со странами СНГ и т.д.

    В двусторонних соглашениях предусматривается возможность разрешения спора до обращения к арбитражу путем переговоров и консультаций. Для такого разрешения спора предусматривается шестимесячный или трехмесячный срок. Если же инвестиционный спор не будет разрешен путем переговоров и консультаций в течение указанного срока, то по требованию одной из договаривающихся сторон спор будет передан на рассмотрение третейского арбитражного суда.

   В качестве примера порядка создания третейского суда можно рассмотреть Соглашение между Правительством Азербайджана и Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии. Согласно ст.9, в течение двух месяцев с момента получения просьбы о рассмотрении дела в суде каждая из договаривающихся сторон должна назначить своего представителя-члена суда, после чего они должны выбрать физическое лицо, представляющее третью страну, которое назначается председателем суда. Если в течение установленных сроков необходимые назначения не будут произведены, то каждая из договаривающихся может пригласить Президента Международного третейского суда для выполнения необходимых назначений (при условии, что он не является гражданином одной из договаривающихся сторон), Решение суда выносится большинством голосов и является обязательным для обеих сторон.

   Важным также является вопрос отнесения того или иного юридического лица к категории «иностранных инвесторов» по законодательству об инвестициях и международном частном праве».
Вопросы правового регулирования инвестиций в Азербайджанской Республике вызвали неподдельный интерес у участников конференции. За выступлениями последних докладчиков последовала оживленная дискуссия относительно применения международных норм и внутреннего законодательства Азербайджана в практике регулирования иностранных инвестиций. Наибольшую заинтересованность участники конференции проявили в аспектах арбитражного разрешения инвестиционных споров в Азербайджане.

    Второй день работы конференции, проходивший в Академии государственного управления при Президенте Республики Азербайджан, открывал ведущий научный сотрудник Института государства и права РАН, д.ю.н. И.З. Фархутдинов. В своем докладе д.ю.н. Фархутдинов отметил наиболее актуальные проблемы, связанные с понятием «иностранный инвестор», его статусом: «Иностранный инвестор – основной субъект международных инвестиционных отношений, лицо, которое осуществляет вложение капитала в тот или иной предпринимательский объект на территории государства – реципиента. Следовательно, определение круга лиц, которые признаются иностранными инвесторами, имеет важное практическое значение в правовом регулировании иностранных инвестиций. Во-первых, от этого зависит предоставление соответствующих прав и льгот на основании национального законодательства и международных договоров. Во-вторых, правовой статус иностранного инвестора имеет значение при регистрации, допуске к занятию предпринимательской деятельностью. И, наконец, если то или иное лицо признано инвестором, на него распространяются и другие условия, предусмотренные международным договором с соответствующей страной. Например, в соответствии с двусторонними соглашениями о поощрении и защите  капиталовложений иностранный инвестор имеет право обращаться  в международные арбитражные суды.

   В Российской Федерации легальное определение иностранного инвестора дается в Федеральном законе от 9 июля 1999г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации».

   В соглашениях о поощрении и взаимной защите капиталовложений России с другими государствами (ДИД) обычно предусматривается, что термин «инвестор» означает, во-первых, физические лица, имеющие гражданство договаривающейся стороны, во-вторых, любые корпорации, товарищества, компании, фирмы, предприятия, организации и ассоциации, учрежденные в соответствии с действующим на территории договаривающейся стороны законодательством, при условии, что они правомочны, в соответствии с законодательством своей договаривающейся стороны, осуществлять капиталовложения на территории другой договаривающейся стороны (ст.1 Соглашения с Великобританией, ст.1 Соглашения с Канадой, ст.1 Соглашения с Кореей, ст.1 Соглашения с Турцией и др.)

   Несколько по иному термин «инвестор» трактуют Соглашения с Австрией (ст.1), с Бельгией и Люксембургом (ст.1), с Финляндией (ст.1), с Францией (ст.1) и другими. В данном случае под инвесторами понимаются любые физические и юридические лица, правомочные в соответствии с законодательством своей страны осуществлять инвестиционную деятельность на территории другой договаривающейся стороны.

   В круг инвесторов Договор между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки о поощрении и защите капиталовложений относит компании, правомерно учрежденных «в соответствии с законодательством Стороны, либо ее национального государственного или административно-территориального образования, независимо от того, созданы ли они для извлечения доходов или для иных целей и является ли их капитал частным или государственным» (ст.1).

   Как явствует из Закона, к иностранным инвесторам относятся в первую очередь иностранные юридические лица. В соответствии с действующим отечественным законодательством все иностранные юридические лица могут вести на территории России различные виды инвестиционной деятельности. При этом не требуется никаких специальных разрешений для допуска иностранных юридических лиц на территории России.

   Одной из основных проблем, связанных со статусом иностранного инвестора в форме юридического, является определение его «национальности». Анализ законодательств, доктрины, правоприменительной практики показывает, что не существует универсального механизма определения «национальности» иностранного юридического лица.

  Но, тем не менее, в результате длительной международной практики выработаны общие критерии квалификации объема правосубъектности отечественного или иностранного правопорядка. Таковыми считаются теория инкорпорации, теория оседлости, теория центра эксплуатации, теория контроля.

   Наиболее интересным и в тоже время проблематичным видится практика применения теории контроля. Данный критерий широко применяется в международно-договорной практике, в том числе и Россией.

  Например, критерий контроля использован также в «Соглашении о партнерстве и сотрудничестве, учреждающее партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами, с другой стороны». Совместная декларация в отношении понятия «контроль» в ст. 30 (В) и ст. 45 установила, что «компания считается «контролируемой» другой компанией и, таким образом, дочерней компанией этой другой компании, если этой другой компании принадлежит прямо или косвенно большинство голосов; или эта другая компания имеет право назначать или отстранять большинство состава административного органа, органа управления или органа наблюдения и в то же время является обладателем доли или участником дочерней компании».

   Широкое применение данный метод идентификации юридического лица находят в двусторонних инвестиционных договорах, в том числе и с участием России.

В ДИД РФ с США этот критерий использован для сужения сферы применения соглашения. Так, согласно п. 3 ст. 1 ДИД РФ с США принимающее государство вправе отказать компании другой договаривающейся стороны в предоставлении преимуществ по ДИД в двух случаях:
а)    если такая компания контролируется гражданами любого третьего государства и не ведет существенной предпринимательской деятельности на территории другой стороны;
б)    если такая компания контролируется гражданами третьего государства, с которым принимающее государство не поддерживает нормальные экономические отношения.

  В ст. 1 ДИД РФ с Филиппинами в отношении Филиппин правовая защита предоставлена компаниям, созданным не в рамках филиппиновских законов, но реально контролируемых гражданами или компаниями, созданными в соответствии с законами Филиппин. В отношении Российской Федерации критерий контроля не применяются.

  В п. 1 Протокола ДИД РФ с Кувейтом, а также в п.2 Протокола ДИД РФ с США установлено, что решение вопроса о наличии контроля будет зависеть от фактических обстоятельств каждого конкретного случая.

   В ст. 1 ДИД РФ с Кувейтом говорится о компаниях (капиталовложениях), которые прямо или косвенно контролируются инвесторами. Причем под косвенно контролируемыми понимаются капиталовложения, осуществленные инвесторами одной из договаривающихся сторон на территории другого договаривающегося государства при посредстве инвестора третьего государства. В ДИД РФ с Японией термин «существенный интерес» «означает такую степень интереса, которая позволяет осуществлять контроль или оказывать решающее влияние на компанию». Согласно ст. 12 ДИД РФ с Японией «вопрос о том, является ли интерес инвесторов существенным, решается в каждом отдельном случае путем консультаций между договорными государствами». В данной связи непонятно – когда государство будет решать этот вопрос и будет ли международный арбитраж приостанавливать рассмотрение инвестиционного спора в с вязи с этим? На мой взгляд, порядок реализации данной нормы может существенно осложнить инвестиционные правоотношения между сторонами и будет препятствовать разрешению спора. Более того, норма ДИД РФ с Японией противоречит общему подходу, согласно которому бремя доказывания наличия «особого интереса» лежит на инвесторе, требующем защиты. Компетентный орган обязан только проверить представленные доказательства. Критерий контроля использован также в ДИД РФ со Швейцарией, Бельгией и Люксембургом».

  Тему «национальности» инвестора, а также применению критерия контроля при ее определении продолжил адвокат компании Allen & Overy Лондон Д. Салливан. Докладчик подошел с другой стороны к проблематике данного вопроса, сделав упор на более близкую ему арбитражную практику Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС). Тема выступления докладчика касалась проблем определения национальности иностранных хозяйствующих обществ, которые формально являются иностранными юридическими лицами, а фактически подконтрольны гражданам государства-реципиента или третьей страны в инвестиционном праве (shell companies):
«Shell companies – компании, которые не имеют значительного имущества или бизнеса, а которые просто владеют акциями другой компании или компаний. Они используется для организации бизнеса эффективным образом с точки зрения налогообложения посредством регистрации в государствах с благоприятной налоговой системой, например, Нидерланды, Ирландия, Люксембург, Каймановы острова.

   В доктрине существуют кардинально различные мнения относительно того, какой критерий следует применять в данном случае: siège social или место регистрации; более осторожный подход, принимающий во внимание не только формальные критерии (такие, как регистрация), но и экономическую реальность, как контроль через владение акциями или долями. Арбитражи почти единогласно использовали критерий регистрации или места фактического нахождения компании при определении национальности компании.

  Многие инвестиционные договоры включают так называемою оговорку “denial of benefits”, чтобы позволить государству-ответчику отказать в предоставлении выгод, предусмотренных инвестору договором, при определенных обстоятельствах. Это может быть использовано государствами как средство для того, чтобы запретить предъявление исков shell companies, если юридическое лицо:  (а) зарегистрировано на территории другого договаривающегося государства, но контролируется гражданами третьего государства; и (б) юридическое лицо не имеет значительной коммерческой деятельности в государстве его регистрации.

  Оговорки об “отказе в предоставлении преимуществ” появились в  договорной практике США в 1945 в договорах о дружбе, торговле и мореплавании. Цель этих оговорок заключалась в том, чтобы позволить сторонам отказать в защите, предоставленной договором: (а) компаниям  “враждебных” государств; и (б) компаниям без “связи” с их государством регистрации – эта практика известна под названием “исключение бесплатно едущих” (free-riders)».

  Особое внимание участников конференции Д. Салливан обратил на решение МЦУИС по делу фирмы Токиос Токеле против Украины. Данная фирма была зарегистрирована на территории Литвы, однако фактически полностью принадлежала и контролировалась гражданами Украины. Арбитры МЦУИС по этому делу приняли решение в пользу истца, посчитав, что критерий контроля в данном деле неприменим. Данная позиция, выраженная в решении МЦУИС, по мнению г-на Салливана противоречит смыслу как Вашингтонской конвенции 1965 г. об образовании МЦУИС и Двустороннему договору между Украиной и Литвой.

  Следующим вопросом на повестке дня конференции был доклад представителей Казахстана о нормативно-правовом регулировании инвестиционных отношений в этой стране.

    Первым выступил профессор, д.ю.н. М. К. Сулейменов.  Академик Сулейменов доложил собравшимся о соотношении так называемой дедушкиной оговорки и оговорки об изменении условий инвестиционного договора в целях обеспечения имущественных интересов сторон на примере законодательства Казахстана: «Казахстан с самого начала развития инвестиционного законодательства отдал предпочтение дедушкиной оговорке в отличие от России, где господствует оговорка об изменении  условий   инвестиционного  договора   в   целях   обеспечения   имущественных интересов сторон. Второй Закон об иностранных инвестициях 1994г. (первый был принят в 1991г.) закрепил положения о направлении нового законодательства, ухудшающего положения иностранного инвестора, в течение срока действия контракта (знаменитая статья 6). Гарантии стабильности условий договоров были  закреплены (но в гораздо худшей редакции) в Законе об инвестициях.

  В  Законах  РК  «О  недрах  и  недропользовании»  и  «О  нефти»  закреплено положение о том, что изменения и дополнения законодательства, ухудшающие положение недропользователя, не применяются к контрактам, заключенным до внесения данных изменений и дополнений.

   Налоговое    законодательство    испытывало    существенные    колебания    в обеспечении    стабильности    законодательства:    дедушкина    оговорка    применялась    в отношении всех контрактов на недропользование (Указ о налогах), потом вообще не применялась   (Налоговый   кодекс),   потом   стала   применяться   только   в   отношении Продакшн шеринг (СРП) (изменения в Налоговый кодекс от 21.03.02) или в отношении контрактов заключенные до 1 января 2004 г.

    Общие положения о дедушкиной оговорке содержатся в Гражданском кодексе РК.   Как   закреплено   в   ГК,   если   после   заключения   договора   законодательством устанавливаются обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного   договора сохраняют силу, кроме случаев, когда законодательством установлено, что его действие распространяется на отношения, возникающие из ранее заключенных договоров. Хотя эта норма ГК вызывает много споров в теории и на практике и не всегда применяется, ее важное консолидирующее значение для отраслевого законодательства неоспоримо.

  В то же время необходимо отметить, что в законодательстве Казахстана, хотя и в усеченном   виде,   применяется   и   оговорка   об   изменении   условий   инвестиционного договора в целях обеспечения имущественных интересов сторон. Это было закреплено в Законе об иностранных инвестициях при улучшении положения иностранного инвестора, в Налоговом законодательстве в разные годы. Однако широкого распространения данная оговорка не получила.

  Тенденции дальнейшего развития законодательства заключается в существенном ограничении и выхолащивании дедушкиной оговорки. Но все-таки она пока сохраняется, В разрабатываемом проекте нового Закона «О недрах и недропользовании» пока что дедушкина оговорка остается в той же редакции. В разрабатываемом проекте нового Налогового кодекса ситуация пока не ясна. В связи с отменой Закона о соглашениях о разделе продукции соответствующая оговорка в Налоговом кодексе утратила силу. Что будет взамен, пока сказать трудно».

   Тему иностранных инвестиций в Казахстане продолжила профессор д.ю.н. С.П. Мороз., осветившая  основные положения инвестиционных договоров с государством и государственными предприятиями: «Инвестиционные правоотношения, как и любые правоотношения, не появляются произвольно, не возникают сами по себе. Главным основанием возникновения, изменения или прекращения инвестиционных правоотношений является договор. Несмотря на достаточно широкое применение инвестиционных договоров на практике, в законодательстве Республики Казахстан не содержится прямого указания на то, что под ними понимается. Только Закон Республики Казахстан об инвестициях (п. 8 ст. 1), в самой общей форме устанавливает, что инвестиционный контракт – это договор на осуществление инвестиций, предусматривающий инвестиционные преференции (имеются в виду контракты о предоставлении мер стимулирования инвестору, осуществляющему деятельность в приоритетных секторах экономики). На наш взгляд, следует четко разграничивать понятия «инвестиционный контракт» – договор, и «контракт о предоставлении инвестиционных преференций» – административный акт властного органа, оформленный в виде договора. В первом случае, имеется в виду инвестиционный контракт как гражданско-правовой договор, во втором случае – властное решение государственного органа о предоставлении инвестору налоговых преференций, натурных грантов, и (или) освобождении его от обложения таможенными пошлинами. Разумеется, нельзя согласиться с тем, чтобы эти два различных понятия смешивались, чтобы избежать этого, следует законодательно определить, что инвестиционный контракт – это гражданско-правовой договор, а в случае принятия решения о предоставлении инвестиционных преференций использовать иную терминологию, более точно отражающую суть данного явления (например, акт, решение и т.п.)

  В юридической литературе вопрос о природе инвестиционного договора остается дискуссионным. При этом необходимо отметить, что наибольшему исследованию подвергается правовая сущность инвестиционного договора (контракта) с участием иностранных инвесторов. Сложилось три основных подхода к разрешению этого вопроса: 1) цивилистический, согласно которому инвестиционные договоры являются гражданско-правовыми договорами; 2) административно-правовой, в соответствии с которым инвестиционные соглашения являются публично-правовыми договорами (в том числе договорами международного публичного права); 3) комплексный, предполагающий, что инвестиционные договоры содержат как частно¬правовые, так и публично-правовые элементы. Мы склоняемся к первой позиции, но вместе с тем, не можем не признать «комплексный» характер инвестиционного договора с участием государства в качестве стороны договора.

   К числу таких договоров, в первую очередь, относятся договоры в сфере недропользования. Договор на недропользование – это соглашение сторон об осуществлении определенного вида пользования недрами (разведки полезных ископаемых, добычи полезных ископаемых, совмещенной разведки и добычи полезных ископаемых и других). Данный договор имеет ряд признаков, характерных только него. Во-первых, одной из сторон договора на недропользование всегда выступает государство в лице своих органов; во-вторых, заключению договора обязательно предшествуют проведение конкурса инвестиционных программ на право недропользования или проведение прямых переговоров. В-третьих, основания и порядок его заключения, изменения, прекращения или расторжения регламентируются специальным законодательством (законодательством о недрах и недропользовании), а не гражданским законодательством. Конечно, для обычных гражданско-правовых договоров это не свойственно.

  Инвестиционный контракт – это договор о вложении всех видов имущества в объекты предпринимательской и иной деятельности с целью получения прибыли (дохода) и (или) достижения положительного социального эффекта. Как видно из определения, инвестиционный контракт – не обычный договор. В первую очередь, инвестиционный договор характеризуется наличием следующих условий: между сторонами заключается соглашение о вложении любых видов материальных и нематериальных ценностей, а также прав на них; об условиях взаимоотношений контрагентов; об основаниях изменения и прекращения или расторжения договора; о порядке разрешения споров; об ответственности сторон.

   В целях дальнейшего развития и совершенствования действующего инвестиционного законодательства Республики Казахстан необходимо четко определить понятие инвестиционного договора (контракта), условия договора, форму и порядок его заключения и расторжения, а также отдельные виды инвестиционных договоров, с установлением общих начал и правил применения их на практике».

  Профессор, главный научный сотрудник ИГП РАН д.ю.н. Г.М. Вельяминов в продолжении темы, поднятой С.П. Мороз, отметил особую важность правового регулирования иностранных инвестиций в сфере добычи природных ресурсов, сделав акцент на том, что данные ресурсы являются невосполнимым достоянием государства. Таким образом, правовые основы инвестирования в данной сфере имеют принципиальное значение.

  Дальнейшая дискуссия на конференции была посвящена проблематике страхования инвестиций. Перед участниками конференции по этой теме выступил представитель Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (МИГА) Т. Махаффи. «Инвесторы и банки сталкиваются с множеством рисков в процессе ведения бизнеса в странах с не знакомыми им условиями ведения бизнеса. Эти риски включают в себя некоторые типы коммерческих рисков и некоммерческие – или политические – риски. Страхование политических рисков – это инструмент в руках инвесторов и кредиторов, для уменьшения и управления рисками, возникающими из неблагоприятных действий – или бездействия – правительств».

   Научный сотрудник Института государства и права к.ю.н. С.И. Крупко в своем выступлении подняла проблему оговорки о применимом праве в инвестиционных договорах. Надо отметить, что данная проблема является широко дискуссионной как в научных кругах, так и при рассмотрении инвестиционных споров в международном арбитраже: «Право, применимое к инвестиционному соглашению, может быть определено соглашением   между  государством   и   иностранным   инвестором,     через   коллизионные нормы, в  первую очередь через  коллизионные нормы содержащиеся  в двусторонних договоров о поощрении и взаимной защите капиталовложений, Вашингтонской конвенции,  включая дополнительные правила,     а также арбитражем без  применения коллизионных норм.

  Поскольку международная договорная и судебная практика признают применение частноправового метода регулирования правоотношений, возникающих из инвестиционных соглашений между принимающим государством и иностранным инвестором, следовательно, в силу гражданско-правовой природы инвестиционного соглашения государство и иностранный инвестор на основании принципа автономии воли сторон, могут выбрать право, применимое к инвестиционному соглашению.

  На выбор применимого  права влияет ряд факторов, определяющих границы автономии  воли  сторон, допустимое содержание оговорки  о  применимом  праве, а в конечном итоге, и её юридическую силу.

   Первый фактор выражается в специфике инвестиционного соглашения между государством и иностранным инвестором (его правовой природе, характере и содержании) и находится в дискурсивной связи с остальными факторами, к которым относятся: (а) императивные    специальные    коллизионные    нормы    международных   договоров   и национального     законодательства     принимающего     государства,     объемом     которых пересекается    с    оговоркой    о    применимом    праве,    включённой    в    инвестиционное соглашение; (б) оговорка о режиме наиболее благоприятствуемой нации; (в)публичный порядок государства, принимающего инвестиции; (г) императивные материально-правовые нормы государства, принимающего инвестиции; (д) потенциальный    механизм    разрешения    споров,    возникающих    или    связанных    с инвестиционным соглашением.

   Национальный правопорядок принимающего государства, признающий принцип автономии ноли сторон, в качестве достаточного основания для  включения оговорки о применимом праве в инвестиционное соглашение. Однако для действительности оговорки о применимом праве наличия правового основания недостаточно. Юридическая сила соглашения о выборе права зависит шоке от разрешения конфликта между коллизионными нормами международных договоров (включая нормы двусторонних инвестиционных договоров и Вашингтонской конвенции 1965 г.), нормами внутреннего законодательства принимающего государства и условиями инвестиционного соглашения.

  Изучение оговорок о применимом праве в сочетании с нормами двусторонних инвестиционных соглашений позволяет сделать вывод, что существует два решения данного вопроса. Соглашение сторон о выборе права, отличное по своему содержанию от нормативного регулирования, не имеет юридической силы, если это прямо запрещено императивной нормой инвестиционного соглашения. Например, согласно соглашению РФ с Бельгией и Люксембургом инвестиционные соглашения не могут противоречить международным договорам и национальному законодательству принимающего государства.

   Независимо от своего содержания соглашение сторон о выборе права имеет юридическую силу и приоритет перед нормами двустороннего договора, когда это прямо разрешено нормой такого договора. Так, согласно п. 4 ст. 2 Соглашения РФ с Италией государство вправе заключить с инвестором инвестиционное соглашение, которое установит особые правоотношения в связи с капиталовложением последнего. Далее, ст. 9 того же соглашения предусматривает, что при наличии инвестиционного соглашения будут применяться процедуры разрешения споров, предусмотренные таким соглашением. Так как оговорка о применимом праве является составной частью нормы СПЗКВ РФ с Италией, которая определяет процедуру разрешения споров, следовательно, соглашение сторон о выборе права имеет приоритет перед нормой СПЗКВ.

  Особого внимания заслуживает кумулятивная оговорка о применении к инвестиционному соглашению наряду с национальным правом принимающего государства общепризнанных принципов и норм международного права. По мнению автора, кумулятивная оговорка является указанием применить аналогию права. При кумулятивной оговорке подлежат применению национальное право принимающего государства, а при отсутствии регулирования – общепризнанные принципы и нормы международного публичного права».

   Следующим аспектом международных инвестиционных договоров обсуждавшимся участниками конференции стала клаузула о режиме наибольшего благоприятствования (РНБ). По этому вопросу в порядке дискуссии выступил аспирант Института государства и права РАН А.С. Котов. Докладчик выделил в качестве основной сложности применения данной клаузулы проблему ее использования в международном арбитраже: «Может ли иностранный инвестор на основании предоставленного ему РНБ воспользоваться положениями двустороннего инвестиционного договора государства-реципиента с третьим государством, который предоставляет возможность инвестору третьего государства напрямую обратиться к процедурам международного арбитража? Ответ на этот вопрос следует искать в международной арбитражной практике. Однако она, к сожалению, весьма неоднозначна и противоречива. Можно привести в пример несколько дел, рассмотренных МЦУИС, где ответы на эти вопросы были прямо противоположными.  Также в качестве примера можно привести одно дело рассмотренное Стокгольмским арбитражным институтом, где ответчиком выступала Российская Федерация. Арбитры по этому делу ответили на поставленный вопрос о границах применения РНБ положительным образом, что прямо противоречило действующему договору между СССР и Великобританией.  Таким образом, в международной арбитражной практике не сложилось единого подхода к указанной проблеме, что может повлечь в дальнейшем за собой череду противоречивых решений».

  Право закрывать конференцию было предоставлено главному научному сотруднику Института государства и права РАН д.ю.н. Г.М. Вельяминову.   Доклад Георгия Михайловича был посвящен влиянию права ВТО на инвестиции. «Основная причина заключения Соглашения о торговых аспектах инвестиционных мер (ТРИМС) состоит в стремлении не допустить нарушения либерализационного режима ВТО в ходе осуществления капиталовложений за рубежом. Такие нарушения конкретно связаны с весьма распространенной практикой допуска иностранных инвестиций и их использования на условиях достижения определенных требуемых экономических результатов», – отметил профессор Г.М. Вельяминов. Также докладчик обратил внимание участников на проблемы сотрудничества России и ЕС в свете нового соглашения о партнерстве и сотрудничестве ними.

  Третий день работы конференции был полностью посвящен награждению победителей конкурса рефератов  по праву иностранных инвестиций, проводимого среди молодых ученых. Ими стали: к.ю.н. Омурчиева Э. (Казахский гуманитарно-юридический университет), к.ю.н. А. Нукушева (Карагандинский государственный университет), к.ю.н. Лисица В. (научный сотрудник Сибирского отделения РАН г. Новосибирск), Магомедов М. (студент Южного федерального универстита, г. Ростов-на-Дону), Котов А. (аспирант Института государства и права РАН).

  Участники конференции выразили единодушное мнение  о том, что данный научный форум был бы невозможен без инициативы директора Института стран Восточной Европы профессора д.ю.н. А. Трунка, а также отметили особую роль выпускника Бакинского государственного университета Азара Алиева LL.M (Universität Heidelberg) в организации конференции и теплой встрече участников в Баку.

КОТОВ Андрей Сергеевич – аспирант Института государства и права Российской академии наук (РАН)

№ 1 (8) 2009г.