Денежный характер, наличие финансовых фондов, директивный характер, безэквивалентность, односторонний характер — КиберПедия

Денежный характер, наличие финансовых фондов, директивный характер, безэквивалентность, односторонний характер — КиберПедия Вклады для семьи

Актуальные проблемы инвестиционного права: курс лекций (мороз с.п., алматы: ниц коу, 2022)

Анализ действующего законодательства позволяет выявить следующие особенности регулирования отношений, возникающих в процессе осуществления инвестиционной деятельности. Государственное регулирование инвестиционных отношений представляет собой институт инвестиционного права, который можно условно разделить на две составные части: прямое государственное регулирование – осуществляемое в сфере государственных инвестиций; в сфере недропользования и других видов природопользования; в сфере приватизации объектов государственной собственности; и т.д. Вторая составляющая – это косвенное регулирование инвестиционных процессов в стране, включающее обеспечение государством гарантий прав инвесторов, защиты инвестиций и оказание государственной поддержки инвесторам, осуществляющим деятельность в приоритетных секторах экономики (путем предоставления инвестиционных налоговых преференций, освобождения от обложения таможенными пошлинами, предоставления государственных натурных грантов). Соответственно, прямое государственное регулирование реализуется посредством административных мер и способов воздействия, тогда как косвенное регулирование предполагает преимущественное применение экономических мер стимулирующего характера.

Вместе с тем, развитие косвенного регулирования не должно означать полного отказа государства от участия в инвестиционной деятельности. Мировая практика свидетельствует в пользу вмешательства государства в экономические проблемы: во Франции, например, осуществляется стратегический анализ рыночной экономики, и государство во всех необходимых случаях вносит коррективы в планы деятельности компаний и корпораций. По существу, аналогичным образом складывается практика и в других странах. В послевоенный период в развитых странах наблюдалось резкое усиление президентской власти, концентрация функций в руках главы государства, происходил рост государственного аппарата за счет увеличения числа министерств и центральных ведомств (в 1963 г. в Англии насчитывалось 42 министерства и около 60 ведомств, что неизбежно привело к необходимости сокращения аппарата и в 1970 г. число министерств уменьшилось до 14). Даже в США, бастионе свободной коммерции, современный уровень развития экономики не может быть объяснен исключительно действием рыночных законов, в большей степени это является следствием проведения государственной политики, направленной на оказание государственной поддержки развитию бизнеса (в том числе, малого и среднего бизнеса) как на федеральном уровне, так и на уровне штатов. Поэтому можно говорить об объективной обусловленности государственного регулирования экономических отношений, что в полной мере проявляется и в инвестиционной сфере.

§3. Методы и направления государственного регулирования инвестиционной деятельности

В современных условиях специфика участия государства в инвестиционных отношениях проявляется в том, что государство как субъект оказывает воздействие на инвестиционные отношения посредством их публично-правового урегулирования (напрямую управляя государственными инвестициями) и частно-правового урегулирования (участвуя в договорных (гражданско-правовых) отношениях). При этом можно в сфере публично-правового регулирования выделить прямое (централизованное, административное) воздействие и непрямое (в первую очередь, стимулирующее) воздействие. Следовательно, существуют два основных способа воздействия на инвестиционные отношения – частно-правовой (диспозитивный) и публично-правовой (императивный). Указанные методы являются общими, тогда как применяются и специальные методы государственного регулирования инвестиционной деятельности – предоставление инвестиционных преференций, установление национального режима иностранным инвестициям, совершенствование системы налогообложения в инвестиционной сфере, защита прав инвесторов, и т.п.

В частности, одним из направлений государственного регулирования инвестиций выступает разработка, принятие и реализация республиканских и местных бюджетных инвестиционных проектов (программ). Бюджетные инвестиции осуществляются посредством реализации бюджетных инвестиционных проектов и бюджетных инвестиционных программ, а также посредством участия в формировании и увеличении уставного капитала юридических лиц. По уровню значимости решаемых задач бюджетные инвестиционные проекты (программы) подразделяются на республиканские и местные. Критериями определения республиканских и местных бюджетных инвестиционных проектов (программ) являются: 1) критерий по виду собственности, определяющий бюджетный инвестиционный проект (программу) как республиканский или местный в зависимости от возникающего права собственности (республиканской или коммунальной) на имущество, полученное в результате реализации бюджетного инвестиционного проекта (программы); 2) критерий по получателям выгод, определяющий бюджетный инвестиционный проект (программу) как республиканский, если получателями экономических выгод от реализации бюджетного инвестиционного проекта (программы) являются субъекты двух и более областей, города республиканского значения, столицы, и как местный, если получателями экономических выгод от реализации бюджетного инвестиционного проекта (программы) являются субъекты одной области, города республиканского значения, столицы (ст. 47 Бюджетного кодекса). В соответствии с Правилами рассмотрения, отбора, мониторинга и оценки реализации бюджетных инвестиционных проектов, утвержденными постановлением Правительства РК от 17 апреля 2009 г. № 545 отбор бюджетных инвестиционных проектов и вынесение на рассмотрение соответствующей бюджетной комиссии осуществляются центральным или местным уполномоченным органом по государственному планированию при представлении администратором бюджетных программ документов, указанных в п. 1 ст. 66 Бюджетного кодекса РК в рамках формирования перечня приоритетных бюджетных инвестиций в составе прогноза социально-экономического развития.

В Российской Федерации государственное регулирование инвестиционной деятельности осуществляется на схожих началах: в составе Федерального Бюджета формируется Бюджет развития, формируемый в составе капитальных расходов Федерального Бюджета и используемый для кредитования, инвестирования и гарантийного обеспечения инвестиционных проектов; разрабатываются и принимаются федеральные и региональные инвестиционные программы (например, Федеральная адресная инвестиционная программа). При этом достаточное распространение получила практика направления государственных (бюджетных) инвестиций не только для инвестирования государственных учреждений и организаций, но и для инвестирования частных лиц. Так, Указом Президента РФ «О частных инвестициях в Российской Федерации» от 17 сентября 1994 г. предусмотрено, что инвестор, победивший на конкурсе инвестиционного проекта, вправе по своему выбору определить различные формы участия государства в финансовом обеспечении представленного им проекта.

В соответствии с бюджетным законодательством РФ, предоставление бюджетных инвестиций юридическим лицам, не являющимся государственными или муниципальными предприятиями, влечет возникновение права государственной или муниципальной собственности на эквивалентную часть уставных капиталов и имущества указанных лиц (ст. 80). Условиями выделения денежных средств являются: 1) более высокий относительно других инвестиционных проектов уровень отдачи в федеральный бюджет; 2) наличие у заемщика собственных денежных средств в размере не менее 20% полного объема финансирования инвестиционного проекта, а по крупным инвестиционным проектам (не менее 50 миллионов долларов США) – не менее 10% указанного объема; 3) диверсификация риска государства с частным капиталом (наличие частных соинвесторов и кредиторов, готовых предоставить средства; 4) наличие у инвестора собственных средств, не покрытых государственной гарантией. Формами государственной поддержки при реализации инвестиционных проектов выступают: предоставление средств федерального бюджета на возвратной основе на срок не более 24 месяцев; предоставление государственных инвестиционных ресурсов на условиях закрепления в государственной собственности части акций создаваемых акционерных обществ; предоставление государственных гарантий по возмещению за счет средств федерального бюджета части вложенных инвестором финансовых ресурсов в случае срыва выполнения инвестиционного проекта не по вине инвестора. В качестве отличительных особенностей можно назвать следующие: в России государственная поддержка частных инвестиций осуществляется путем выделения денежных средств и предоставления государственных гарантий частным лицам (инвесторам). Тогда как в РК предоставление инвестиционных преференций инвесторам, заключившим контракт с Комитетом по инвестициям, не предполагает предоставления денежных средств из республиканского бюджета или предоставление государственных гарантий.

Также представляет интерес тот факт, что ФЗ об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений предусматривает создание благоприятных условий для развития инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений и прямое участие государства в этой деятельности. Но конкретно не устанавливает, какие льготы и преференции будут предоставлены для стимулирования данного вида инвестиционной деятельности (есть указание на то, что субъектам инвестиционной деятельности предоставляются льготные условия пользования землей и другими природными ресурсами, не противоречащие законодательству РФ (п. 2 ст. 11).

В противоположность этому, в РК устанавливается предоставление инвестиционных преференций, но при соблюдении двух условий: 1) соответствия предусматриваемой инвестиционной деятельности перечню приоритетных видов деятельностина уровне классов общего классификатора видов экономической деятельности или перечню инвестиционных стратегических проектов; 2) предоставления необходимых документов, подтверждающих наличие у инвестора (юридического лица РК) финансовых, технических и организационных возможностей для реализации инвестиционного проекта или инвестиционного стратегического проекта.

Соответственно, используются различные методы стимулирования инвесторов: в РК инвесторам, осуществляющим деятельность в приоритетных секторах экономики или реализующим инвестиционные стратегические проекты, предоставляются значительные инвестиционные преференции, не подлежащие возврату по истечении срока договора в случае его надлежащего исполнения и на длительный срок (до 5 лет). Тогда как в РФ выделение денежных средств осуществляется только на возвратной основе и ограничено небольшим периодом времени (не более 24 месяцев); в отношении инвестиций, осуществляемых в форме капиталовложений, хотя законодательством и устанавливается их значимость для развития экономики, но каких-либо конкретных льгот или преференций инвесторам, их осуществляющих, не предусматривается. Считаем это серьезным упущением, потому что теряется основной смысл этого законодательного акта – обеспечить необходимые условия для развития инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капиталовложений.

В РФ государственное регулирование инвестиционной деятельности осуществляется на трех уровнях: 1) РФ совместно с республиканскими и муниципальными органами разрабатывает и реализует различные программы по развитию экономики; 2) республики в составе федерации на своей территории в пределах своей компетенции устанавливают порядок осуществления инвестиций и обеспечивают их защиту; 3) местные органы власти, самостоятельно, без согласования с вышестоящими органами определяют направления использования инвестиций, осуществляемых за счет местного бюджета и привлеченных кредитов, организуют реализацию инвестиционных проектов. Право принятия решений по инвестициям и условий инвестирования на территории России в объекты федеральной собственности, собственности других республик, а также совместной собственности федерации и других республик определяются на основании специальных межреспубликанских договоров.

Очевидно, что местные исполнительные органы в РФ более свободны в выборе форм и методов инвестирования, чем местные исполнительные органы в РК. Наряду с этим, российские местные исполнительные органы без согласования с вышестоящими органами могут не только определять направления использования инвестиций, но и организовывать реализацию инвестиционных проектов. Полагаем, что чрезмерная централизация и излишнее администрирование в регулировании инвестиционной деятельности сковывают инициативу местных исполнительных органов и не способствует экономическому развитию регионов.

§4. Прямое государственное регулирование инвестиционной деятельности

В странах Европы прямое государственное регулирование инвестиционной деятельности сложилось вследствие необходимости оперативного разрешения проблем в бедствующих регионах, обострившихся после первого нефтяного кризиса. Целесообразность государственного вмешательства была обусловлена отсутствием интереса у национальных и иностранных инвесторов по участию в развитии экономики того или иного региона. В результате появились государственные инвестиционные компании, которые создавались для привлечения новых инвесторов в бедствующие регионы, оказания им помощи в расширении, реконструкции существующих и создании новых производств. Первостепенное значение при этом придавалось таким мероприятиям, как: выпуск новых видов продукции; внедрение современных технологий; обновление и рост производства; организация предприятий с совместным участием иностранного капитала; содействие проведению исследований по созданию новых продуктов и разработке новых технологий (безотходных и малоотходных технологий).

Создание государственных инвестиционных компаний в разных странах было продиктовано необходимостью государственного стимулирования деятельности инвесторов в регионах, нуждающихся в мерах подобного характера. Например, в США с целью поднятия экономики обширного региона «бедствия», охватывающего территорию семи штатов на юго-востоке страны (долина реки Теннеси), была создана, специальная государственная корпорация – Управление (Администрация) долины Теннеси. В Бельгии есть региональные инвестиционные компании, выполняющие функции банка развития, а именно: стимулирование создания новых частных компаний, реконструкции и расширения уже существующих; содействие образованию новых государственных компаний; проведение государственной экономической политики в регионах. В Швеции, с учетом низкой эффективности традиционных видов помощи в проблемных регионах, создаются государственные региональные компании, которые оказывают финансовую поддержку, принимая долевое участие в реконверсии предприятий и организаций производства новых товаров, поддерживают предприятия малого и среднего бизнеса. В Нидерландах создано пять государственных компаний регионального развития, они стимулируют развитие собственного потенциала различных регионов и усиление связей между региональной и общенациональной промышленностью, оказывают помощь существующим фирмам, особенно малым и средним, принимают долевое участие в деятельности отдельных фирм.

Обобщая сказанное, можно прийти к следующим выводам. Во-первых, без экономического развития регионов невозможно обеспечить реальное экономическое развитие страны в целом. Во-вторых, наряду с развитием государственной поддержки инвестиций, осуществляемым в приоритетных секторах экономики, нужно разработать и принять программы содействия развитию отдельных регионов страны, наиболее нуждающихся в оказании поддержки со стороны государства. В-третьих, необходимо разработать комплекс мероприятий, направленных на преодоление экономической отсталости некоторых регионов нашей страны (в первую очередь, стимулирующего характера).

В качестве конкретных мер, способных разрешить сложившуюся ситуацию, можно назвать такие, как: создание государственных инвестиционных компаний; разработка и реализация конкретных программ развития регионов; реализация проектов, направленных на создание (восстановление) отдельных производств; и т.п. К сожалению, на практике деятельность местных органов носит в большей степени формальный характер и не приносит ощутимых результатов. Возможно следует увеличить самостоятельность местных исполнительных органов и расширить полномочия региональных подразделений Комитета по инвестициям в области привлечения инвестиций в региональные и межрегиональные проекты, а не устанавливать новые правила осуществления мониторинга и контроля за деятельностью инвесторов.

Завершая, следует отметить, что определенные шаги по совершенствованию прямого государственного регулирования государственными (бюджетными) инвестициями предпринимаются. В частности, Правительство РК намерено повысить и упорядочить требования к подготовке, анализу, экспертизе и отбору бюджетных инвестиционных проектов (программ). На начальном этапе при разработке Программ государственных инвестиций не всегда учитывался такой важный момент, как реальная приоритетность того или иного сектора экономики, который заявлялся в качестве такового. Например, выделенные как приоритетные – государственные услуги общего характера, намного опережали по объемам финансирования более значимые, с нашей точки зрения, секторы, такие как, образование, здравоохранение, социальная помощь и социальное обеспечение, а также общественный порядок и безопасность. Да и сами инвестиционные проекты в сфере государственных услуг (модернизация Казначейства, развитие финансового сектора, заем технической помощи, пилотный проект по регистрации прав на недвижимость и сделок с ней; регистрация прав на недвижимость и сделок с ней) нельзя назвать более приоритетными, чем государственные проекты технического оснащения органов безопасности, органов внутренних дел; развитие базового образования или реформа в секторе здравоохранения. Поэтому следует четко определить критерии, которым должны отвечать бюджетные инвестиционные проекта и бюджетные инвестиционные программы, установить персональную ответственность должностных лиц, принимающих решение об их отборе, а также лиц, занимающихся их реализацией.

§5. Проблемы совершенствования государственного регулирования инвестиционной деятельности

Зарубежный исследователь развивающихся рынков М. Мобиус полагает, что ключевым моментом для ускоренного развития являются низкие налоги, контролируемые правительственные расходы, стабильная валюта, открытые рынки и нерегулируемые цены (поскольку такие ценовые движения составляют жизненно важный источник информации для экономической системы). Не отрицая, в целом, предлагаемый комплекс мер по созданию развитой рыночной экономики, не лишним будет напомнить об одном из самых эффективных способов сокращения государственных расходов и высвобождения финансовых ресурсов для частного сектора – о приватизации.

Успешный опыт Великобритании в этой области продемонстрировал, что чрезмерный контроль государства над всеми отраслями производства оказывает негативное воздействие на развитие экономики. В частности, до проведения национализации, такие отрасли экономики как, угольная промышленность, сталелитейная промышленность, газоснабжение, производство электроэнергии, телекоммуникации, авиационная промышленность, кораблестроение и др., характеризовались низкой производительностью труда, высокими затратами, высокими ценами, неэффективным использованием ресурсов и некачественным обслуживанием клиентов. По мнению М. Мобиуса, проведенная в Великобритании приватизация улучшила производительность труда в бывших национализированных отраслях и доказала большую важность роли государства как регулятора, а не собственника.

Однако приватизация объектов государственной собственности, проведенная в странах – бывших социалистических республиках Советского Союза не была такой успешной и получила нарицательное название «прихватизация». Не случайно среди основных причин инвестиционного кризиса в России С.А. Павлова, Д.Б. Филимонов называют: ошибки в проведении приватизации; отсутствие продуманной промышленной политики, в том числе четкого плана государственного протекционизма; отсутствие единой концепции конверсии; и др.. Н.Н. Жансеитов подводя итоги начальных этапов приватизации в Казахстане, делает вывод о том, что этот процесс пошел не по пути становления комплекса рыночных механизмов и появления институтов, способствующих эффективного функционированию негосударственного сектора, и привел к разбазариванию приватизируемого имущества и продаже его за бесценок.

Все это свидетельствует о том, что нельзя слепо копировать опыт развитых государств, необходимо избежать ошибок, совершенных многими развивающимися странами, некогда являвшимися примером для подражания (например, Аргентина, страны Юго-Восточной Азии), нужно, основываясь на зарубежном опыте и учитывая объективные экономические закономерности общественного развития, выработать свои концептуальные подходы к теории экономического развития, и создать свою экономическую модель, а не американскую, германскую или французскую.

Достижение устойчивого экономического роста невозможно без повышения инвестиционной активности в стране. В свою очередь инвестиционную активность можно обеспечить только при условии формирования привлекательного инвестиционного климата, как для иностранных, так и для национальных инвесторов. В инвестиционной сфере получили законодательное закрепление гарантии правовой защиты деятельности инвесторов: иностранным и национальным инвесторам в равной степени предоставляется полная и безусловная защита прав и интересов, которая обеспечивается Конституцией РК, Законом об инвестициях и иными нормативными правовыми актами республики, а также международными договорами, ратифицированными РК (ст. 4 Закона РК об инвестициях).

Говоря о роли государства в условиях «свободного рынка», Ю.Г. Басин, М.К. Сулейменов, Е.Б. Жусупов подчеркивают, что сейчас государство ищет новые формы развития рыночных отношений, повышения инициативы и заинтересованности предпринимателей, в том числе инвесторов: дальнейшее развитие экономики явно нуждается в усилении государственного управления рыночными отношениями, но не методами приказов и бесконечных требований, а четким установлением государственных запретов, разумных и продуманных проверок, строгой отчетности и направленности финансовой заинтересованности предпринимателей в нужных для государства экономических и социальных целях. Разумеется, соотношение запретов, ограничений и дозволений, преференций должно быть оптимальным: государство должно стоять на страже общественных (публичных) интересов.

Наша страна известна своими огромными запасами залежей полезных ископаемых и главная задача состоит в том, чтобы рационально и эффективно их использовать. Как заметил Дж. Стиглиц, большинство богатых природными ресурсами стран не могут похвастаться более высоким темпом роста или каким-либо другими экономическими успехами по сравнению со странами, не наделенными ресурсами (богатая нефтью Нигерия растратила четверть триллиона нефтяных доходов и сейчас имеет огромные долги, две трети населения Венесуэлы живет в бедности). Поэтому мы должны умело распорядиться доставшимися нам природными ресурсами в интересах настоящего и будущего поколений.

Самое непосредственное и первоочередное влияние на улучшение инвестиционного климата в нашей стране может оказать совершенствование действующего инвестиционного законодательства. Однако Закон РК «Об инвестициях», вопреки ожиданиям, в недостаточной степени оправдывает свое назначение как основного специального акта в области регулирования инвестиционных отношений. Поэтому, на наш взгляд, впереди кропотливая работа по серьезной доработке основных положений Закона об инвестициях, в частности, и по совершенствованию всего массива нормативных актов, регулирующих инвестиционные отношения, в целом. Следует еще раз подчеркнуть, что правовое регулирование выступает неотъемлемой частью государственного регулирования, направленного на привлечение в экономику страны иностранных и национальных (отечественных) инвестиций, что предопределяет особенности участия государства как субъекта инвестиционных отношений в условиях рынка.

С учетом вышеизложенного, можно сформулировать следующие основные направления совершенствования государственного регулирования инвестиций: совершенствование правового регулирования инвестиций; реформирование существующей налоговой системы в сторону снижения (облегчения) налогового бремени; дальнейшее развитие и совершенствование политики государственной поддержки инвестиций, осуществляемых в приоритетных секторах экономики; повышение привлекательности ценных бумаг отечественных эмитентов; создание системы защиты прав инвесторов на рынке ценных бумаг; повышение инвестиционной активности населения.

Тема 8. Правовое регулирование инвестиций в различных отраслях экономики

§1. Правовое регулирование инвестиций в сфере недропользования

В процессе использования недр возникает две группы правоотношений: во-первых, отношения собственности на недра земли, находящейся в пределах РК; во-вторых, отношения по владению и пользованию недрами. Правовые нормы, регулирующие отношения собственности на недра, образуют институт государственной собственности на недра. В свою очередь, правовые нормы, регулирующие отношения по владению и пользованию недрами в пределах контрактной территории, предоставленные недропользователю в соответствии с порядком, установленным законом, в своей совокупности создают особый правовой институт – институт недропользования. Институт государственной собственности на недра – это институт публичного права, а институт недропользования – это институт частного права (хотя, конечно, не следует забывать о том, что не всегда возможно установить четкую грань между частным и публичным правом, и в этом случае могут появиться особые частно-публичные образования).

С точки зрения Н.Б. Мухитдинова, для управления, прежде всего, характерно осуществление властных функций, когда, соответствующие государственные органы посредством предоставляемых им полномочий направляют деятельность предприятий, учреждений, граждан в русло, необходимое обществу; поэтому управленческие отношения иногда называют властеотношениями. По мнению, Р.О. Халфиной, четкое разграничение иерархических и горизонтальных систем во всех отраслях деятельности имеет существенное значение, в праве разработаны специфические формы, адекватные для каждой из этих систем, эти формы обеспечивают и их взаимосвязь. Вследствие чего управление – это не только бездействие, но и взаимодействие, взаимопомощь участников (субъектов) правоотношений данного вида.

Управление недрами как исполнительно-распорядительная деятельность государственных органов сталкивается с множеством задач: общих и частных, главных и второстепенных. Так, к числу общих задач можно отнести – задачи укрепления законности в области отношений по недропользованию, частными можно признать задачи по обеспечению соблюдения соответствующими исполнительными органами или конкретными недропользователями установленного законодательством порядка пользования недрами. Среди главных задач государственного управления можно назвать задачи по регулированию отношений недропользования в целях обеспечения защиты интересов РК и ее природных ресурсов; второстепенными можно признать задачи по проведению государственной регистрации контрактов на недропользование. Задачи государственного управления недрами формулируются не только в специальном законодательстве о недрах и недропользовании, но и в других актах, в первую очередь в подзаконных актах, определяющих основные направления и компетенцию различных государственных органов в их деятельности по организации использования и охраны недр.

Как отмечает Ю.А. Тихомиров, динамизм государственного управления отражает адаптивность государства в целом к меняющимся условиям общественного развития. В связи с коренными преобразованиями, происходящими в стране, изменились и характер, и содержание разнообразнейших функций государственного управления недрами. При этом одни функции управления исчезают, а на их место появляются новые, более точно отражающие объективные законы развития рыночной экономики.

В частности, ранее для обеспечения более эффективного использования природных ресурсов и увеличения притока иностранного и отечественного капитала в недропользование, на Агентство по инвестициям были возложены функции рабочего органа Правительства по лицензированию недропользования и установлено, что Агентство по инвестициям является единственным компетентным органом Правительства по подготовке и заключению контрактов с недропользователями (подрядчиками), получившими право в соответствии с законодательством осуществлять операции по недропользованию, за исключением общераспространенных полезных ископаемых. Далее в результате реорганизации системы государственных органов, эти функции и полномочия, а также функции и полномочия в области геологии и охраны недр, возложенные ранее на Министерство природных ресурсов и охраны окружающей среды РК, были переданы Министерству энергетики и минеральных ресурсов РК, реорганизованнному в соответствии с Указом Президента РК от 13 декабря 2000 г.. Впоследствии согласно Указу Президента РК «О мерах по дальнейшему совершенствованию системы государственного управления Республики Казахстан» от 29 сентября 2004 г. Министерство энергетики и минеральных ресурсов РК было реорганизовано с передачей его контрольно-надзорных функций по охране недр Министерству охраны окружающей среды РК. Мы не считаем это правильным, потому что в очередной раз искусственным образом разделены вопросы правовой охраны недр и их использования. Такой опыт в истории нашего государства уже был и, в конечном счете, в 2000 г. от него отказались, однако опять во главу угла положены не публичные (общественные) интересы, а узковедомственные интересы отдельных министерств.

В 2022 г. Министерство энергетики и минеральных ресурсов РК в соответствии с Указом Президента РК «О дальнейшем совершенствовании системы государственного управления Республики Казахстан» от 12 марта 2022 г. № 936 было преобразовано в Министерство нефти и газа РК. Наряду с этим, Министерство индустрии и торговли РК было преобразовано в Министерство индустрии и новых технологий РК с передачей ему функций и полномочий в области электроэнергетики, горнорудной и атомной промышленности от Министерства энергетики и минеральных ресурсов РК. При этом Комитет геологии и недропользования Министерства энергетики и минеральных ресурсов РК был передан Министерству индустрии и новых технологий РК.

В результате вместо одного компетентного (уполномоченного) органа в сфере недропользования теперь их два – Министерство нефти и газа РК и Министерство индустрии и новых технологий РК. При этом вопросы разработки полезных ископаемых, за исключением углеводородного сырья, отнесены к компетенции Министерства индустрии и новых технологий РК, а вопросы разработки углеводородного сырья – к компетенции Министерства нефти и газа РК. Трудно согласиться с тем, что это оправданно и целесообразно, скорее всего, со временем это положение будет изменено.

Министерство нефти и газа Республики Казахстан является центральным исполнительным органом РК, осуществляющим формирование государственной политики, координацию процесса управления в сферах нефтегазовой, нефтехимической промышленности, транспортировки углеводородного сырья, государственного регулирования производства нефтепродуктов, газа и газоснабжения, магистрального трубопровода. Задачами Министерства нефти и газа являются:

– участие в разработке и реализации государственной политики в сферах нефтегазовой, нефтехимической промышленности, транспортировки углеводородного сырья, государственного регулирования производства нефтепродуктов, газа и газоснабжения, магистрального трубопровода в пределах своей компетенции;

– осуществление межотраслевой координации в сферах нефтегазовой, нефтехимической промышленности, транспортировки углеводородного сырья, государственного регулирования производства нефтепродуктов, газа и газоснабжения, магистрального трубопровода;

– обеспечение развития топливно-энергетического комплекса в части углеводородного сырья;

– реализация государственной политики по вопросам международного сотрудничества в областях нефтегазовой, нефтехимической промышленности, транспортировки углеводородного сырья, государственного регулирования производства нефтепродуктов, газа и газоснабжения, магистрального трубопровода;

– обеспечение воспроизводства углеводородных ресурсов и их рационального использования, включая попутный газ;

– обеспечение реализации компетенции полномочного органа, вытекающей из соглашений о разделе продукции.

Министерство индустрии и новых технологий РК является государственным органом РК, осуществляющим руководство в сферах минеральных ресурсов, за исключением углеводородного сырья; государственного геологического изучения, воспроизводства минерально-сырьевой базы, рационального и комплексного использования недр, государственного управления недропользованием в части твердых полезных ископаемых. Задачами Министерства индустрии и новых технологий РК являются:

1) участие в формировании и реализации государственной политики в сфере недропользования в части твердых полезных ископаемых, подземных вод и лечебных грязей, угольной промышленности, использования атомной энергии, государственного геологического изучения, воспроизводства минерально-сырьевой базы, рационального и комплексного использования недр, государственного управления недропользованием в части твердых полезных ископаемых, подземных вод и лечебных грязей;

2) осуществление межотраслевой координации государственных органов в сфере деятельности, отнесенной к компетенции Министерства индустрии и новых технологий РК;

3) создание условий для развития экономики страны на основе внедрения научно-технологических разработок (использования достижений науки и техники) и формирования высокотехнологических производств;

4) стимулирование инновационной деятельности путем создания организационных и экономических условий, в том числе обеспечивающих привлечение инвестиций для реализации государственной инновационной политики;

5) реализация государственной политики поддержки инвестиций;

6) выработка предложений по созданию благоприятного инвестиционного климата для развития экономики и стимулирования инвестиций в создание новых, расширение и обновление действующих производств с применением современных технологий;

7) обеспечение мер по реализации и мониторингу инвестиционных проектов;

8) осуществление координации процессов диверсификации и форсированного индустриально-инновационного развития экономики;

9) государственное управление в регулируемых сферах;

10) осуществление иных задач, возложенных на Министерство индустрии и новых технологий РК, в пределах своей компетенции.

Комитет геологии и недропользования Министерства энергетики и минеральных ресурсов РК был образован в 2004 г. в результате реорганизации министерства и упразднения Комитета геологии и охраны недр, который осуществлял контрольно-надзорные функции в области охраны недр, переданные Комитету природоохранного контроля Министерства охраны окружающей среды РК. С 2022 г. Комитет геологии и недропользования является ведомством Министерства индустрии и новых технологий РК, осуществляющим специальные исполнительные и контрольно-надзорные функции в области геологического изучения, рационального и комплексного использования недр и государственного управления недропользованием.

§

Министерство индустрии и новых технологий РК (в том числе, Комитет геологии и недропользования и Комитет по инвестициям) и его территориальные органы образуют систему органов специального государственного управления недрами. Наряду с этим, в компетенцию органов специального управления недрами входят вопросы, связанные с осуществлением инвестиционной деятельности в сфере недропользования. Как уже говорилось выше, был опыт передачи в ведение одного государственного органа (Агентства по инвестициям) вопросов регулирования и инвестиционной деятельности в области недропользования, но это не привело к позитивному результату: государственное регулирование не может быть эффективным, если оно не является целостным в рамках одной, четко определенной области; искусственный разрыв полномочий с переадресацией их органам различной ведомственной подчиненности не может быть признан целесообразным. Например, постановлением Правительства РК от 14 ноября 2002 г. было поручено Министерству индустрии и торговли РК проводить мониторинг исполнения заключенных контрактов на проведение операций по недропользованию и нефтяных операций, соглашений о разделе продукции на предмет соблюдения требований законодательства об обязательном приобретении товаров, работ и услуг отечественных производителей при проведении указанных операций на территории РК. При этом Правительство РК обязало Министерство энергетики и минеральных ресурсов РК в установленном законодательством порядке обеспечить предоставление Министерству индустрии и торговли РК: необходимой информации по исполнению заключенных контрактов на предмет соблюдения требований законодательства об обязательном приобретении товаров, работ и услуг отечественных производителей при проведении указанных операций на территории Казахстана; проектов заключаемых контрактов на проведение операций по недропользованию и нефтяных операций для предварительного согласования на предмет соблюдения в указанных контрактах в качестве обязательного условия привлечение товаров работ и услуг отечественных производителей.

Для обеспечения рационального и комплексного использования недр государством определяются единые для всех субъектов правила заключения, исполнения и расторжения контрактов на недропользование, устанавливаются обязанности и закрепляются права недропользователей, а также предоставляются гарантии защиты прав недропользователей.

В то же время законы рынка диктуют новые подходы к определению сущности и пределов государственного управления, к изменению соотношения «государственное управление – государственное регулирование» в пользу последнего. В сфере пользования недрами, это проявилось в появлении новой конструкции «права недропользования» как вещного права, аналогичного другим вещным правам, таким как право собственности, хозяйственное ведение, землепользование, и это право получило развернутое закрепление в законодательстве РК.

Таким образом, правовое регулирование инвестиций в сфере недропользования преимущественно осуществляется на началах власти подчинения, а не началах равенства сторон. Поэтому дальнейшее развитие и совершенствование государственного регулирования инвестиционной деятельности в этой области должно идти по пути постепенной замены публично-правовых средств регулирования – частно-правовыми.

§2. Особенности правового регулирования инвестиций на рынке ценных бумаг

Важной составляющей частью государственного регулирования инвестиций выступает выпуск в обращение государственных ценных бумаг. Так, постановлением от 3 апреля 2009 г. № 466 Правительством РК утверждены Правила выпуска, размещения, обращения, обслуживания и погашения государственных казначейских обязательств РК. Казначейские обязательства являются государственными эмиссионными ценными бумагами, эмитируемыми Министерством финансов РК от лица Правительства РК. Перечень видов казначейских обязательств включает в себя: 1) краткосрочные казначейские обязательства; 2) среднесрочные казначейские обязательства; 3) долгосрочные казначейские обязательства; 4) среднесрочные индексированные казначейские обязательства; 5) долгосрочные индексированные казначейские обязательства; 6) долгосрочные сберегательные казначейские обязательства; 7) специальные среднесрочные казначейские обязательства.

Если говорить в целом о рынке ценных бумаг, то одним из основных направлений совершенствования государственного регулирования в этой области является формирование системы государственного регулирования фондового рынка, позволяющей обеспечить эффективную защиту прав и охраняемых законом интересов инвесторов. Для реализации этой задачи считаем, необходимо завершить работу по разработке и принять наконец-то Закон РК «О защите прав инвесторов на рынке ценных бумаг». Следует сказать, что аналогичный Закон был принят в РФ 5 марта 1999 г., с целью обеспечения государственной и общественной защиты прав и законных интересов физических и юридических лиц, объектом инвестирования которых являются эмиссионные и ценные бумаги (инвесторов), а также определения порядка выплаты компенсаций и предоставления иных форм возмещения ущерба инвесторам, причиненного противоправными действиями эмитентов и других участников рынка ценных бумаг на рынке ценных бумаг.

Наряду с определенными успехами и достижениями в области фондовой деятельности государству все еще не удается реально активизировать фондовый рынок и вовлечь в инвестиционный процесс всех возможных (потенциальных) участников, как эмитентов ценных бумаг, так и инвесторов. В частности, Правительством РК в числе одной из основных объективных причин, негативно повлиявших на развитие казахстанского рынка ценных бумаг, называется глобальный финансовый кризис развивающихся рынков, разразившийся в конце 1997 г.. В России мировой финансовый кризис оказал свое влияние на рынок государственных ценных бумаг, что проявилось в росте процентных ставок по государственным краткосрочным облигациям, снижении ликвидности государственных краткосрочных облигаций и облигаций федерального займа; все это, констатирует В.П. Кураков, в свою очередь, привело к оттоку денежных средств с рынка государственных ценных бумаг на валютный рынок.

Хотелось отметить общность проблем, стоящих перед казахстанским и российским рынками ценных бумаг. И одна из них – незначительная представленность ценных бумаг отечественных предприятий на фондовом рынке. В то время как, в развитых странах подобные ценные бумаги составляют основную часть рынка ценных бумаг. В США, например, они составляют на фондовом рынке около 70%. По прогнозам специалистов в 2000 г. оборот ценных бумаг предприятий может составить от 30 до 80 миллиардов долларов CШA. К числу проблем, серьезно ограничивающих конкуренцию на рынке ценных бумаг России и ущемляющих интересы отдельных финансовых организаций, А.Ю. Алимов относит административные барьеры, необоснованные преференции, злоупотребление доминирующим положением органов исполнительной власти.

В подтверждение сказанному – фондовый рынок России, противоречивость которого, с точки зрения В.П. Куракова, обусловлена тем, что существовало негласное соперничество между двумя точками зрения, а именно Министерства финансов и Центрального банка России, которые соответственно ориентировались на американскую и германскую модели фондового рынка, хотя различия между ними существенные. Так, в CШA основным видом ценных бумаг выступают именные сертификаты акций, отличающиеся от других видов ценных бумаг тем, что передача права собственности на акции осуществляется путем бухгалтерских записей; основным видом германской модели фондового рынка являются акции на предъявителя, имеющие купоны, предоставляющие право на получение дивидендов. К числу преимуществ германской системы можно отнести то, что передача права собственности на акции является простой формальностью. Наряду с этим, следует особо подчеркнуть, что любая из известных моделей фондового рынка имеет как достоинства, так и недостатки, что необходимо учитывать при формировании собственной модели рынка ценных бумаг.

§3. Правовое регулирование инвестиций в банковской сфере

В сферу государственного регулирования инвестиционных отношений входят отношения, возникающие в процессе государственного заимствования уполномоченными органами РК и негосударственного заимствования резидентами РК, а также в процессе управления государственным и гарантированным государством долгом. Государство как никто другой в системе рыночных отношений может воздействовать на динамику и качество развития инвестиционного процесса, причем одним из необходимых инструментов регулирования является активное вовлечение банковских институтов как наиболее мобильных и гибких агентов рыночной экономики, обладающих достаточными финансовыми ресурсами, организационным и интеллектуальным потенциалом; эффективность активного использования возможностей банков показывает опыт развитых западных стран при предоставлении кредитов и займов по государственной линии. Такие займы и кредиты от международных финансовых организаций, предоставляемые РК, составляют значительную часть всех поступающих в экономику страны иностранных капиталовложений.

Действующим законодательством предусматривается порядок участия республиканского бюджета в реализации проектов, софинансируемых средствами займов и грантов международных финансовых и экономических организаций и стран-доноров в рамках официальной помощи развитию РК. Софинансирование проектов из республиканского бюджета на возвратной основе осуществляется Министерством финансов РК путем: прямого финансирования конечных заемщиков; предоставления банкам второго уровня целевых кредитов для последующего кредитования ими конечных заемщиков; кредитования конечных заемщиков с определением обслуживающего банка агента. При этом законодательством устанавливается, что в случаях, предусмотренных постановлениями Правительства, софинансирование таких проектов может осуществляться и на безвозвратной основе.

Банки являются активными участниками инвестиционной деятельности на рынке ценных бумаг, поскольку имеют право выполнять инвестиционные операции на рынке ценных бумаг и приобретать ценные бумаги других эмитентов. В частности, такие банки, которые специализируются на операциях с ценными бумагами, называют инвестиционными банками. Деятельность инвестиционных банков состоит в следующем: 1) размещение собственных ценных бумаг или ценных бумаг, эмитированных другими хозяйствующими субъектами (образуются финансовые ресурсы, необходимые эмитенту); 2) купля-продажа ценных бумаг на вторичном рынке (перераспределяется финансовые ресурсы). К числу наиболее распространенных операций инвестиционных банков относят андеррайтинг (соглашение между эмитентом и инвестиционным банком о гарантии размещения ценных бумаг, согласно которому банк скупает ценные бумаги эмитента и гарантирует ему сумму выручки от продажи ценных бумаг). В современных условиях совмещение в кредитной организации банковских операций (привлечения депозитов и предоставления кредитов) и деятельности на рынке ценных бумаг (выпуска ценных бумаг, андеррайтинга, размещения ценных бумаг компаний и торговли ими) представляет собой, так называемую, европейскую модель универсального коммерческого банка. Вместе с тем, для США характерно разделение собственно банковской и банковско-инвестиционной деятельности, которое было введено правительством США после периода экономической депрессии 1929-1933 гг., во время которой произошло банкротство до 2/3 от общего числа инвестиционных банков, до 40% коммерческих банков, активно использовавших средства вкладчиков для проведения рискованных спекулятивных операций на фондовом рынке.

В Казахстане банки вправе совмещать банковские операции с деятельностью на рынке ценных бумаг, и могут выступать как в качестве эмитента, так и в качестве профессионального участника рынка ценных бумаг. Так, в соответствии с Законом РК «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан» от 31 августа 1995 г. банки вправе осуществлять выпуск собственных ценных бумаг (за исключением акций) и отдельные виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, а именно, брокерскую и дилерскую деятельность (с государственными ценными бумагами РК и других стран, а также с производными ценными бумагами). Помимо этого, банки имеют право осуществлять следующие операции при наличии лицензии уполномоченного органа (Национального банка РК): 1) осуществление лизинговой деятельности; 2) факторинговые операции; 3) форфейтинговые операции; 4) доверительные операции и др. (п. 11 ст. 30 Закона о банках и банковской деятельности).

Следовательно, банки могут совмещать функции различных участников инвестиционной деятельности на рынке ценных бумаг: 1) эмитента (осуществляя выпуск собственных ценных бумаг (кроме акций); 2) инвестора (приобретая ценные бумаги других эмитентов за счет своих средств); 3) профессионального участника рынка ценных бумаг (выполняя функции брокера или дилера). При этом банки могут заниматься не только инвестиционной деятельностью на рынке ценных бумаг, но также и другими видами деятельности (например, лизинговой деятельностью, факторинговыми и форфейтинговыми операциями и т.д.).


Тема 9. Правовое регулирование иностранных инвестиций

§1. Национально-правовое регулирование иностранных инвестиций

Национально-правовое регулирование иностранных инвестиций играет немаловажную роль в развитии инвестиционных отношений. В основном сложилось два подхода к национально-правовому регулированию иностранных инвестиций: в странах с развитой рыночной экономикой (США, Германия, Англия, Франция) специальных законов об иностранных инвестициях нет; к деятельности иностранных инвесторов применяются те же нормы и правила, применяемые к деятельности национальных инвесторов. В странах с многоукладной экономикой (страны Африки, Латинской Америки, Азии) существует специальное законодательство об иностранных инвестициях (включающее Кодексы об иностранных инвестициях или законы об иностранных инвестициях и иные инвестиционные законы). В целом, международный опыт свидетельствует о том, что принятие специальных законов в области иностранных инвестиций, обусловлено стремлением привлечь иностранные инвестиции в экономику страны путем создания благоприятного климата и льготного режима для иностранных инвестиций. По мере экономического развития отпадает необходимость в создании особых условий для иностранных инвестиций, и специальные законы в этой области подлежат отмене. Например, Япония в первый послевоенный год приняла специальное законодательство об иностранных инвестициях, а затем эти законы были отменены (поскольку был достигнут необходимый уровень развития экономики). Соответственно, можно выявить общую тенденцию в развитии национального законодательства об иностранных инвестициях различных стран – в результате последовательно проводимой инвестиционной политики, приводящей к росту экономики и повышению благосостояния населения, происходит процесс стирания различий между правовыми режимами иностранных и национальных инвестиций. В свою очередь, это приводит к тому, что специальное регулирование в области иностранных инвестиций заменяется общим регулированием, которое обеспечивается национальным законодательством (инвестиционным, гражданским, торговым и т.п.).

В Республике Казахстан специальное законодательство об иностранных инвестициях просуществовало в течение 13 лет. Первым законодательным актом в этой области стал Закон Казахской ССР «Об иностранных инвестициях в Казахской ССР» от 7 декабря 1990 г., затем в связи с принятием 27 декабря 1994 г. Закона РК «Об иностранных инвестициях» предыдущий акт был отменен; наконец, в связи с принятием 8 января 2003 г. Закона РК «Об инвестициях» признан утратившим силу Закон РК «Об иностранных инвестициях» 1994 г. Прежнее законодательство об иностранных инвестициях содержало нормы, закреплявшие предоставление национального режима и режима наибольшего благоприятствования иностранным инвестициям; целого комплекса гарантий, предоставляемых иностранным инвестициям (от изменения законодательства, от экспроприации, от незаконных действий государственных органов и должностных лиц и др.); а также возможность установления дополнительных льгот для иностранных инвестиций в приоритетных секторах экономики и социальной сфере (ст. ст. 4-13).

Наряду с этим, в законодательном порядке устанавливалась и возможность введения ограничений. Во-первых, предусматривалось, что иностранные инвестиции могли вкладываться в любые объекты и виды деятельности, не запрещенные для таких инвестиций законодательными актами РК (но сами объекты и виды деятельности не были определены). Во-вторых, законодательством могли определяться территории, на которых инвестиционная деятельность иностранных инвесторов или предприятий с иностранным участием ограничивается или запрещается, исходя из необходимости обеспечения национальной обороны.

В частности, законодательством о национальной безопасности устанавливается, что в целях защиты национальных интересов РК, в том числе сохранения и укрепления промышленного потенциала, государство с соблюдением гарантий, предоставляемых иностранным инвесторам, осуществляет контроль за состоянием и использованием объектов экономики Казахстана, находящихся в управлении и собственности иностранных организаций или организаций с иностранным участием. Наряду с этим, предусматривается, что требования по обеспечению национальной безопасности в обязательном порядке учитываются при заключении контрактов по использованию стратегических ресурсов РК, выполнения этих контрактов и контроле за их исполнением. Наконец, в данном акте содержится такое положение, что не допускается заключение международных договоров, способных нанести ущерб национальной безопасности или ведущих к утрате государственной независимости РК и сужающих сферу суверенных прав РК. Следует сказать, что установленные ограничения для иностранных инвесторов являются стандартными и широко практикуются в мировой практике.

§2. Правовой режим иностранных инвестиций

К настоящему времени сложились следующие модели инвестиционных режимов: национальный режим, режим недискриминации, режим наибольшего благоприятствования и преференциальный режим. Национальный режим иностранных инвестиций заключается в предоставлении иностранным инвесторам таких же прав, как и национальным (отечественным) инвесторам, то есть в установлении единого режима. Режим недискриминации тесно связан с институтом международного права – принципом недискриминации. Существо режима недискриминации в области торгово-экономических отношений состоит в том, что не должна допускаться дискриминация иностранных инвесторов по причине принадлежности данного государства к той или иной общественно-политической системе или на основании другого отличительного признака. Режим наибольшего благоприятствования означает, что иностранные инвесторы, осуществляя свою деятельность на территории принимающего государства, получают такие же права, что и другие иностранные инвесторы. Режим наибольшего благоприятствования стал основой для регулирования взаимоотношений между государствами – членами Всемирной торговой организации (ВТО), участниками Северо-американской зоны свободной торговли (НАФТА) (правовые основы которой заложены Договором между США, Канадой и Мексикой о создании зоны свободной торговли 1992 г.). Особенностью преференциального режима является предоставление инвестиционных льгот и преференций отдельным категориям инвесторов. Иногда это проявляется в закреплении преимущественного положения иностранных инвесторов по сравнению с национальными (отечественными) инвесторами, но преференциальный режим не получил большого распространения в практике международного инвестирования. В Республике Казахстан, как уже отмечалось, иностранным инвестициям предоставляется национальный режим.

Проблема надлежащего правового регулирования деятельности с участием иностранных инвесторов, на наш взгляд, не сводится только к созданию благоприятного режима для иностранных инвестиций и закреплению гарантий их осуществления, но и направлена на обеспечение и защиту общественных (публичных) интересов. Поэтому государство может устанавливать определенные ограничения при осуществлении иностранных инвестиций. Согласно сложившейся международной практики привлечения иностранного капитала, сохранение ограничений и изъятий из национального режима и режима наибольшего благоприятствования при размещении иностранных инвестицийвозможно даже в условиях максимально полной либерализации деятельности иностранных инвесторов. Так, в Приложении к Договору между РК и США о поощрении и взаимной защите капиталовложений определено, что запрещенными для иностранных инвестиций могут быть: ключевые отрасли, связанные с обеспечением национальной безопасности и сохранением суверенитета (военная и некоторые отрасли добывающей промышленности, железнодорожный и авиационный транспорт, речное и морское судоходство, сельское и лесное хозяйство, рыболовство, средства массовой информации, банковское и страховое дело, посредническая деятельность на рынке ценных бумаг); собственность на землю, пользование недрами и другими природными ресурсами, в том числе в морской исключительной зоне; отрасли, в которых существует государственная или с участием государства частная монополия (почта, телеграф, телекоммуникации, производство и снабжение электроэнергией, производство и продажа алкогольных и табачных изделий).

Закон США 1934 г. запретил передачу иностранным лицам в эксплуатацию теле- и радиостанций; с 1920 г. в сферу торгового мореплавания США, а с 1958 г. в сферу воздушных перевозок допускались только резиденты США; по Закону о шахтах 1972 г. исключительное право в этой сфере также закреплено за резидентами; Закон об атомной энергии не допускает выдачу лицензий негражданам США на производство и использование атомной энергии и на владение атомными установками; Закон о федеральных средства связи запрещает такое объединение телеграфных компаний, в результате которого свыше 20% их акций окажется в собственности иностранцев или под их контролем; иностранцы в США не вправе владеть более чем 25% долей собственности в воздушном судне либо в каботажных или плавающих во внутренних водах судах; Закон о прямых иностранных инвестициях 1990 г. предусматривает регулярное рассмотрение Конгрессом США отчетов о деятельности в США предприятий с иностранными инвестициями.

Это вполне распространенная практика в связи с тем, что государство должно стоять на страже интересов национальных (отечественных) инвесторов, и ограждать их от нежелательной иностранной конкуренции в определенных отраслях и сферах экономики. Что касается государств с развитой экономикой, то они стараются защитить отечественных производителей от иностранной конкуренции в стратегически важных для экономики страны отраслях. Если говорить о государствах с неразвитой экономикой, то для них иностранная конкуренция является нежелательной вследствие того, что, например, в отраслях с передовой технологией национальные инвесторы еще не в состоянии на равных конкурировать с иностранными инвесторами. Наряду с этим, меры ограничительного характера могут применяться тогда, когда существует угроза монополизации отдельных отраслей экономики иностранными инвесторами, что может оказать негативное воздействие на состояние конкурентоспособности в целом. Соответственно, к числу важных направлений в национально-правовом регулировании иностранных инвестиций можно отнести и антимонопольное регулирование.

Вместе с тем, в практике национально-правового регулирования иностранных инвестиций встречаются и такие случаи, когда государства пытаются внедрить экстратерриториальное действие своего внутреннего права в международной инвестиционной сфере. В частности, в США действует Закон Хелмса-Бэртона, подписанный в марте 1996 г., основной целью которого является изоляция Кубы. С помощью этого Закона оказывается давление на частных лиц третьих стран с тем, чтобы они не вкладывали свои инвестиции на Кубе. Законом Хелмса-Бэртона предусмотрено, что физическое или юридическое лицо США может подать иск в Федеральный суд США против любого иностранного лица, которое проводит торговые сделки с собственностью, экспроприированной на Кубе; а также право отказывать в визах любому лицу, которое осуществляет торговые сделки в отношении конфискованной собственности на Кубе. Конечно, данный Закон подвергся жесточайшей критике как со стороны ученых-юристов большинства зарубежных стран, так и со стороны отдельных государств (страны ЕС, Канада, Мексика и др.). Комиссия ЕС в ноябре 1996 г. приняла специальный акт № 22713/06 о нейтрализации действия Закона США и других идентичных иностранных законов, имеющих экстратерриториальное действие; ЕС предупредил Правительство США, что в Европе будут заморожены активы США и введены идентичные ограничения во въезде, если Закон будет применен к гражданам и компаниям ЕС. На наш взгляд, положения Закона Хелмса-Бэртона следует расценивать, как попытку вмешаться во внутренние дела другого государства (Кубы) и ограничить право граждан третьих государств на осуществление инвестиций в той стране, которой они пожелают, т.е. право инвестора самостоятельно определять страну-реципиента.


§3. Органы специального государственного регулирования иностранных инвестиций

Вопрос о необходимости специального государственного органа по управлению иностранными инвестициями был поднят в отечественной литературе в связи с тем, что как свидетельствует международная практика, в некоторых странах такого органа нет. На основе анализа опыта зарубежных стран (Финляндии, Канады, Португалии, Мексики, России, Грузии и других), К.С. Мауленов делает вывод о том, что только тогда, когда функционирование иностранного капитала, иностранных инвестиций в Казахстане станет делом обыденным, все (или практически все) принципиальные вопросы будут решены, можно слагать полномочия с Комитета по инвестициям, а пока такой орган нам нужен, и в ближайшие 10-15 лет вопроса о его ликвидации вставать не должно.

Действительно, необходимость существования таких специальных органов подтверждается и практикой стран СНГ. В Республике Беларусь в соответствии с Сеульской конвенцией 1985 г. было учреждено Агентство по вопросам иностранных инвестиций. В Республике Узбекистан Агентство по внешним экономическим связям Республики Узбекистан согласно Указу Президента Республики Узбекистан «О совершенствовании системы управления в сфере внешних экономических связей, привлечения иностранных инвестиций» от 21 июля 2005 г. было преобразовано в Министерство внешних экономических связей, инвестиций и торговли Республики Узбекистан.

В российской юридической литературе также высоко оценивается целесообразность сохранения специального государственного органа в этой области. Так, М.М. Богуславским подчеркивается значимость создания исполнительного и координационного органа в области иностранных инвестиций в условиях происходящего ослабления роли государства. В Российской Федерации такой специальный орган – Комитет по иностранным инвестициям первоначально был создан при Министерстве финансов РФ. В дальнейшем этот Комитет вошел в состав Российского агентства международного сотрудничества и развития, созданного в целях реализации государственной политики привлечения иностранных инвестиций. В результате проведенной реорганизации всей структуры федеральных органов исполнительной власти России, Российское агентство международного сотрудничества было передано в ведение Министерства внешнеэкономических связей РФ. Государственный информационный центр содействия инвестициям, образованный в 1992 г., в 1994 г. был преобразован в Государственный информационный центр содействия инвестициям при Министерстве экономики РФ и Государственном комитете РФ по управлению государственным имуществом. В том же 1994 г. был образован еще один орган – Консультативный совет по иностранным инвестициям в России под руководством Председателя Правительства Российский Федерации. Впоследствии в 2004 г. в составе Консультативного совета были созданы рабочие группы по рассмотрению проблем совершенствования инвестиционного климата и подготовке для внесения в Правительство РФ предложений по вопросам улучшения экономических условий для деятельности иностранных инвесторов.

Аналогичные процессы происходили и в Республике Казахстан: в 1992 г. было создано Национальное агентство по иностранным инвестициям РК, в 1993 г. оно было преобразовано в Национальное агентство по иностранным инвестициям при Министерстве экономики РК, в 1995 г. – в Комитет по использованию иностранного капитала при Кабинете Министров РК, в том же 1995 г. он был реорганизован в Комитет по использованию иностранного капитала при Министерстве финансов РК. В 1997 г. был образован Государственный комитет РК по инвестициям, который затем в 1999 г. был преобразован в Агентство РК по инвестициям, потом в 2001 г. – в Комитет по инвестициям при Министерстве иностранных дел РК, и, наконец, в 2002 г. – в Комитет по инвестициям Министерства индустрии и торговли РК. Полагаем, что проведенная реорганизация Комитета по инвестициям и более четкое определение его функций и полномочий должны способствовать повышению эффективности его деятельности и дальнейшему развитию инвестиционных отношений в Республике Казахстан.

В связи с необходимостью осуществления деятельности, направленной на привлечение в экономику Казахстана прямых, портфельных и иных видов инвестиций, было создано Республиканское государственное предприятие на праве хозяйственного ведения «Казахстанский центр содействия инвестициям», впоследствии реорганизованное путем преобразования его в закрытое акционерное общество со стопроцентным участием государства и передачи Комитету по инвестициям права владения и пользования государственным пакетом акций. Наряду с этим, Министерству индустрии и торговли РК были переданы права владения и пользования государственными пакетами акций акционерных обществ Инвестиционная компания «Инвестиционный Фонд Казахстана», Банк Развития Казахстана, Национальный Инвестиционный Фонд.

Таким образом, Министерство индустрии и торговли РК, в целом, и Комитет по инвестициям, в частности, являются специальными органами в сфере государственного регулирования инвестиционной деятельности. Следует особо подчеркнуть, что переход государства в современных условиях становления и развития рыночных отношений от государственного управления к государственному регулированию, не означает полный отказ от государственного воздействия на экономические отношения, так как экономика не может осуществляться на основе полного саморегулирования. Мировой опыт свидетельствует о том, что потребность в государственном регулировании имеется и в условиях экономики рыночного типа, и при этой модели организации хозяйства государство в лице своих органов включено в той или иной степени практически во все формы экономической деятельности и при необходимости корректирует ее в целях защиты прав и законных интересов субъектов предпринимательской деятельности и потребителей, а также защиты публичных интересов общества и государства. Поэтому дальнейшее развитие и совершенствование государственного регулирования в сфере иностранных инвестиций будет осуществляться в сторону преобладания экономических мер над административными мерами.

§4. Совет иностранных инвесторов при Президенте РК

В условиях изменившейся инвестиционной политики, начавшейся с момента принятия Закона РК о государственной поддержке прямых инвестиций (ныне утратившего силу), возникла необходимость в предоставлении иностранным инвесторам дополнительных гарантий для осуществления ими деятельности. Следствием чего явилось образование Совета иностранных инвесторов при Президенте РК как консультативно-совещательного органа. Возглавляет Совет Президент РК, который осуществляет руководство его деятельностью, в том числе утверждает повестку и председательствует на заседаниях Совета. В состав Совета от Казахстана входят по должности Премьер-министр РК, Председатель Национального банка РК, Министр иностранных дел РК, Председатель Комитета по инвестициям и председатель межведомственной комиссии по рассмотрению обращений иностранных инвесторов. От международных финансовых организаций, иностранных компаний в состав Совета входят их представители на уровне первых руководителей или их заместителей. Так, в состав Совета, утвержденный Президентом РК, от международных организаций и иностранных компаний вошли исполнительный директор компании «Би Джи Груп», член Совета директоров «Дойче Банка», председатель и управляющий директор «Миттал Стил Ко.», главный управляющий директор компании «Кредит Свис Групп», президент корпорации «Самсунг», президент ЕБРР, президент Евразийской промышленной ассоциации, исполнительный вице-президент по разведке и добыче корпорации «ШевронТексако», председатель правления по Европе и президент корпорации «Митсубиси Интернешнл», президент открытого акционерного общества «ЛУКОЙЛ» и др..

В целях обеспечения своевременного рассмотрения обращений иностранных инвесторов была образована межведомственная комиссия по рассмотрению обращений иностранных инвесторов, которая являлась консультативно-совещательным органом при Правительстве РК. Основной задачей межведомственной комиссии было – оказание содействия в осуществлении мероприятий по совершенствованию инвестиционного климата в нашей стране, но в соответствии с постановлением Правительства РК от 15 мая 2005 г. № 467 данная комиссия прекратила свою деятельность. В межведомственную комиссию обращались такие компании, как СП «Тулпар Мунай ЛТД», ОАО «Central Asia Cement», компании «Аксесс Энерго», Зао «АБН Амро Банк Казахстан», СП «Актобе Пройссаг Мунай Лтд», Компании «Инказ Лтд», «Тепко», Немецкий экономический клуб в г. Алматы (DWK) и др.; наибольшее количество обращений инвесторов касалось вопросов налогообложения, гарантий стабильности законодательства, решения проблем с выплатами налога на добавленную стоимость, содержания контрактов, правильности толкования законодательства РК, а также неправомерности выдачи и отзыва лицензий на деятельность.

Для реализации рекомендаций и предложений первого заседания Совета иностранных инвесторов, распоряжением Премьер-министра РК были утверждены составы рабочих групп казахстанской стороны по вопросам законодательства, по вопросам налогообложения, по вопросам текущей деятельности иностранных инвесторов и по вопросам повышения инвестиционного имиджа РК, и уполномочены сопредседатели рабочих групп разработать и утвердить планы мероприятий Совета. На втором заседании Совета иностранных инвесторов был разработан план действий совместных рабочих групп, впоследствии утвержденный Распоряжением Президента РК. Распоряжением Президента РК сопредседатели рабочих групп уполномочены разрабатывать и утверждать планы действий по реализации предложений и рекомендаций Совета иностранных инвесторов; центральные и местные исполнительные органы должны назначить на уровне не ниже заместителя первого руководителя ответственное лицо за реализацию плана совместных действий совместных рабочих групп и взаимодействие с Советом иностранных инвесторов, его совместными рабочими группами и Комитетом по инвестициям.

§

На четвертом заседании Совета иностранных инвесторов была принята Декларация «О Кодексе этики иностранных инвесторов, работающих в Казахстане», одобрив которую, Совет иностранных инвесторов выразил желание, чтобы Правительство и другие государственные органы РК всегда эффективно использовали Совет и его рабочие группы, а также его тесное сотрудничество с основными деловыми и индустриальными ассоциациями работающих в Казахстане иностранных инвесторов.

Совет иностранных инвесторов достаточно активно участвует в процессе формирования основных направлений инвестиционной политики нашей страны. Несмотря на свой статус консультативного органа, Совет имеет реальную возможность влиять на происходящие инвестиционные процессы и оказывать позитивное влияние на создание инвестиционного имиджа нашего государства.

Особенно актуальна и значима роль такого органа в условиях отмены специального законодательства об иностранных инвестициях. С принятием нового инвестиционного закона, закрепляющего единый правовой статус для иностранных и национальных инвесторов, на первый план выходит проблема обеспечения надлежащей защиты и сохранения гарантий для иностранных инвестиций. В этой связи нужно подчеркнуть, что Закон об инвестициях в определенной степени сохраняет особенности в регулировании отношений с участием иностранных инвесторов. Так, в Законе об инвестициях прямо устанавливается, что если иностранное государство или уполномоченный им государственный орган производит платежи в пользу инвестора по гарантии (договору страхования), предоставленной ему в отношении инвестиций, осуществленных на территории РК, и к этому иностранному государству либо уполномоченному им государственному органу переходят права (уступаются требования) инвестора на указанные инвестиции, то в РК такой переход прав (уступка требований) признается правомерным только в случае осуществления инвестором инвестиций в РК и (или) выполнения им определенных договорных обязательств (ст. 10). Совершенно очевидно, что здесь речь идет только об иностранных инвесторах. Далее, в Законе об инвестициях есть положение, определяющее, что если международным договором, ратифицированным РК, установлены иные правила, чем те, которые содержатся в настоящем законе, то применяются правила международного договора (п. 4 ст. 2). Данными международными договорами определяются особые условия для осуществления инвестиций, включая режим наибольшего благоприятствования и разнообразные гарантии. Поэтому говорить о том, что не существует различий в правовом режиме иностранных и национальных инвестиций, по меньшей мере, преждевременно.

§5. Валютное регулирование иностранных инвестиций

Валютное регулирование выступает одним из основных способов регулирования отношений с участием иностранных инвесторов. Законом об инвестициях определяется, что инвесторы вправе открывать в банках на территории РК банковские счета в национальной и (или) иностранной валюте в соответствии с банковским и валютным законодательством (п. 2 ст. 5). Цель валютного регулирования, согласно Закону РК «О валютном регулировании» от 13 июня 2005 г., заключается в содействии государственной политике по достижению устойчивого экономического роста и обеспечению экономической безопасности. Основным органом валютного регулирования в РК является Национальный банк РК; Правительство и иные государственные органы осуществляют валютное регулирование в пределах своей компетенции в соответствии с законодательством РК.

Необходимо отметить, что Правительством РК провозглашена политика либерализации валютного регулирования, согласно которой предполагается: создание условий для диверсификации инвестиционного портфеля путем смягчения режима валютного регулирования инвестиций в ценные бумаги нерезидентов инвестиционного качества; стимулирование прямых инвестиций за рубеж, расширяющих производственный потенциал республики; повышение эффективности валютного регулирования и экспортно-импортного валютного контроля за наиболее значимыми валютными операциями, наряду с устранением чрезмерных административных преград при осуществлении внешнеэкономических операций и т.п. Несомненно, что в условиях рыночных отношений вмешательство государства в эту сферу деятельности должно быть минимальным.

В литературе высказываются серьезные сомнения относительно целесообразности особого правового положения Национального банка РК, установленного действующим законодательством. Выражается это, по мнению А.И. Худякова, в том, что Национальный банк одновременно выступает в качестве: 1) государственного органа, издающего нормативные правовые акты по валютным вопросам; 2) субъекта, принимающего индивидуальные акты, направленные на реализацию своего собственного нормативного акта; 3) хозяйствующего субъекта, участвующего при осуществлении валютных операций, являясь стороной соответствующего договора (договора купли-продажи иностранной валюты); 4) органа, привлекающего к ответственности за нарушение валютного законодательства (то есть того законодательства, которое он сам же принял). Здесь имеется в виду, что Закон о валютном регулировании, который должен быть основным законодательным актом в этой области, на самом деле таковым не является в силу того, что большинство его положений носит отсылочный характер и предоставляют решение тех или иных вопросов на усмотрение Национального банка. Поэтому, по существу, подзаконные нормативные акты Национального банка и составляют само валютное законодательство. Полагаем, что чрезмерное расширение полномочий Национального банка имеет место не только в вопросах валютного регулирования, но и в других (например, в сфере обращения ценных бумаг, в деятельности страховых (перестраховочных) организаций, их филиалов и представительств и т.д.).

В целом, валютное регулирование и валютный контроль оказывают существенное влияние на привлечение иностранных инвестиций в экономику Казахстана. По сравнению с налоговым регулированием, валютное регулирование деятельности иностранных инвесторов в меньшей степени контролируется и регламентируется государством, ведь функции валютного контроля за их деятельностью возложены на уполномоченные банки, в которых нерезиденты держат свои счета (именно они выступают в качестве агентов валютного контроля в соответствии с действующим законодательством).


§6. Лицензионное регулирование иностранных инвестиций

Валютное регулирование напрямую связано с лицензионным регулированием в этой области. Так, лицензированию Национальным банком РК подлежат следующие виды валютных операций: приобретение резидентами ценных бумаг нерезидентов; приобретение резидентами паев инвестиционных фондов- нерезидентов; внесение резидентами вкладов в целях обеспечения участия в уставном капитале нерезидентов; операции с производными финансовыми инструментами между резидентами и нерезидентами. Е.В. Салогубовой совершенно справедливо отмечается, что лицензирование в широком смысле не сводится к однократному акту выдачи лицензии тому или иному участнику рынка, речь должна идти о выполнении требований, вытекающих из обладания лицензии на ведение конкретной профессиональной деятельности. Выражается это в том, что в случае нарушения предусмотренных лицензией условий государственные органы могут в административно-правовом порядке воздействовать на нарушителей и принудить их к надлежащему исполнению. Однако если ранее Правилами о лицензировании деятельности, связанной с использованием валютных ценностей, утвержденными постановлением Правления Национального банка РК от 25 июля 2003 г., предусматривалось наступление ответственности в форме отзыва лицензии или приостановления действия лицензии на срок до 6-ти месяцев, то действующими Правилами осуществления валютных операций в РК, утвержденными постановлением Правления Национального банка РК от 29 октября 2005 г. установлено, что Национальный банк РК при выявлении нарушений валютного законодательства РК лицензиатами вправе приостановить действие лицензии. Вместе с тем, несмотря на достаточно жесткую систему контроля за деятельностью лицензиата, Национальный банк РК не отвечает по обязательствам резидента по операциям, проведенным на основании выданной лицензии.

§7. Налоговое регулирование иностранных инвестиций

Налоговое регулирование выступает неотъемлемой частью государственного регулирования отношений с участием иностранных инвесторов. Особенности регулирования в этой области, в первую очередь, определяются не спецификой инвестиционной деятельности как объекта регулирования, а характерными признаками налога, отличающими его от других видов платежей. Общепризнанными являются следующие особенности обязательных платежей, которые приводит А.И. Худяков: 1) налог – это всегда установление государства (никто кроме государства не вправе вводить и взимать налог); 2) налог – это одностороннее установление государства (оно не требует согласования с налогоплательщиками); 3) налог – это всегда денежный платеж; 4) налог – это всегда принудительное взимание денег; 5) налог – это правомерное изъятие денег; 6) налог – это обязательный платеж; 7) налог – это безвозвратное взимание денег; 8) налог является безэквивалентным платежом; 9) налог порождает стабильные денежные обязательства; 10) налог существует только в правовой форме; 11) налог всегда идет в доход государства; 12) налог – это такой платеж, который характеризуется сменой формы собственности (в процессе уплаты налога деньги из частной собственности переходят в государственную). Соответственно, налоговое регулирование характеризуется тем, что оно носит публичный характер, так как является исключительной прерогативой государства. Поэтому независимо от того, является ли субъектом налоговых правоотношений иностранный или национальный инвестор, индивидуальный или институциональный инвестор, в основу правоотношений положены начала власти и подчинения. Изъятия стимулирующего характера возможны только в отношении инвесторов, осуществляющих деятельность в приоритетных секторах экономики, которым предоставляются налоговые преференции в соответствии с Законом об инвестициях (ст. 16). Изъятия ограничительного характера выражаются, прежде всего, в установлении ответственности за нарушение налогового законодательства в отношении налогоплательщиков, как резидентов, так и нерезидентов.

Инвестиционные налоговые преференции – это освобождение от уплаты корпоративного подоходного налога или предоставление права дополнительных вычетов из совокупного годового дохода налогоплательщиков-инвесторов, освобождение от уплаты налога на имущество по вновь введенным в эксплуатацию фиксированным активам в рамках инвестиционного проекта, а также освобождение от уплаты земельного налога по земельным участкам, приобретенным и используемым для реализации инвестиционного проекта. В соответствии с налоговым законодательством инвестиционные налоговые преференции предоставляются по корпоративному подоходному налогу, земельному налогу и налогу на имущество налогоплательщиками в соответствии с контрактом. Дата начала применения инвестиционных налоговых преференций определяется таким образом: с 1 января года, следующего за годом ввода в эксплуатацию фиксированных активов, – для налогоплательщиков, осуществляющих хозяйственную деятельность на момент заключения контракта; со дня принятия в эксплуатацию объектов производственного назначения государственными приемочными комиссиями – для вновь созданных налогоплательщиков.

В качестве примера можно привести одобренные постановлением Правительства РК Договор от 6 декабря 1996 г. «О создании ЗАО «Каспийский трубопроводный консорциум-Р» и «Каспийский трубопроводный консорциум-К», Договоры о реогранизации Каспийского трубопроводного консорциума и Договоры акционеров между правительствами Российской Федерации, Республики Казахстан, Султаната Оман, компаниями «Оман Ойл Компани Лимитед», «Шеврон Оверсиз Петролиум Инк.», ОАО «Нефтяная компания «ЛУКОЙЛ», компанией «Мобил Корпорейшн», ОАО «Нефтяная компания «Роснефть», компаниями «Аджип СпА», «Бритиш Газ Эксплорейшн энд Продакшн», Государственной холдинговой компанией «Мунайгаз», компанией «Орикс лимитед»; в соответствии с налоговым законодательством, в которых устанавливается, что услуги по международной транспортировке жидких углеводородов облагаются по нулевой ставке, за исключением случаев, предусмотренных международными договорами, участниками которых является РК; передача казахстанских трубопроводных активов от РК в пользу КТК-К и возможное возвращение этих активов РК освобождается от уплаты налога на добавленную стоимость. В настоящее время проявляется тенденция к снижению налоговой нагрузки: понижены ставки социального налога, налога на добавленную стоимость.

В целом нужно заметить, что предоставление налоговых льгот и преференций – это обычная практика государств, принимающих иностранные инвестиции. Например, в странах Бенилюкса (Бельгия, Нидерланды, Люксембург), традиционно поощряются иностранные инвестиции путем их стимулирования значительными налоговыми и иными финансовыми льготами и преференциями; законодательство Италии и Испании существенно поощряет налоговыми послаблениями иностранных инвесторов, вкладывающих полученную на территории этих стран прибыль в развитие национальной промышленности. В некоторых странах, достаточно долго сохранявших основные устои закрытой экономики, уже переходят от традиционных административных методов налогового регулирования к экономическим методам регулирования. Так, Республика Таджикистан заключила соглашение «О сотрудничестве и взаимной помощи по вопросам соблюдения налогового законодательства» с Украиной (1999 г.), с Республикой Беларусь (1999 г.); соглашение «Об избежании двойного налогообложения» с Россией (1998 г.), Кыргызстаном (1998 г.) и др.. Здесь немаловажным является осознание значимости налогового регулирования в сфере инвестиционной деятельности, основанного на мерах стимулирующего, а не карательного характера.

§8. Таможенное регулирование иностранных инвестиций

Важную роль в регулировании инвестиционных отношений с участием иностранных инвесторов играет таможенное регулирование. Признанными достижениями в этой сфере являются создаваемые в целях обеспечения свободы перемещения (передвижения) товаров зоны свободной торговли и таможенные союзы. Например, Латино-Американская зона свободной торговли и Северо-Американская зона свободной торговли; Таможенный союз стран ЕС и Таможенный союз стран СНГ. Таможенный союз представляет собой более высокий уровень объединения, чем зона свободной торговли, вследствие того, что в зоне свободной торговли от таможенных сборов и пошлин освобождаются только товары, произведенные в странах-участницах, тогда как в рамках таможенного союза свободно перемещаются все товары, независимо от того, произведены они в странах-участницах или нет (достаточно, чтобы эти товары прошли на законном основании общую таможенную границу).

Таможенный союз стран ЕС с момента его учреждения был признан основой сообщества и с точки зрения Б.Н. Топорнина отличался двумя главными чертами: во-первых, он предусматривал запрещение импортных и экспортных таможенных пошлин и любых равнозначных сборов в торговых отношениях между государствами членами; во-вторых, он устанавливал общий таможенный режим в отношениях государств-членов с третьими странами (продукция из третьих стран рассматривается как находящаяся в свободном обращении в государствах-членах, если по отношению к ней были выполнены все импортные формальности и выплачены все таможенные пошлины или равноценные сборы, взимаемые в этом государстве, и если она не оказывается в более благоприятном положении вследствие полного или частичного возвращения этих пошлин и сборов).

Целями Таможенного союза стран СНГ (членом которого является РК) как указывает Е.Г. Моисеев, выступают: обеспечение совместными действиями социально-экономического прогресса своих стран путем устранения между ними препятствий для свободного экономического взаимодействия между хозяйствующими субъектами; гарантирование устойчивого развития экономики, свободного товарообмена и добросовестной конкуренции; укрепление координации экономической политики своих стран и обеспечение всестороннего развития национального народного хозяйства; создание условий для формирования общего экономического пространства; создание условий для активного выхода государств-членов Таможенного союза на мировой рынок. В частности, тарифные преференции были установлены для стран СНГ, участвующих в Договоре о Таможенном союзе в едином экономическом пространстве (г. Москва, 26 февраля 1999 г.) и в Договоре об учреждении Евразийского экономического сообщества (г. Астана, 10 октября 2000 г.).

Вместе с тем, нужно согласиться с мнением, высказанным С.Т. Алибековым, что с момента создания СНГ принято значительное число документов, так и не реализованных до конца, и в первую очередь становится ясным, что не заработал таможенный механизм, более того таможенные барьеры могут сами по себе воспрепятствовать любым интеграционным процессам. Сотрудничество стран СНГ в таможенной сфере в значительной мере носит декларативный характер и не получило реального и действенного претворения на практике. В общем, вопросы таможенного регулирования иностранных инвестиций широко освещены в юридической литературе, поэтому отметим, что в Таможенном кодексе РК от 5 апреля 2003 г. закреплено правило об освобождении от обложения таможенными пошлинами при импорте оборудования и комплектующих к нему, ввозимых для реализации инвестиционного проекта.

§9. Проблемы совершенствования правового регулирования иностранных инвестиций

Воздействие трансграничных слияний и приобретений на развитие экономики принимающего государства не всегда является позитивным. Среди основных причин возможного негативного воздействия следует назвать не совпадение коммерческих целей транснациональных компаний и целей развития государств, принимающих инвестиции; в целом передача прав собственности на важные предприятия в руки иностранных инвесторов может рассматриваться как подрыв национального суверенитета, равнозначный реколонизации. Определенную обеспокоенность по поводу трансграничных слияний и приобретений испытывают не только развивающиеся страны, но и развитые страны (примерно 90% всех трансграничных слияний и приобретений, включая большинство из 109 мегасделок на сумму более 1 миллиарда долларов США каждая, имели место в развитых странах). Например, приобретение японскими инвесторами Рокфеллеровского центра в Нью-Йорке и киностудии в Голливуде вызвало бурное негодование в американской прессе. Все это свидетельствует о необходимости взвешенного и рационального подхода к привлечению и использованию иностранных инвестиций, требующего всестороннего учета как положительных, так и возможных отрицательных моментов, связанных с инвестированием иностранного капитала.

Однако в связи с принятием нового инвестиционного закона уже не столь актуально изучение международного опыта в регулировании иностранных инвестиций, вследствие чего изъятия ограничительного характера из национального режима в отношении иностранных инвестиций могут применяться только в рамках международных договоров (соглашений), если конечно они в них предусмотрены. Полагаем, что во всех остальных случаях использование ограничительных мер к деятельности национальных инвесторов, вряд ли возможно. Даже если учитывать общую формулировку, содержащуюся в Законе об инвестициях (п. 2 ст. 3), что исходя из необходимости обеспечения национальной безопасности, законодательными актами могут определяться виды деятельности и (или) территории, в отношении которых инвестиционная деятельность ограничивается или запрещается. В принципе это положение теряет всякий смысл в условиях единого и равного режима для национальных и иностранных инвестиций, ведь согласно закону ограничения могут быть определены в отношении и тех и других одновременно, тогда остается неясным: при чем здесь интересы национальной безопасности. Мировой опыт показывает, что предоставление различных льгот и установление определенных ограничений для иностранных инвестиций широко практикуются в странах с развитой экономикой, и для этого вовсе не обязательно наличие специального акта в этой сфере. Поэтому мы считаем, что отмена Закона об иностранных инвестициях не может автоматически привести к уравниванию правовых режимов иностранных и национальных инвестиций в силу объективно существующих различий между иностранной частной собственностью и частной собственностью физических и юридических лиц Республики Казахстан. Изучение опыта зарубежных стран подтверждает, что сохранение различий вполне сочетается с установлением общего национального режима для иностранных инвестиций, и это, прежде всего, в интересах принимающего государства, которое стремится к сохранению экономической и политической независимости, а также к тому, чтобы стимулировать отечественных инвесторов.

Например, российская практика привлечения иностранного капитала подтверждает, что положительные или негативные последствия в экономике страны зависят не столько от величины привлеченного иностранного капитала, сколько от его структуры и концентрации в отдельных отраслях и сферах национальной экономики. Как свидетельствует международный опыт, главная задача менее развитых стран – по-прежнему заключается в привлечении прямых иностранных инвестиций не просто в больших объемах, а более высокого качества, которое определяется такими аспектами, как тесные связи с национальной экономикой, экспортная ориентация, передовые технологии, повышение квалификации работников и другое побочное воздействие. Поэтому представляется важным в настоящее время создание условий для привлечения прямых иностранных инвестиций, а не привлечение краткосрочного (спекулятивного) иностранного капитала, необходимо разработать и реализовать целый комплекс мероприятий, направленных на формирование благоприятного инвестиционного климата в нашей стране. При этом нужно преодолевать ситуацию, когда прямые иностранные инвестиции преимущественно вкладываются только в один сектор экономики (с 1993 г. по 2000 гг. в нефтяной сектор было вложено более 80% кумулятивных прямых иностранных инвестиций); следует активизировать работу по привлечению прямых иностранных инвестиций и в другие сектора экономики Казахстана.

В этой связи можно обратиться к практике зарубежных стран в области привлечения иностранных инвестиций. Например, подход, принятый в Малайзии, Сингапуре и Таиланде, предусматривает существенную ориентацию на прямые иностранные инвестиции, интеграцию экономики в производственные сети транснациональных корпораций; другой подход, принятый в Республике Корея и китайской провинции Тайвань, состоит в развитии отечественных предприятий и собственного инновационного потенциала и использования транснациональных компаний главным образом в качестве источника технологии (в основном без интеграции их в экономические структуры); подход, принятый администрацией Гонконга (Китай), заключается в обеспечении инфраструктуры и общего управления, тогда как распределение ресурсов осуществляется в значительной мере с помощью рыночных сил. Однако крупнейшим получателем прямых иностранных инвестиций в Азии является Китай, объем притока которых, например, в 1998 г. составил 45 миллиардов долларов США (для сравнения можно отметить, что в России объем привлеченных прямых иностранных инвестиций в 1998 г. составил всего 2 миллиарда долларов США). Следовательно, наряду с соблюдением общих правил и стандартов, направленных на создание для иностранных инвестиций режима не менее благоприятного, чем для национальных инвестиций (а возможно и более благоприятного), каждая страна должна выработать свою стратегию привлечения и использования иностранных инвестиций, которая бы максимально полно учитывала бы реальные экономические потребности и возможности (в том числе, уровень экономического и социального развития, имеющиеся и потенциальные ресурсы, степень экономической и политической стабильности, и т.п.).

Подводя итоги, можно сказать, что одним из основных недостатков в регулировании иностранных инвестиций является несовершенное и нестабильное законодательство в этой области (имеется в виду, не только инвестиционное законодательство, но и законодательство о валютном регулировании, налоговое законодательство, таможенное законодательство, банковское законодательство и др.). Конечно, пробелы в регулировании восполняются заключением двусторонних международных соглашений о взаимном поощрении и защите инвестиций, возможностью определять отдельные положения и условия в инвестиционном договоре, но этого недостаточно.

Правовое регулирование деятельности с участием иностранных инвесторов наряду с предоставлением государственных гарантий и оказанием государственной поддержки иностранным инвесторам, осуществляющим деятельность в приоритетных секторах экономики, включает в себя валютное регулирование; лицензионное регулирование; налоговое регулирование; таможенное регулирование; антимонопольное регулирование. Государство использует различные меры регулирования (способы и средства воздействия): меры стимулирующего характера (предоставление инвестиционных преференций); меры контролирующего характера (контроль за соблюдением государственных норм, стандартов и правил); а также меры принудительного характера (в случаях нарушения инвесторами норм действующего законодательства).

Сегодня наблюдается изменение роли государства в регулировании рыночных отношений в сторону большего применения мер косвенного (экономического) регулирования, чем мер прямого (административного) регулирования. В условиях становления развития рыночных отношений удельный вес частно-правового регулирования по сравнению с публично-правовым регулированием возрастает. Прежде всего, это проявляется в том, что на смену публично-правовым нормам, определявшим порядок использования объектов государственной собственности, приходят частно-правовые нормы. Вместе с тем, отдельные ученые прогнозируют обратный процесс – увеличение массива частного права. Например, как утверждает Т.В. Кашанина, можно с уверенностью констатировать, что доля публичного права в дальнейшем будет увеличиваться, поскольку общественные связи становятся все более многообразными и тесными, возрастают роль и значение публичного права. Довольно трудно с этим согласиться с учетом того, что период «расцвета» публичного права в истории нашего государства уже прошел и вряд ли повторится в ближайшем будущем. Однако нужно особо заметить, что дальнейшее развитие и расширение частно-правового регулирования в сферах, традиционно считавшихся публично-правовыми, не приведет к тому, что публичное право растворится в частном, необходимо достижение оптимального сочетания частно-правовых и публично-правовых начал в системе законодательства, и соответственно в системе права.

Итак, в результате проведения инвестиционной политики, направленной на уравнивание в правовом положении иностранных и национальных инвесторов и стимулирование отечественных товаропроизводителей, необходимость в специальном законодательстве об иностранных инвестициях отпала. Но это не означает, что не будет правовых основ для привлечения и реализации инвестиционных проектов иностранными инвесторами. С принятием единого инвестиционного закона были заложены основные начала осуществления инвестиционной деятельности независимо от принадлежности инвестора к тому или иному государству, а государственное регулирование иностранных инвестиций всегда останется важным и значимым в деле создания в Республике Казахстан развитой экономики.

Тема 10. Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций

§1. Двустороннее международно-правовое регулирование иностранных инвестиций

Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций, так же как и национально-правовое, возникло в конце XIX в., используя уже сложившиеся и ставшие уже традиционными к тому времени нормы и институты морского и торгового права. При регулировании иностранных инвестиций применялись правила международных торговых договоров, и первоначально формой регулирования межгосударственных отношений в области иностранного инвестирования выступали двусторонние соглашения о торговле, мореплавании, о концессиях и т.п. Например, Китай заключил серию двусторонних договоров с такими государствами, как Великобритания (1842 г.), США (1844 г.), Франция (1844 г.), Россия (1858 г.), Германия (1861 г.), Австро-Венгрия (1869 г.) и Япония (1871 г.), которые регулировали правовой режим иностранных предпринимателей в ходе концессионной деятельности в угледобывающей отрасли и в железнодорожном строительстве.

Начиная с середины XX в., США и другие капиталоэкспортирующие страны стали заключать специальные международные договоры и соглашения по регулированию инвестиционных отношений на двусторонней основе. Можно выделить два основных направления в двустороннем регулировании инвестиционных отношений, сложившихся в 60-90 г.г. прошлого века: США заключают соглашения о гарантиях инвестиций; Германия – договоры о поощрении, содействии и защите иностранных инвестиций. При этом если первые заключались в упрощенном порядке (путем обмена нот), то вторые, наоборот, оформлялись с выполнением всех стадий переговорного и ратификационного процесса. В соглашениях США о гарантиях инвестиций, как правило, регулировались вопросы защиты иностранных инвестиций от политических рисков, тогда как двусторонние договоры Германии охватывают более широкий комплекс отношений, включая и другие гарантии, предоставляемые иностранным капиталовложениям. Все эти договоры представляют собой специальные межгосударственные соглашения, предметом регулирования которых являются отношения, связанные с инвестированием иностранного капитала. В конце 1980 г. число двусторонних инвестиционных соглашений в мире составляло всего 181, тогда как к концу 1999 г. оно достигло 1856 (при этом почти 40% из 170 договоров, подписанных в течение 1998 г., приходится на соглашения между развивающимися странами). В международной инвестиционной системе главными «центрами силы» выступают США, государства ЕС и Япония, именно они являются основными инвесторами и получателями инвестиций (как на публичном, так и на частном уровнях), при этом взаимное переплетение капитала этих инвестиционных центров идет быстрее, чем в мире в целом.

Как уже говорилось, бывший СССР активно сотрудничал с социалистическими странами в рамках СЭВ и оказывал широкомасштабную помощь странам, только вставшим на путь демократического развития. Что касается так называемых капиталистических государств, то первые двусторонние соглашения о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений между ними и СССР были заключены только в конце 80-х г.г. ХХ в. В частности, это такие договоры, как: Соглашение между Правительством СССР и Правительством Финляндской Республики о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений от 8 февраля 1989 г.; Соглашение между Правительством СССР и Правительством Королевства Бельгии и Великого Герцогства Люксембург о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений от 9 февраля 1989 г.; Соглашение между Правительством СССР и Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 6 апреля 1989 г.; Договор СССР и Федеративной Республики Германия о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений от 13 июня 1989 г.; Соглашение между Правительством СССР и Правительством Французской Республики о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений от 4 июля 1989 г.; Соглашение о поощрении и взаимной защите капиталовложений между СССР и Королевством Нидерландов от 5 октября 1989 г.; Соглашение между Правительством Канады и Правительством СССР о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 20 ноября 1989 г.; Соглашение между Правительством СССР и Правительством Итальянской Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 30 ноября 1989 г.; Соглашение между СССР и Австрийской Республикой о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений от 8 февраля 1990 г.; Соглашение между СССР и Испанией о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений от 26 октября 1990 г.; Соглашение между Правительством СССР и Швейцарским Федеральным Советом о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 1 декабря 1990 г. и др.

Всего от имени Союза ССР было заключено 14 соглашений с иностранными государствами о поощрении и взаимной защите капиталовложений, в отношении которых Российская Федерация продолжает осуществлять права и выполнять обязанности, руководствуясь международными нормами, касающимися правопреемства государств в отношении договоров (в соответствии с Соглашением о создании СНГ Россия приняла на себя все права и обязанности по международным договорам, заключенным СССР, в 1991 г. Министерством иностранных дел РФ была подписана специальная нота, в которой было подтверждено правопреемство РФ в отношении двусторонних соглашений о защите иностранных инвестиций).

Республика Казахстан с момента провозглашения независимости активно включилась в процесс заключения двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите инвестиций. Одними из первых были заключены и ратифицированы договоры между Республикой Казахстан и США о поощрении и взаимной защите капиталовложений; между Республикой Казахстан и Турецкой Республикой о взаимном содействии и защите инвестиций; между Республикой Казахстан и Федеративной Республикой Германия о поощрении и взаимной защите капиталовложений; между Правительством Республики Казахстан и Правительством Китайской Народной Республики о поощрении и взаимной защите инвестиций; между Правительством Республики Казахстан и Правительством Литовской Республики. После небольшого спада, процесс ратификации международных соглашений оживился только к концу 90-х годов. Так, в 1995 г. были ратифицированы соглашения о взаимном поощрении и защите инвестиций с Правительством Украины; Королевством Испания; Правительством Монголии; Правительством Венгерской Республики; Правительством Республики Польша; Правительством Итальянской Республики; Правительством Арабской Республики Египет; в 1996 г. – с Правительством Исламской Республики Иран; Правительством Государства Израиль; Правительством Румыния; Правительством Северного королевства Великобритании; Правительством Республики Корея; в 1997 г. – с Чешской Республикой; Правительством Малайзии; Правительством Кыргызской Республики; Правительством Финляндской Республики; Правительством Азербайджанской Республики; Правительством Грузии; в 1998 г. – с Правительством Республики Индия; Швейцарским Федеральным Союзом; Правительством Российской Федерации; в 1999 г. – с Бельгийско-Люксембургским Экономическим Союзом; в 2000 г. – с Правительством Французской Республики и с Государством Кувейт; в 2001 г. – с Правительством Республики Болгария и Правительством Республики Таджикистан; в 2006 г. – с Правительством Латвийской Республики; Правительством Королевства Швеция и Правительством Исламской Республики Пакистан. Наряду с этим Правительством Республики Казахстан были утверждены соглашение о поощрении и взаимной защите инвестиций между Правительством РК и Правительством Республики Узбекистан, генеральное соглашение между Правительством РК и Правительством Королевства Саудовская Аравия о сотрудничестве в торгово-экономической, инвестиционной, технической и культурной областях, а также в области спорта и по делам молодежи.

§

Д.К. Лабин считает, что вначале двусторонние договоры именовались договорами о защите капиталовложений, но позднее их стали именовать соглашениями о поощрении и взаимной защите капиталовложений. Отчасти это было сделано для того, чтобы поставить стороны в равное правовое положение. На первое место было поставлено поощрение инвестиций, а затем уже их защита. М.М. Богуславский здесь указывает, что цель любого такого соглашения – именно поощрить взаимное осуществление капиталовложений путем создания благоприятного инвестиционного климата. Н.А. Ушаков отмечает в этой связи, что государства в силу своего суверенитета свободны заключать любые договоры, не противоречащие императивным нормам общего международного права, в том числе договоры, содержащие обязательство о представлении режима наиболее благоприятствуемой нации.

В заключенных РК соглашениях о поощрении и взаимной защите инвестиций инвесторам государств-участников предоставляется на взаимной основе два режима: режим наибольшего благоприятствования или национальный режим. Г.С. Сатарова отмечает, что инвестор имеет право выбора режима в каждой конкретной ситуации в зависимости от того, какой из них является для него более благоприятным. Например, в соглашениях между Правительством РК и Правительством Азербайджанской Республики и Правительством Грузии о поощрении и взаимной защите инвестиций устанавливается, что каждая договаривающаяся сторона на своей территории предоставит инвестициям инвесторов другой договаривающейся стороны режим, который является справедливым и равным и не менее благоприятным, чем тот, который она предоставляет инвестициям своих собственных инвесторов или инвесторов любого третьего государства. Из этого правила есть исключение: данный режим не распространяется на преимущества, которые одна из договаривающихся сторон предоставляет инвесторам отдельных стран в связи с совместным с участием в любом таможенном союзе или экономическом союзе свободной торговли или в других формах регионального сотрудничества; а также на преимущества, которые одна из договаривающихся сторон предоставляет инвесторам отдельных стран на основании соглашения об избежании двойного налогообложения или других соглашений по налоговым вопросам. Правовые механизмы, предусмотренные межгосударственными соглашениями об избежании двойного налогообложения, призваны, в частности, облегчить налоговое бремя компаний, реализующих вне страны крупные инвестиционные проекты.

Большинством двусторонних соглашений РК (кроме договора с США) предусматривается, что иностранные инвестиции (капиталовложения) осуществляются в соответствии с законодательством принимающего государства. Такой подход позволяет принимающему государству ограничивать или запрещать иностранные инвестиции в определенных сферах экономики, либо предоставлять национальным инвесторам дополнительные льготы и преференции по сравнению с иностранными инвесторами. К числу позитивных моментов нужно отнести и то, что инвестор может свободно выбрать между режимом наибольшего благоприятствования и национальным режимом, в зависимости от того, какой из них будет для него более благоприятным в отдельно взятой конкретной ситуации. Несколько отличный подход закреплен в казахстанско-американском Договоре о поощрении и взаимной защите капиталовложений – государства обязуются предоставлять режим наибольшего благоприятствования или национальный режим, как на стадии осуществления инвестиций (прединвестиционной стадии), так и в любое время после этого (постинвестиционной стадии).

М.М. Богуславский в качестве основных причин заключения двусторонних соглашений называет следующие: 1) благодаря такому договору каждое из заключивших его государств получает возможность обеспечить реализацию прав отечественных граждан в другой стране; 2) для иностранного инвестора из любой страны, несомненно, несущего определенный риск, принципиально важно, что государство, принимающее инвестиции, предоставляло надлежащую защиту и обеспечивало бы безопасность его капиталовложений в этой стране; 3) договорное регулирование дает определенную гарантию применения предусмотренного соглашением режима для инвестиций вне зависимости от того, какие изменения, в том числе и законодательные, могут иметь место в стране-партнере по договору в будущем. Соглашаясь в принципе с этим утверждением, считаем, что основное назначение двусторонних соглашений заключается во взаимном принятии на себя обязательств независимыми и суверенными государствами, которое носит достаточно определенный и конкретный характер в отличие от положений общего и рекомендательного характера региональных или многосторонних соглашений.

§2. Региональное регулирование иностранных инвестиций

Региональное регулирование иностранных инвестиций в Республике Казахстан осуществляется в рамках сотрудничества независимых государств. Так, за 5 лет существования Содружества независимых государств (СНГ) заключено свыше 1300 соглашений о сотрудничестве в производственной, социальной и гуманитарных сферах, включая вопросы коллективной безопасности (в частности, Соглашение «О принципах сближения хозяйственного законодательства государств – участников Содружества»; Соглашение «О содействии в создании и развитии Производственных, коммерческих, кредитно-финансовых, страховых и смешанных Транснациональных объединений», и др.). Документальным примером регионального взаимодействия может быть Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности, заключенное между правительствами Азербайджанской Республики, Республики Армения, Республики Беларусь, Республики Казахстан, Кыргызской Республики, Республики Молдова, Российской Федерации, Республики Таджикистан, Туркменистана, Республики Узбекистан и Украины (г. Ашгабат, 24 декабря 1993 г.). В развитие этого соглашения советом глав государств была одобрена «Конвенция о защите прав инвестора», целью которой является создание общего гарантированного инвестиционного пространства. Конвенция о защите прав инвестора была подписана 28 марта 1997 г. в Москве, Законом РК от 30 декабря 1999 г. № 24-II была ратифицирована и вступила в действие для Республики Казахстан 16 мая 2000 г. Конвенцией о защите прав инвесторов определяются правовые основы осуществления различных видов инвестиций, зарегистрированных на территории стран-участниц и гарантии на осуществление инвестиций и получаемые от них доходы. В общем, конвенция направлена на содействие привлечению инвестиций в национальные экономики государств-участников и создание согласованного подхода к вопросам, связанным с осуществлением инвестиций. Наряду с этим, среди конвенций, участницами которых являются страны СНГ, можно особо назвать Конвенцию о транснациональных корпорациях, подписанную 6 марта 1998 г. и Конвенцию о межгосударственном лизинге, подписанную 25 ноября 1998 г.

Вместе с тем, процесс интеграции в рамках СНГ носит в большей степени формальный характер и осложняется многими факторами (как объективными, так и субъективными). В частности, А. Маковский проанализировал участие стран СНГ на примере 8-ми конвенций, имеющих отношение к унификации гражданского законодательства, и пришел к выводу, что только в 3-х конвенциях из 8-ми участвует более половины стран СНГ, при этом из них не участвуют: Армения и Таджикистан – в 2-х конвенциях; Казахстан и Кыргызстан – в 3-х конвенциях; Молдова и Украина – в 4-х конвенциях; Азербайджан – в 5-ти конвенциях; Грузия, Россия и Узбекистан – в 6-ти конвенциях; Туркменистан – в 7-ми конвенциях. Примечательно, что в Конвенции о координации деятельности государств – участников СНГ на рынках ценных бумаг, подписанной 25 ноября 1998 г. не участвует ни одно государство (но эта Конвенция вступила в силу для подписавшей ее Республики Беларусь). С сожалением приходится констатировать, что пока странам СНГ не удается сформировать единое экономическое пространство и эффективное региональное регулирование иностранных инвестиций осуществляется в других сообществах (например, в странах ЕС, странах ОПЕК, странах Андской группы), но все-таки экономические интересы должны возобладать над политическими и сотрудничество стран СНГ в ближайшее время выйдет на качественно новый уровень развития.

Наибольших успехов в деле интеграции на региональном уровне достигли страны Европейского союза (ЕС). Членами ЕС на 2005 г. являются Австрия, Бельгия, Великобритания, Германия, Греция, Дания, Ирландия, Испания, Италия, Люксембург, Нидерланды, Португалия, Франция, Финляндия, Швеция, Кипр, Чехия, Эстония, Венгрия, Латвия, Мальта, Польша, Словения, Словакия, Литва. Конечной целью ЕС является создание таможенного, экономического и политического союзов. На этих направлениях странам-членам удалось достичь полной отмены пошлин во взаимной торговле; установления единого внешнего таможенного тарифа; отмены количественных ограничений в торговле друг с другом и с большинством развивающихся стран (кроме торговли отдельными видами сельхозпродукции); свободного передвижения людей, товаров и капиталов через границы; осуществление единой торговой политики; координируемой валютно-финансовой системы с созданием общей расчетной единицы (экю) и планируемым переходом к единой денежной единице, унификации социальных прав и гарантий для населения, единой патентной системы и т.д.. В целом, можно отметить, что страны ЕС, сохранив суверенитет и независимость, смогли образовать общий рынок со свободным движением лиц, капиталов, товаров и услуг.

§3. Многостороннее международно-правовое регулирование иностранных инвестиций

Многостороннее регулирование иностранных инвестиций начало складываться после второй мировой войны, тогда как первые попытки к заключению многосторонней конвенции в этой области были предприняты еще ранее. Так, в 1929 г. в Париже по инициативе Лиги Наций была созвана конференция с целью заключения международной многосторонней конвенции по обращению с иностранцами и их собственностью. По смыслу положений проекта, иностранцам и их собственности должен был предоставляться правовой режим, более благоприятный, чем национальный. 18 марта1965 г. была принята Вашингтонская конвенция «0 порядке урегулирования инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами», в соответствии с которой был создан Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (ИКСИД).

Вашингтонская конвенция вступила в силу 14 октября 1966 г., по состоянию на сентябрь 2001 г. ее подписали 149 государств (в том числе Республика Казахстан, для которой она вступила в силу 21 октября 2000 г.). Из 149 подписавших государств ратифицировали данный договор – 134, соответственно 15 государств подписали, но не ратифицировали конвенцию (для сравнения можно привести такие цифры: в 1996 г. Вашингтонскую Конвенцию подписали 139 государств, из них 120 государств ратифицировали этот договор). Конвенция исключает обращение за разрешением споров в национальные суды сторон и ссылки на государственный суверенитет. В практике ИКСИД защита вещных прав иностранного инвестора осуществляется путем толкования коллизионных норм с применением автономной квалификации (осуществляемой независимо от материальных норм внутреннего права, на основе обобщения понятий разнонациональных систем). При этом Конвенцией предусматривается уникальная в практике мирового коммерческого арбитража система внутреннего контроля: проигравшая дело сторона вправе обратиться к Генеральному секретарю ИКСИД с ходатайством об аннулировании решения (требование это может быть основано только на строго определенных основаниях, прежде всего процессуальных нарушениях, и для его рассмотрения создается специальный комитет, который вправе отменить решение полностью или частично).

11 октября1985 г. на сессии МБРР в Сеуле была подписана Конвенция «Об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций» (Сеульская конвенция), которая обеспечивает гарантии соблюдения международных соглашений и договоренностей в инвестиционной сфере (для РК вступила в силу с 20 июля 2004 г.).Согласно положениям этой конвенции Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МАГИ) является юридическим лицом и имеет право заключать договоры (контракты); приобретать и продавать имущество (движимое и недвижимое); и т.п. Основная задача МАГИ – стимулировать поток инвестиций между странами-членами и, особенно, в развивающиеся страны, дополняя, таким образом, деятельность МБРР, МФК и других международных финансовых учреждений. Для достижения этой цели МАГИ: предоставляет гарантии, включая совместное и повторное страхование от некоммерческих рисков в отношении инвестиций, осуществляемых в какой-либо стране-члене из других стран-членов; проводит соответствующую дополнительную деятельность по оказанию содействия потоку инвестиций в развивающиеся страны-члены и между ними; пользуется такими другими дополнительными полномочиями, которые могут потребоваться для достижения этой цели. Сеульская конвенция вступила в силу в апреле 1988 г. (после ратификации 21 государством и внесения средств в размере не менее одной трети уставного капитала), сегодня в МАГИ участвуют около 150 государств.

Среди многосторонних договоров, регулирующих иностранные инвестиции, особое место занимает Договор к Энергетической хартии, подписанный в Лиссабоне 17 декабря 1994 г. (вступил в силу для РК 16 апреля 1998 г.), основное назначение которого заключается в поощрении инвестиций в энергетической сфере, в создании условий для обеспечения свободы доступа к энергетическим рынкам и свободы транзита энергетических ресурсов. Наряду с созданием энергетического сообщества и оформлением взаимодействия и интеграции в мировую экономику, предполагается, что страна-участник договора станет членом ряда международных организаций. В отечественной литературе отмечается, что подписание Договора к Энергетической хартии в полной мере согласуется с интересами РК, хотя имеются и негативные моменты – договор полностью направлен на защиту прав инвесторов, и Казахстану как принимающему государству пришлось поступиться частью своих прав, сознательно пойти на ограничение суверенитета, в частности, на отказ от судебного иммунитета; с тем чтобы усилить гарантии иностранным инвесторам путем надлежащей защиты их от посягательства государственных чиновников. Соответственно, особенностью этого договора является то, что Казахстан изначально выступает в качестве принимающей стороны для инвесторов стран-участниц договора. В российской литературе подчеркивается, что Европейская Энергетическая Хартия постепенно приобретает глобальный характер, выходя за пределы Европы – Россия, Япония, Австралия и страны Средней Азии активно участвуют в этом процессе, в то же время она пока еще не имеет полномасштабного глобального измерения, так как США и Канада хотя и подписали саму Энергетическую Хартию в 1991 г., но не присоединились к Договору к Энергетической Хартии, оставаясь только наблюдателями при процессе ее создания.

Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций в рамках ВТО также приобретает многосторонний характер (учитывая, что на сегодня членами ВТО являются 140 государств мира). В частности, регулирование инвестиционной деятельности осуществляется с помощью трех основных актов – Соглашения о мерах в отношении инвестиций в сфере торговли (ТРИМС), Генеральным соглашением о торговле услугами (ГАТС) и Соглашением об относящихся к торговле аспектах прав на интеллектуальную собственность (ТРИПС). Основное значение ТРИМС состоит в том, что оно запрещает использовать меры торговой политики, оказывающие отрицательное влияние на осуществление иностранных инвестиций, противоречащие принципу национального режима и принципу запрещения количественных ограничений. Среди таких мер особо можно выделить требования, предъявляемые к предприятиям с иностранным участием, об использовании определенной части национальных товаров в производстве и об обязательном экспорте фиксированной части производимой продукции. В соответствии с положениями ТРИМС для устранения подобных мер предоставляются различные сроки для развитых стран и для развивающихся: для первых – в течение 2-х лет с даты вступления ТРИМС в силу, а для вторых – в течение 5-ти лет. Фактически ТРИМС является основой для дальнейшего развития правовых норм, регулирующих режим размещения прямых иностранных инвестиций.

В 1995 г. в рамках Организации по экономическому сотрудничеству и развитию (ОЭСР – международная организация, представляющая интересы развитых стран и созданная в 1961 г., учредила два постоянных комитета: Комитет по международным транснациональным корпорациям и Комитет по движению капитала и скрытым операциям) начались переговоры по созданию Многостороннего соглашения по инвестициям. В период с сентября 1995 г. до начала 1997 г. переговорный процесс носил сугубо технический характер; с 1997 г. разработка положений данного соглашения находилась под возрастающим вниманием неправительственных организаций и других заинтересованных сторон. В 1998 г. разработанный проект соглашения был утвержден министрами стран-участниц Организации по экономическому сотрудничеству и развитию, и представлен для обсуждения.

Многостороннее соглашение по инвестициям, по замыслу его разработчиков, закрепляет широкий многосторонний механизм регулирования международных инвестиционных отношений, основанный на соблюдении принципов либерализации инвестиционных режимов, защиты инвестиций и разрешения инвестиционных споров. Проект основывается на положениях, обеспечивающих безопасность иностранным инвесторам и их инвестициям, а также устанавливающих унифицированное регулирование их деятельности, что, в свою очередь, внесло бы высокую степень предсказуемости в правоотношениях между основными участниками капиталовложений. К числу достоинств данного проекта можно отнести следующие: 1) предусматривается, что положения соглашения могут применяться в отношении всех инвесторов без исключения; 2) понятие «инвестиции» определено достаточно широко и охватывает любую иностранную частную собственность во всех ее проявлениях. Предположительно Многостороннее соглашение по инвестициям будет открыто для подписания всем государствам-участникам Организации по экономическому сотрудничеству и Европейского Союза, а также для присоединения всем заинтересованным государствам, не являющимся членами указанных международных организаций, но готовым выполнять обязательства, предусмотренные в соглашении. Несмотря на то, что процесс согласования основных положений, а затем принятия и ратификации Многостороннего соглашения по инвестициям странами-участницами окажется, скорее всего, делом долгим, представляется, что это будет серьезный шаг в деле многостороннего урегулирования международных инвестиционных отношений.

Таким образом, международно-правовое регулирование иностранных инвестиций осуществляется на трех уровнях, а именно: двустороннее, региональное и многостороннее регулирование.

§4. Международные организации в сфере межгосударственных инвестиционных отношений

Международный валютный фонд (МВФ) был образован в соответствии с Договором о МВФ, заключенном в июле 1944 г. Официальной датой вступления в силу Договора о МВФ является 27 декабря 1945 г., но фактически деятельность МВФ начинается только с марта 1947 г. Примечательно, что на тот момент его членами являлись 49 стран, тогда как на сегодня в нем состоят 179 государств, в том числе и Республика Казахстан. Основная задача данной международной валютно-финансовой организации заключается в оказании содействия развитию международной торговли и валютного сотрудничества путем установления норм регулирования валютных курсов и контроля за их соблюдением, поддержания устойчивости валютных паритетов, разработки многосторонней системы платежей и устранения валютных ограничений, а также предоставления кредитных ресурсов своим членам при валютных затруднениях, связанных с неуравновешенностью платежных балансов. В 1944 г. в Устав МВФ было включено положение, согласно которому государства-члены могут осуществлять необходимый контроль путем регулирования международного движения капиталов, однако, этот контроль не может осуществляться таким образом, чтобы имело место ограничение платежей по текущим контрактам или неоправданная задержка денежных переводов по принятым обязательства (п. 3 ст. VI).

Международный Банк реконструкции и развития (МБРР), созданный в июне 1946 г. является межправительственной кредитно-финансовой организацией, предоставляющей долгосрочные займы, главным образом, развивающимся странам, а с конца 80-х г.г. – и государствам Восточной Европы. Вместе с тем, основная часть кредитов выдается на условиях, аналогичных условиям частных коммерческих займов, а, следовательно, под достаточно высокий процент; частные предприятия могут их получить только при наличии гарантии своих правительств; а также при условии выполнения рекомендаций МБРР относительно основных направлений экономического, а зачастую и социального развития государства-заемщика. Поэтому в период противостояния социалистического и капиталистического блоков государств МБРР играл роль проводника курса распространения или скорее внедрения «подлинной демократии» в страны третьего мира, выражающейся в экономическом порабощении менее развитых государств более развитыми. Традиционно президентом МБРР избирается представитель США – страны, имеющей в Банке наибольший процент голосов. Право голоса, как и в МВФ, определяется размером взноса страны в его капитал: семь ведущих государств с наибольшими квотами (Германия, Великобритания, Китай, Франция, Саудовская Аравия, США и Япония) располагают более чем половиной всех голосов в Банке, а США имеет столько же голосов, сколько сто развивающихся стран. Формально МБРР является специализированным учреждением ООН, однако, в соответствии с его Уставом и соглашением, подписанным между ООН и МБРР, МБРР независим в своих решениях.

Создание при МБРР двух филиалов – Международной финансовой корпорации (МФК)и Международной ассоциации развития (МАР) было обусловлено различными, но взаимосвязанными причинами. МФК была основана в 1956 г. для оказания содействия менее развитым странам путем расширения частного сектора экономики этих стран. В отличие от политики предоставления займов МБРР, для предоставления кредитов МФК: во-первых, частным предприятиям не требуется правительственной гарантии, и, во-вторых, кредиты направляются на развитие частного сектора. В 1960 г. по аналогичному принципу была создана МАР как учреждение, оказывающее финансовую помощь на значительно более мягких условиях, чем МБРР (практически без процентов и с большим сроком действия). В качестве дополнения к деятельности институтов Всемирного Банка было создано в 1988 г. Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МАГИ), являющееся дочерней организацией МБРР и обладающее юридической и финансовой независимостью. МАГИ предоставляет выбираемым ею инвесторам гарантии от некоммерческих рисков, то есть обеспечивает своего рода страхование инвестиций, осуществляемых в странах-членах (развивающихся странах), от политических рисков. Три финансовые организации (МАГИ, МФК, МАР) образуют группу Всемирного Банка, на которую приходится две трети общего годового объема средств, выделяемых всеми межправительственными организациями странам с развивающейся экономикой.

На региональном уровне также активно создавались соответствующие международные организации – в соответствии с Римским договором 1957 г. основано Европейское экономическое сообщество (ЕЭС), включавшее 12 западноевропейских стран (Бельгия, Великобритания, Греция, Дания, Ирландия, Испания, Италия, Люксембург, Нидерланды, Португалия, Франция, Германия). Наряду с этим, образованы в 1951 г. Европейское объединение угля и стали (ЕОУС) и в 1957 г. Европейское сообщество по атомной энергии (ЕВРАТОМ), которые вместе с ЕЭС представляли собой формально самостоятельные, но взаимосвязанные региональные экономические организации (в результате объединения ЕОУС, ЕВРАТОМ и ЕЭС в 1957 г. был создан Европейский союз (ЕС).

Также немаловажным, на наш взгляд, является то, что один из оплотов международной финансовой системы – Европейский банк реконструкции и развития (ЕБРР) был создан в 1990 г. именно с целью способствовать переходу к рыночной экономике в государствах бывшего СССР, странах Центральной и Восточной Европы, включая содействие приватизации и разгосударствлению предприятий, их перестройке и модернизации. Как и другие международные финансовые институты (например, МБРР, МВФ) ЕБРР предоставляет консультативные услуги при разработке программ развития с целевыми инвестициями.

Наконец, следует отметить, что в 2000 г. по инициативе Республики Казахстан было учреждено Евразийское экономическое сообщество (ЕврАзЭС) для формирования Таможенного союза и единого экономического пространства. Членами ЕврАзЭС являются Беларусь, Казахстан, Кыргызстан, Россия и Таджикистан. Учитывая определенные трудности, имеющие место в международно-правовом регулировании в рамках стран СНГ, представляется, что новая международная организация будет способствовать повышению эффективности международного сотрудничества в экономической сфере и развитию межгосударственных инвестиционных отношений.

§5. Транснациональные корпорации

Транснациональные корпорации являются активными участниками современного международного инвестиционного процесса. Традиционно выделяют следующие признаки транснациональных корпораций: 1) каждое из входящих в данную систему разного рода образований, разбросанных по разным странам, может быть юридическим лицом со свои личным статутом (по признаку места инкоропорации или домицилия); 2) зависимость их от головной организации или взаимозависимость между собой часто осуществляется при помощи холдинговой компании – акционерного общества, держащего в руках все акции или контрольный пакет акций других – «дочерних» предприятий; 3) определенная форма единства управления, осуществляемого путем назначения в состав администрации «дочерних» предприятий директоров или управляющих по указаниям головной компании.

Наряду с этим, транснациональные корпорации делят на три основных группы: монополии, национальные по своему капиталу, но международные по сфере деятельности (национальные общества, тресты, компании, имеющие за рубежом многочисленные филиалы и дочерние общества); тресты и концерны, являющиеся международными не только по сфере деятельности, но и по капиталу; международные картели и синдикаты объединения производственного и научно-технического характера, не являющиеся юридическими лицами. Сам процесс образования транснациональных корпораций, представляется нам вполне объективным явлением, и хотя в этих случаях принято говорить о вывозе капитала, полагаем, что, скорее всего уместнее было бы охарактеризовать его как процесс концентрации капитала. Тем более что экспорт капитала приводит к полной или частичной зависимости предприятий, созданных в одном государстве, предприятию другого государства. В конечном счете, посредством транснациональных корпораций экономическое господство в отдельных странах приводит к господству политическому, и этому имеется множество примеров. Но дальнейшее развитие этого процесса небывалой концентрации капитала в руках отдельных монополистических образований, на наш взгляд, уже теряет характер объективного явления, так как очевидная цель – достижение мирового экономического господства утопична и недостижима.

Тема 11. Инвестиционный договор

§1. Понятие инвестиционного договора

Инвестиционные правоотношения, как и любые правоотношения не появляются произвольно, не возникают сами по себе. Главным основанием возникновения, изменения или прекращения инвестиционных правоотношений является договор. Несмотря на достаточно широкое применение инвестиционных договоров на практике, в законодательстве РК не содержится прямого указания на то, что под ними понимается. Только Закон об инвестициях (п. 8 ст. 1), в довольно общей форме устанавливает, что инвестиционный контракт – это договор на осуществление инвестиций, предусматривающий инвестиционные преференции (имеются в виду контракты о предоставлении мер стимулирования инвестору, осуществляющему деятельность в приоритетных секторах экономики).

Отсутствие законодательного определения инвестиционного контракта объясняется, очевидно, тем, что понятие и сущность договора в полном объеме регламентируется гражданским законодательством, которым проводится четкая грань между сделками и договорами. Общеизвестно, что каждый договор есть сделка, но не каждая сделка является договором. Гражданский кодекс РК (Общая часть) прямо устанавливает, что односторонние сделки, для совершения которых необходимо и достаточно волеизъявления одной стороны, к договорам не относятся, так как для совершения договора обязательно выражение согласованной воли двух и более сторон (ст. 148 ГК РК). Другими словами, договорами являются двух- и многосторонние сделки.

Вместе с тем, в юридической литературе нет такого единодушия в понимании договора. Разнообразие подходов к этой проблеме уходит корнями в римское право, согласно положениям которого, договор можно рассматривать как основание возникновения правоотношения, как само правоотношение, возникшее из этого основания или как форму, которую соответствующее правоотношение принимает. Современные представления о договоре вобрали в себя вышеназванные аспекты: наряду с признанием договором соглашения двух или нескольких лиц о возникновении, изменении или прекращении гражданских правоотношений, например, по мнению О.С. Иоффе, иногда под договором понимается самое обязательство, возникающее из такого соглашения, а в некоторых случаях этот термин обозначает документ, фиксирующий акт возникновения обязательства по воле всех его участников. Согласно другому подходу, сторонниками которого являются М.К. Сулейменов, Б.В. Покровский, договор как юридический факт служит основанием возникновения договора как правоотношения или договорного правоотношения. Н.Д. Егоров под договором понимает юридический факт, лежащий в основе обязательственного правоотношения. Также существует точка зрения, которую высказала Р.О. Халфина, в соответствии с которой в понятие договора помимо согласования воли двух или нескольких лиц должны быть включены их взаимные гражданские права и обязанности. В последнем случае, хотя и отрицается многопонятийное представление о договоре, но включение в понятие договора прав и обязанностей, с другой стороны свидетельствует о противоположном – потому что права и обязанности в отрыве от правоотношения существовать не могут. Следовательно, несмотря на предпринятую попытку отвергнуть представления о понимании договора как правоотношения, следует признать, что она не удалась. Соответственно, договор можно понимать и как юридический факт, и как правоотношение, им порождаемое.

Особое отношение к пониманию сущности договора высказывают сторонники самостоятельности хозяйственного права как отрасли права при изучении природы хозяйственного договора. В частности, по мнению Д.Н. Сафиуллина, даже как основание возникновения обязательства хозяйственный договор есть более сложный феномен, чем сделка; в пределах одного договора совершается множество организационных и имущественных действий, влекущих за собой возникновение, изменение и прекращение относительно обособленных правоотношений, поэтому хозяйственный договор можно назвать «сделкой сделок». С позиции Н.И. Клейн, организационные функции присущи любому хозяйственному договору (где возможно сочетание организационного и имущественного начала). В общем, договор – это не только правовая форма имущественных отношений, но и средство их организации.

Говоря об особенностях предпринимательского договора, следует назвать основные из них: во-первых, его сторонами выступают только предпринимательские структуры, иные хозяйствующие субъекты по отношению друг к другу; во-вторых, предпринимательский договор применяется исключительно в сфере предпринимательства и иной экономической деятельности. Вместе с тем, указанные особенности не могут быть признаны настолько существенными, чтобы подтвердить обоснованность выделения предпринимательского договора как самостоятельного вида договора. Предпринимательский договор – это разновидность гражданско-правового договора.

Совершенно очевидно, что существует особая группа гражданско-правовых договоров, отличия которых обусловлены участием в них предпринимателей. В частности, М.И. Брагинским, В.В. Витрянским отмечается, что из 610 статей Гражданского Кодекса РФ, посвященных отдельным видам договоров, 262 статьи рассчитаны целиком на участие предпринимателей, но и остальные «договорные» статьи рассчитаны по общему правилу на отношения, которые, по крайней мере, не исключают участия предпринимателей). Поэтому предпринимательские договоры существуют, они являются разновидностью гражданско-правового договора и соответственно подлежат урегулированию нормами гражданского законодательства.

Здесь следует учитывать еще одно важное обстоятельство, что если законодатель устанавливает различные правовые режимы для предпринимательских и непредпринимательских договоров, а иногда создает специальные договорные модели для случаев, когда одна или обе стороны действуют в рамках своей предпринимательской деятельности, то это всегда только в пределах общей классификации гражданско-правовых договоров и присущих им моделей. Следовательно, если ранее гражданским законодательством хозяйственные договоры (обязательства, возникающие из актов планирования) специально выделялись в отдельную группу договоров, то действующим законодательством в отношении предпринимательских договоров этого не предусматривается.

Основная сложность в определении сущности инвестиционного договора видится нам в том, что в существующей классификации типов гражданско-правовых договоров нет места ни предпринимательским, ни соответственно инвестиционным договорам. И это несмотря на то, что и предпринимательские и инвестиционные договоры обладают целым рядом особенностей, присущих только им. В странах со сложившейся системой дуализма частного права проводится четкое отграничение гражданско-правовых от торговых (предпринимательских) договоров. Да и в международной практике, как отмечают С. Жамен, Л. Лакур, сложились следующие виды коммерческих контрактов: 1) контракты с коммерсантом, необходимые для коммерческой деятельности (торговые сделки); 2) контракты с клиентами-непрофессионалами (смешанные сделки); 3) контракты, не имеющие отношения к коммерческой деятельности (гражданские сделки). Поэтому можно согласиться с позицией Е.А. Суханова относительно того, что в условиях сложившейся системы единства частного (гражданского) права, не следует столь однозначно отрицать целесообразность воздвижения новой конструкции предпринимательского (торгового, коммерческого, хозяйственного) права и соответственно нового договора, как это делают представители единой гражданско-правовой школы. Мы считаем, что в этом случае имело бы место нарушение объективного процесса развития правовой системы, которое не могло бы привести к позитивным последствиям, а наоборот было шагом назад.

§

На наш взгляд, нужно поддержать предложение М.К. Сулейменова о признании двух взаимно пересекающихся классификаций, влияющих на построение институтов обязательственного права: 1) классификация по видам деятельности, и 2) классификация по экономическим сферам (отраслям народного хозяйства); при этом основной должна быть первая классификация, а дополнительной вторая. Полагаем, что среди достоинств такой классификации можно назвать следующие: во-первых, наличие классификации по экономическим сферам не отрицает основную классификацию по видам деятельности, а наоборот, развивает и дополняет ее; во-вторых, признание дополнительной классификации позволяет охватить все существующие виды договоров в полном объеме, а не в ограниченном (содержащуюся в ГК РК классификацию договоров по видам деятельности трудно назвать всеобъемлющей); в-третьих, разработка и принятие нормативных актов об отдельных группах договоров, заключаемых в экономической сфере, позволят избежать пробелов в законодательстве. С учетом изложенного считаем, что возможна классификация договоров не только по видам деятельности, но и по экономическим сферам. К числу договоров, выделяемых в зависимости от экономической сферы, в первую очередь, относятся инвестиционные договоры.

Инвестиционный договор – это особая разновидность гражданско-правового договора, выделяемая не по видам деятельности, как традиционно формируется система гражданско-правовых договоров, а по экономическим сферам. Например, в Федеральном Законе «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» прямо указывается, что отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии со ст. 8 Гражданского Кодекса РФ. При этом в другом законодательном акте (Законе РФ об инвестиционной деятельности) устанавливается, что заключение договоров (контрактов), выбор партнеров, определение обязательств, любых других условий хозяйственных взаимоотношений, не противоречащих законодательству, является исключительной компетенцией субъектов инвестиционной деятельности (ст. 7). Наиболее значимым, на наш взгляд, является подчинение регулирования инвестиционных договоров (контрактов) нормам гражданского законодательства (и в первую очередь, нормам о гражданско-правовых договорах). Также немаловажным представляется закрепление в законодательных актах особой договорной модели для субъектов инвестиционной деятельности.

Считаем необходимым, в целях дальнейшего развития и совершенствования действующего инвестиционного законодательства Республики Казахстан четко определить понятие инвестиционного договора (контракта), условия договора, форму и порядок его заключения и расторжения, а также отдельные виды инвестиционных договоров, с установлением общих начал и правил применения их на практике.

§2. Функции инвестиционного договора

Для выявления особенностей того или иного договора немаловажным является определение функций этого договора. В юридической литературе предлагаются различные классификации функций договора. Начиная от самой общей классификации, подразделяющей функции договора на две группы: 1) выполняемые всеми договорами; 2) свойственные большинству или отдельной группе договоров; и заканчивая представлениями о существовании единой системы функций договора. Следовательно, функции договора составляют единую систему в виду целостности самого института договора, а также с тем, что в основу их деления могут быть положены различные критерии (в том числе и свойственность функций всем договорам или большинству или отдельной группе договоров). В целом, систему функций договора можно представить следующим образом: 1) функция установления юридически значимых связей между субъектами гражданского оборота (как правило, она рассматривается как главная в системе функций договора; 2) функция определения содержания взаимосвязанной деятельности участников соглашения (она наиболее значима в предпринимательской и иной коммерческой деятельности); 3) функция оформления взаимных прав и обязанностей сторон (это функция дает возможность упорядочивать действия сторон и осуществлять контроль за исполнением соглашения не административно-правовыми, а гражданско-правовыми средствами); 4) функция формирования рыночных отношений (ее назначение видится в том, что договор является одним из самых гибких правовых регуляторов, поскольку позволяет сторонам максимально реализовывать свои интересы и обеспечивать свои потребности, а также сочетать их с интересами других участников гражданского оборота, не являющихся сторонами конкретного договора). Вместе с тем, в последнем случае идет переоценка значимости договора как одного из регуляторов экономических отношений, так как регулировать отношения еще не означает формировать их. Формирование и дальнейшее развитие рыночных отношений осуществляются в соответствии с объективными экономическими законами, именно рыночные отношения определяют содержание договорных отношений, а не наоборот. Существует и другой подход к определению функций гражданско-правового договора, в соответствии с которым выделяются: 1) инициативная функция; 2) программно-координационная функция; 3) информационная функция; 4) гарантийная (обеспечительная) функция; 5) защитная функция. В последнем случае предпринята попытка более детально показать назначение и сущность договора как основания возникновения, изменения или прекращения большинства гражданских правоотношений, однако, по нашему мнению, инициативная и информационная функции договора несколько искусственно отделены друг от друга, в принципе, также как и гарантийная и защитная функции.

Поэтому система функций договора включает в себя: функцию установления юридически значимых связей между субъектами гражданского оборота; функцию определения содержания взаимосвязанной деятельности участников соглашения и функцию оформления взаимных прав и обязанностей сторон. Следует подчеркнуть, что эти функции являются общими, характерными для всех договоров, в том числе и для инвестиционных договоров. В частности, инвестиционный договор устанавливает юридически значимые связи между сторонами договора, определяет содержание инвестиционной деятельности и оформляет взаимные права и обязанности сторон инвестиционного договора. Наряду с этими функциями С.В. Харченко выделяет и другие, свойственные отдельным группам договоров, например, регулятивную и охранительную функции договора купли-продажи ценных бумаг, которым устанавливается правовой режим совершения сделок с акциями, а также поведения участников таких сделок и других заинтересованных лиц. Полагаем, что методологически неверно брать за основу общую классификацию функций права, предполагающую их деление на регулятивную и охранительную функции, когда речь идет о функциях, свойственных только сделкам с ценными бумагами.

§3. Условия инвестиционного договора

В юридической литературе принято объединять договорные условия в определенные группы. Наибольшее распространение получили три группы условий: существенные, обычные и случайные. Существенными по общему признанию являются условия, необходимые и достаточные для того, чтобы договор считался заключенным и тем самым способным породить права и обязанности у его сторон. М.И. Брагинский, В.В. Витрянский подчеркивают, что законодателем используется термин «существенные условия», тогда как выделение «обычных» и «случайных» условий проводится только в литературе (исключительно доктринальный характер последнего деления явился одной из причин отсутствия единства в представлениях о том, в чем состоят классификационные признаки обычных и случайных условий и какие именно последствия из этого вытекают). Поэтому особые расхождения возникают по поводу обычных и случайных договорных условий: имеются как сторонники, так и противники такой классификации.

Сторонники этой точки зрения, в частности, М.К. Сулейменов, отмечают, что обычные условия применяются в силу того, что они предусмотрены законодательством как обычные для договоров данного вида и применяются независимо от того, включены они в договор или нет. Н.Д. Егоров случайными называет такие условия, которые изменяют либо дополняют обычные условия. О.С. Иоффе указывает, что если обычные условия предусматриваются законом и потому вступают в действие в силу одного только факта заключения договора, то случайные условия могут возникнуть и приобрести юридическое действие только в том случае, что они будут включены в самый договор. Противники этого подхода, в частности, М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, считают, что никаких других условий кроме существенных в договоре быть не может: все дело лишь в том, что одни условия становятся существенными в силу обязательной для сторон императивной нормы, требующей их согласования, другие – в силу того, что сторона воспользовалась предоставленной диспозитивной нормой возможностью, третьи – в силу самого характера соответствующей договорной модели, четвертые – благодаря признанной одной из сторон необходимости включения их в договор. Полагаем, что в данном случае недооценивается то обстоятельство, что если признать все договорные условия существенными, то вообще отпадет необходимость в их выделении, то есть: раз есть существенные условия, должны быть и «несущественные» (другое дело это будет одна группа условий или две).

Не случайно в литературе имеются как предложения о необходимости трехчленного деления условий договора (помимо деления на существенные, обычные и случайные, есть и другие, например, Б.И. Пугинский, Д.Н. Сафиуллин предлагают проводить деление условий на юридико-фактические, правилообразующие, обеспечительные), но и двучленного деления. Так, Д.Н. Сафиуллиным выделены общие (нормативно определенные) условия и индивидуальные (оригинальные) условия; А. Ротарь подразделяет условия на определяемые (условия, определяемые самими сторонами) и подразумеваемые условия (отсутствуют в тексте договора, но признаны в качестве его условий). В принципе оба подхода в равной степени, но с различными формулировками, отражают специфику подразделения договорных условий на существенные и прочие (несущественные) условия. Учитывая, что условия, на которых достигнуто соглашение, составляют содержание договора, более обоснованной представляется позиция, при которой наряду с существенными условиями выделяют обычные и случайные условия.

Особенности законодательного определения условий договора проявляются в том, что гражданским законодательством РК определение условий договора регламентируется отдельной статьей, тогда как в российском Гражданском кодексе (ст. 421), эти положения включены в статью, закрепляющую свободу договора. И это не случайно, ведь предоставление сторонам возможности самостоятельно устанавливать условия договора является одним из основных проявлений свободы договора.

В Гражданском кодексе РК (ст. 382 ГК РК) и Гражданском кодексе РФ (ст. 421 ГК РФ) содержится аналогичное правило – условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законодательством (в случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая в соответствии с законодательством действует, если соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней; при отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой). В Гражданском кодексе Украины (ст. 6 ГК Украины) есть положение, согласно которому, стороны не могут отступать от положений актов гражданского законодательства, если в этих актах прямо указано об этом, а также в случае, если обязательность для сторон положений актов гражданского законодательства прямо вытекает из их содержания или сути отношений между сторонами. По мнению Т. Боднар применение положений ч. 3 ст. 6 ГК Украины в отдельных случаях может привести к игнорированию участниками гражданских отношений правовых предписаний, ослаблению регулирующего влияния актов гражданского законодательства. Полагаем, что положения, закрепляющие свободу договора, содержащиеся в гражданском законодательстве РК и РФ, в большей степени способствуют реализации принципа свободы договора, чем соответствующие положения гражданского законодательства Украины.

Таким образом, автономия воли и свобода договора проявляются в том, что граждане и юридические лица могут: самостоятельно решать, заключать или не заключать договор (как правило, отсутствует возможность понуждения контрагента к заключению договора); самостоятельно определять условия договора; свободно выбирать контрагента договора; заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный в ГК (поименованный и непоименованный договор) или заключить смешанный договор (в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законодательством). Помимо этого свобода договора означает право сторон договора на выбор его формы (ст. 394 ГК РК); возможность изменения или расторжения договора в любое время соглашением сторон (ст. 40 ГК РК); право сторон на выбор способа обеспечения исполнения обязательства (гл. 18 ГК РК) и т.д.

Во внешнеэкономических договорах действует принцип автономии воли сторон при выборе применимого к их отношениям права. Как верно подчеркивается М.М. Богуславским, по механизму реализации принцип автономии воли аналогичен гражданско-правовому принципу свободы договора. Также считаем обоснованным мнение Л.А. Лунца, что в отличие от принципа свободы договора, предметом которого является материально-правовое регулирование, принцип автономии воли имеет своим предметом регулирование коллизионное. Данный принцип нашел свое отражение в нормах гражданского законодательства и заключается в том, что договор регулируется правом страны, выбранным соглашением сторон, если иное не предусмотрено законодательством; контрагенты вправе избрать применимое право как для договора в целом, так и для отдельных его частей; выбор применимого права может быть сделан контрагентами как при заключении договора, так и в последующем; контрагенты вправе в любое время договориться об изменении применимого к договору права. Однако в соответствии с законодательством соглашение сторон о выборе подлежащего к применению права должно быть явно выражено или прямо вытекать из условий договора и обстоятельств дела, рассматриваемых в их совокупности (ст. 1112 ГК РК). В отличие от сторон договора, заключенного в рамках одной правовой системы, стороны внешнеэкономического договора вправе выбирать ту систему, которая будет регулировать их отношения.

Вместе с тем, для внешнеэкономических, также как и для любых других гражданско-правовых договоров характерно, что государство, предоставляя сторонам широкие возможности выбора применимого права и самостоятельного определения договорных условий, наряду с этим устанавливает границы усмотрения контрагентов. В частности, понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена гражданским законодательством, законодательными актами или добровольно принятым обязательством (ст. 380 ГК РК). В первом случае, речь идет об обязанности заключить договор в соответствии со ст. 399 ГК РК, согласно которой установлено право контрагента обязанной стороны обратиться в суд с иском о понуждении заключить договор (например, публичный договор); во втором – когда обязанность заключить договор принята на себя добровольно (прежде всего, такая обязанность возникает из предварительного договора).

Как указано Н.И. Клейн, возможность исключений из предусмотренного принципа свободы договора вызвана необходимостью защиты государством общественных интересов, прав граждан и предпринимателей (потребителей), особенно в тех сферах экономики, которые отнесены к естественным монополиям или в которых возможно нарушение пределов осуществления гражданских прав организациями, занимающими на рынке доминирующее положение. Такие подходы к разрешению проблемы «неравенства сторон в договоре» в силу монопольного положения одной из них выработаны международно-правовой практикой и широко используются в различных странах. В частности, С.А. Хохловым отмечено, что юридическое понуждение к вступлению в договорные отношения допускается правом США, Канады, Японии и большинства западноевропейских стран, суды и административные органы которых применяют санкции к промышленным и торговым компаниям, отказавшимся удовлетворять предложения о поставке товаров и предоставлении услуг. Соответственно, юридическое понуждение к заключению договора можно признать одним из способов государственного воздействия на развитие рыночной экономики.

В литературе уже предпринимались попытки определить особенности договоров по своим видовым признакам, существенно отличавшимся от других договоров. Имеются в виду так называемые «договоры в сфере народного хозяйства», которые рассматривались, в частности, М.К. Сулейменовым, как особая разновидность в системе договоров и могли быть классифицированы по отраслям народного хозяйства на договоры в сфере промышленности, строительства, транспорта и сельского хозяйства; по сфере регулирования – на договоры, опосредствующие движение собственности, и договоры, опосредствующие организацию этого движения; и т.п.. Мы согласны с таким подходом, согласно которому наряду с традиционным делением гражданско-правовых договоров на виды и типы, сосуществует и иное, обусловленное не юридическими, а определенными экономическими признаками. В данном случае в основу выделения инвестиционных договоров положен такой критерий как сфера экономической (инвестиционной) деятельности.

Инвестиционный контракт – это договор о вложении всех видов имущественных (материальных) и интеллектуальных (нематериальных) ценностей, а также прав на них в объекты предпринимательской и иной деятельности в целях получения прибыли (дохода) и (или) достижения положительного социального эффекта. Как видно из определения, инвестиционный контракт – не обычный договор. В первую очередь, инвестиционный договор характеризуется наличием следующих условий: между сторонами заключается соглашение о вложении любых видов имущественных и интеллектуальных ценностей, а также прав на них; об условиях взаимоотношений контрагентов; об основаниях изменения и прекращения или расторжения договора; о порядке разрешения споров; об ответственности сторон.

К числу важных условий инвестиционного контракта следует отнести и стабилизационные положения. М. Кеннет указывает с этой связи, что положения о стабилизации правового режима контрактов призваны защитить инвестора от двух видов вмешательства со стороны государства: 1) в таких положениях часто устанавливается запрет для государства на объявление контракта недействительным в одностороннем порядке или на экспроприацию инвестиций; 2) стабилизационные положения могут в явном виде указывать на то, что условия контракта (включая условия налогообложения) сохраняют силу на протяжении всего срока действия контракта, вне зависимости от каких-либо изменений во внутреннем законодательстве. Эти и другие особенности инвестиционного договора должны найти отражение в действующем законодательстве.

В качестве примера можно привести перечень обязательных условий инвестиционного договора, содержащийся в ст. 46 Инвестиционного кодекса Республики Беларусь. Так, согласно этой статье, инвестиционный договор должен включать в себя: 1) указание на срок действия инвестиционного договора; 2) объект и объем инвестиционной деятельности; 3) права и обязанности инвестора (в том числе, по соблюдению законодательства в области охраны окружающей среды и рационального использования природных ресурсов, а также трудового законодательства и техники безопасности); 4) дополнительные правовые гарантии Республики Беларусь по данному проекту, оговоренные на период действия договора и касающиеся налогового и таможенного режима, экологических норм и иных условий, являющихся существенными для инвестора и действующих в момент заключения данного инвестиционного договора, а также обязательства по выдаче инвестору разрешительных документов, необходимых для реализации инвестиционного проекта; 5) ответственность сторон за несоблюдение условий инвестиционного договора; 6) порядок и орган рассмотрения споров (включая международный арбитраж для иностранного инвестора), вытекающих из инвестиционного договора. В. Чигир, анализируя эти условия с точки зрения их обязательности, сомневается в том, что отсутствие в инвестиционном договоре условия о порядке и органе рассмотрения споров, вытекающих из инвестиционного договора, может повлечь признание последнего незаключенным, и предлагает эту часть ст. 46 Инвестиционного кодекса Республики Беларусь исключить.

На наш взгляд, вряд ли можно согласиться с подобным утверждением, ведь условие о порядке и органе рассмотрения инвестиционного спора является очень важным и должно быть признано существенным для любого инвестиционного договора. Конечно, отсутствие такого условия не лишает стороны инвестиционного договора права на обращение за защитой нарушенного права в судебные органы или третейский суд, но серьезно осложняет проблему определения применимого права в случае, если стороной договора является иностранный инвестор. Здесь следует поддержать мнение шведского юриста К. Содерлунда, который считает, что включение арбитражной оговорки в контракт сразу же обеспечивает следующие преимущества: возможность выбрать место разрешения спора; возможность назначить компетентное лицо, имеющее необходимый опыт для разрешения такого спора; выбор языка разбирательства; выбор применимого материального права, а также процессуальных правил для разрешения спора.

В целом, нужно отметить как позитивный тот факт, что в законодательстве Республики Беларусь прямо закреплены существенные условия инвестиционного договора, тогда как в Казахстане проблема надлежащего законодательного регулирования инвестиционных договоров еще не решена.

§4. Контракт о предоставлении инвестиционных преференций

В Законе об инвестициях предусматривается два вида инвестиционных контрактов: 1) контракт – договор на осуществление инвестиций, предусматривающий инвестиционные преференции; 2) модельный контракт – типовой контракт, утверждаемый Правительством РК и используемый при заключении контрактов (следует полагать, что имеются в виду не только инвестиционные контракты, предусматривающие преференции, но и контракты в сфере недропользования). На основе анализа норм Закона об инвестициях и других подзаконных актов можно представить динамику заключения, изменения и расторжения контракта, предусматривающего инвестиционные преференции (который, полагаем, может быть назван – контракт о предоставлении преференций) следующим образом.

1. Предварительная стадия включает два этапа. Первый этап – подача заявки, ее принятие и регистрация. Законодательством установлены специальные требования, предъявляемые к форме заявки, к перечню подаваемых заявителем документов и к бизнес-плану инвестиционного проекта, только при соблюдении которых заявка подлежит регистрации. В противном случае заявителю направляется мотивированный отказ в регистрации заявки (заявитель имеет право обжаловать действия уполномоченного органа, если он не согласен с отказом в регистрации заявки).

Второй этап – рассмотрение заявки и принятие решения уполномоченным органом. При рассмотрении инвестиционного проекта на предмет предоставления инвестиционных преференций уполномоченный орган: 1) проводит анализ бизнес-плана инвестиционного проекта; 2) проводит анализ наличия источников финансирования, баланса; 3) проводит анализ наличия документов, подтверждающих затраты на приобретение фиксированных активов на предмет соответствия пунктам рабочей программы; 4) определяет наличие просроченной задолженности по налогам и другим обязательным платежам в бюджет, а также по заработной плате и в случае наличия долгосрочной (свыше 3-х месяцев) задолженности рассмотрение проекта приостанавливается до ее погашения; 5) взаимодействует с государственными органами и иными организациями по инвестиционным вопросам (согласование); 6) результат рассмотрения заявки оформляет заключением установленной формы; все расчеты указывает в тенге. Комитет по инвестициям принимает решение о предоставлении инвестиционных преференций и направляет заявителю ответ в письменной форме в течение тридцати рабочих дней с момента регистрации заявки.

2. Заключение и исполнение контракта. Здесь можно выделить три этапа (с учетом положений действующего законодательства об инвестициях).

Первый этап – подготовка контракта для подписания. Уполномоченный орган в течение десяти рабочих дней со дня принятия решения о предоставлении инвестиционных преференций подготавливает для подписания контракт с учетом положений модельного контракта. Постановлением Правительства РК от 8 мая 2003 г. был утвержден Модельный контракт на осуществление инвестиций, предусматривающий инвестиционные преференции, устанавливающий юридические рамки договорных взаимоотношений между уполномоченным органом (Комитетом по инвестициям) и инвестором (юридическим лицом РК, заключившим контракт) в соответствии с применимым правом с целью осуществления инвестиционной деятельности в определенном приоритетном виде деятельности.

Второй этап – регистрация контракта. Контракт регистрируется уполномоченным органом в течение пяти рабочих дней со дня подписания и вступает в силу со дня его регистрации. Свидетельство о регистрации контракта является документом, удостоверяющим факт регистрации контракта, заключенного между Комитетом по инвестициям и инвестором.

Содержание контракта. Модельным контрактом на осуществление инвестиций, предусматривающим инвестиционные преференции, определяются взаимные права и обязанности сторон. В частности, Комитет по инвестициям имеет право: в пределах делегированных полномочий представлять РК при проведении прямых переговоров с инвесторами; определять условия и порядок заключения и расторжения контрактов, заключать и регистрировать контракты; проводить мониторинг и контроль за реализацией инвестиционного проекта; осуществлять иные права (всего четыре позиции); тогда как к обязанностям уполномоченного органа отнесены только две позиции: предоставлять инвестиционные преференции в соответствии с условиями контракта; и оказывать помощь в урегулировании инвестиционных споров с участием инвестора в досудебном порядке. В противоположность этому, в соответствии с Модельным контрактом инвестору предоставляется право: 1) предпринимать любые действия, не противоречащие условиям контракта и действующему законодательству РК, для реализации согласованного инвестиционного проекта; 2) импортировать активы, в том числе оборудование и иные материалы, необходимые для осуществления инвестиционной деятельности в рамках действующего законодательства; 3) в установленном порядке вносить в уполномоченный орган предложения по внесению изменений и (или) дополнений в контракт; и устанавливаются обязанности по девяти позициям. Так, инвестор обязуется: 1) осуществлять инвестиционную деятельность и пуск производства согласно рабочей программе; 2) осуществлять инвестиции, указанные в контракте, согласно рабочей программе; 3) соблюдать действующее законодательство РК и положения контракта при реализации инвестиционного проекта; 4) не изменять вид инвестиционной деятельности и не нарушать условия инвестиционного проекта, по которому были предоставлены инвестиционные преференции; 5) внедрять системы непрерывного обучения местных кадров, повышать уровень их квалификации; 6) проводить работу по повышению квалификации казахстанских кадров; 7) предоставлять информацию о ходе реализации инвестиционного проекта, затребованную уполномоченным органом, и соблюдать сроки предоставления отчетов; 8) применять современные технологии при осуществлении инвестиций в фиксированные активы; 9) в течение действия контракта не отчуждать и не передавать в аренду фиксированные активы, приобретенные в соответствии с рабочей программой контракта.

Третий этап – исполнение контракта (реализация инвестиционного проекта). Данный этап, прежде всего, характеризуется жестким контролем со стороны уполномоченного органа за соблюдением условий контракта, который проводится в следующих формах: 1) камеральный контроль (контроль на основе изучения и анализа предоставленных инвестором отчетов); 2) с посещением объекта инвестиционной деятельности, в том числе с рассмотрением документов по исполнению рабочей программы и условий контракта.

После заключения контракта инвестор представляет в уполномоченный орган: в течение действия рабочей программы – промежуточный и годовой отчеты о ее выполнении; в течение одного месяца после ввода в эксплуатацию фиксированных активов – документ, подтверждающий их ввод в эксплуатацию; в течение одного месяца после истечения срока окончания работ по рабочей программе – отчет о ее выполнении; отчет о доходах и расходах по результатам инвестиционной деятельности; расшифровку по фиксированным активам, приобретенным в соответствии с рабочей программой (все это должно быть подтверждено аудиторским отчетом, в котором должен найти отражение анализ результатов финансово-хозяйственной деятельности за весь период действия рабочей программы).

Наряду с плановыми проверками могут проводиться и внеплановые проверки в случаях, когда в результате камерального контроля выявлены нарушения условий контракта; а также по обращениям правоохранительных органов. Внеплановые выездные проверки (проверки с посещением объекта инвестиционной деятельности) могут проводиться только на основании информации налоговых, таможенных, правоохранительных органов либо местных исполнительных органов РК об имеющихся нарушениях условий контракта либо законодательства РК об инвестициях.

На основании акта о результатах выездной проверки составляется отчет о результатах реализации рабочей программы контракта. В случае исполнения условий контракта, условиями которого предусмотрено предоставление государственного натурного гранта, Комитет по инвестициям: 1) принимает решение о безвозмездной передаче в собственность либо в землепользование государственного натурного гранта; 2) направляет инвестору письменное уведомление о выполнении инвестиционных обязательств и безвозмездной передаче в собственность либо в землепользование государственного натурного гранта; 3) направляет письменное уведомление в соответствующие государственные органы в сфере управления государственным имуществом и земельными ресурсами для обеспечения передачи государственного натурного гранта в собственность либо в землепользование в соответствии с условиями контракта и законодательством Республики Казахстан.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения рабочей программы контракта уполномоченный орган направляет инвестору уведомление в письменной форме с указанием нарушений и устанавливает срок не более трех месяцев для устранения нарушений (п. 6 ст. 21-1 Закона об инвестициях).

3. Расторжение контракта. Общие условия расторжения контракта предусматриваются Законом РК об инвестициях – действие инвестиционных преференций прекращается по истечении срока действия контракта либо может быть прекращено до истечения такого срока: по соглашению сторон и в одностороннем порядке (ст. 22). Правовые последствия расторжения контракта дифференцируются в зависимости от того, каким образом прекращается его действие – в одностороннем порядке по инициативе Комитета по инвестициям либо по инициативе инвестора, или по соглашению сторон. В первом случае наступает ответственность инвестора (юридического лица РК, заключившего контракт) по возмещению убытков и возврату всей недоплаченной суммы налогов и таможенных пошлин вследствие предоставленных по контракту преференций с применением соответствующих штрафных санкций, предусмотренных законодательством РК.

Комитет по инвестициям вправе в одностороннем порядке расторгнуть контракт по истечении трех месяцев с момента письменного уведомления инвестора (юридического лица РК, заключившего контракт) об этом в следующих случаях: 1) при выявлении искажения или сокрытия сведений, представленных заявителем и повлиявших на решение по предоставлению инвестиционных преференций; 2) при неисполнении инвестором своих обязательств по контракту; 3) при выявлении искажения или сокрытия сведений в отчетности, представляемой инвестором. Ответственность инвестора выражается в том, что он уплачивает суммы налогов и таможенных пошлин, не уплаченные в связи с предоставлением ему преференций, с применением штрафных санкций, предусмотренных законодательством.

При досрочном прекращении контракта по инициативе инвестора в одностороннем порядке – выплата инвестором недополученных сумм налогов и таможенных пошлин, осуществляется с начислением пени в порядке, установленном законодательством. Такие правовые последствия также можно оценить как негативные для инвестора.

В случае досрочного прекращения контракта по соглашению сторон инвестор уплачивает суммы налогов и таможенных пошлин, не уплаченных вследствие предоставленных преференций. Досрочное прекращение контракта служит основанием для возврата инвестором имущества в натуре, предоставленного ему в качестве государственного натурного гранта, либо первоначальной его стоимости на дату передачи в соответствии с условиями контракта.

В случае отказа юридического лица возвратить государственный натурный грант в установленный срок (в течение тридцати календарных дней после принятия решения Комитета по инвестициям о досрочном прекращении контракта), Комитет по инвестициям в установленном законодательством порядке налагает на юридическое лицо (инвестора) административное взыскание в соответствии со ст. 134-1 КоАП РК (Нарушение сроков возврата государственных натурных грантов) и ст. 563-1 КоАП РК (Уполномоченный орган по инвестициям). Рассмотрев дело об административном правонарушении, руководитель Комитета либо его заместитель принимает одно из следующих решений: 1) о наложении административного взыскания; 2) о прекращении производства по делу; 3) о принудительном исполнении постановления о наложении штрафа.

В целях обеспечения защиты экономических интересов государства информация о расторжении контракта направляется: в уполномоченный государственный орган, обеспечивающий налоговый контроль за исполнением налоговых обязательств перед государством, и, при необходимости, в иные государственные органы для принятия соответствующих мер; по контрактам, согласно которым предоставлен государственный натурный грант, в уполномоченный государственный орган, обеспечивающий налоговый контроль за исполнением налоговых обязательств перед государством, государственные органы в сфере управления государственным имуществом и (или) земельными ресурсами, а также местные исполнительные органы.

Примером сказанному может служить Письмо Комитета по инвестициям от 5 августа 2000 г., согласно которому за неоднократные нарушения условий контракта расторгнуты контракты с ТОО «Шедале» (контракт 0014.3.98) и ТОО «Экокоммунпром» (контракт 0111-04-99). В связи с этим, Комитет по инвестициям просит Налоговый комитет Министерства финансов РК принять соответствующие меры по расторгнутым контрактам, и обязывает инвесторов возвратить в государственный бюджет все суммы недоплаченных налогов. Далее, в соответствии с этим письмом приостановлено действие контрактов сроком на один месяц с шестью предприятиями и с десятью – продлена приостановка действия контрактов сроком на один месяц с обязательством выплаты всех налогов в полном объеме за период приостановки.

§

В заключение следует отметить, что в действующем законодательстве самым подробным и детальным образом регламентируются вопросы, связанные с заключением, исполнением, изменением и расторжением инвестиционного контракта. На наш взгляд, это свидетельствует как о заинтересованности государства в осуществлении инвестиций в приоритетных секторах экономики, так и о значимости самого инвестиционного контракта. Однако данный контракт, заключаемый с Комитетом по инвестициям, в соответствии с которым предоставляются инвестиционные преференции, не может быть признан договором, поскольку он содержит только отдельные элементы договора, и по своей сути является односторонним решением компетентного государственного органа.

В целом, следует четко разграничивать понятия «инвестиционный контракт» – договор, и «контракт о предоставлении инвестиционных преференций» – административный акт властного органа, оформленный в виде договора. В первом случае, имеется в виду инвестиционный контракт как гражданско-правовой договор, во втором случае – властное решение государственного органа о предоставлении инвестору налоговых преференций, натурных грантов, и (или) освобождении его от обложения таможенными пошлинами. Разумеется, нельзя согласиться с тем, чтобы эти два различных понятия смешивались, чтобы избежать этого, следует законодательно определить, что инвестиционный контракт – это гражданско-правовой договор, а в случае принятия решения о предоставлении инвестиционных преференций использовать иную терминологию, более точно отражающую суть данного явления (например, акт, решение и т.п.).

В юридической литературе отмечается достаточная распространенность так называемых «налоговых договоров» или «договоров инвестиционного налогового кредита» на практике. В частности, по мнению Е.Б. Жусупова, сущность этих договоров заключается в том, что взамен на инвестиции в те или иные сферы экономики налогоплательщик получает определенные налоговые льготы (обычно снижение налоговых ставок или полное освобождение от уплаты тех или иных налогов). При этом Е.Б. Жусупов указывает, что с отраслевой точки зрения налоговый договор является разновидностью финансового договора и опосредует общественное отношение, которое с экономической точки зрения является финансовым отношением, а конкретнее – экономическим налоговым отношением. С нашей точки зрения, использование термина «договор» применительно к финансовым или налоговым отношениям неоправданно, поскольку договорные отношения основаны на принципах автономии воли и равенства сторон, что совершенно неприемлемо в финансовых или налоговых отношениях. Другое дело, что такая практика уже сложилась и вынуждает согласиться с тем, что «налоговый договор» (также как и «финансовый договор») – это фикция, применение которой обусловлено скорее стремлением субъектов инвестиционной деятельности к упрощенной терминологии, чем причинами объективного характера.

Конечно, государство заинтересовано в развитии отдельных секторов экономики (получивших название приоритетных), и именно поэтому инвесторам, осуществляющим деятельность в этих сферах, предоставляются значительные льготы и преференции. Этим же объясняется детальная регламентация в законодательстве порядка и условий заключения, исполнения, изменения, прекращения контракта о предоставлении инвестиционных преференций. Все это свидетельствует как о значимости самого инвестиционного контракта, так и о важности равномерного и поступательного экономического развития страны. Вместе с тем, только с помощью предоставления инвестиционных преференций и мер стимулирования инвесторов не добиться реального развития экономики. Необходимо взвешенное и рациональное сочетание стимулирующих, контролирующих и защитных мер, направленных на обеспечение экономического роста.

Тема 12. Система инвестиционных договоров

§1. Виды инвестиционных договоров

Классификация гражданско-правовых договоров относится к числу хорошо изученных и исследованных вопросов теории гражданского права, в качестве оснований деления договоров предлагались различные критерии. Например, многоступенчатая классификация договоров, критериями которой, по мнению М.И. Брагинского, выступают: признак материального объекта (деление на договоры по передаче вещей и оказанию услуг); критерий результата или направленности (договоры, направленные на переход права собственности и права пользования); критерий возмездности (возмездные и безвозмездные договоры); при этом М.И. Брагинским уточняется, что договоры, объединенные в определенные группы, на каждой последующей ступени отражают особенности предшествующих. Кроме перечисленного к критериям многоступенчатой классификации договоров Н.Д. Егоров относит – характер опосредуемого договором перемещения материальных благ; С.Д. Волошко – критерий социальной направленности и социального содержания воли участников тех или других групп договоров.

В зависимости от определенных целей, классификацию предлагалось проводить и по другим основаниям: М.И. Брагинским, например, предлагается деление договоров на реальные и консенсуальные, двусторонние и односторонние, возмездные и безвозмездные, основные и дополнительные, в пользу контрагентов и третьих лиц, основные и предварительные, вещные и обязательственные, поименованные и непоименованные; Кашаниной Т.В., Кашаниным А.В. проводится классификация гражданско-правовых договоров на: реальные и консенсуальные; односторонние и взаимные; в пользу его участников и в пользу третьих лиц; предварительный договор; Н.Д. Егоровым проводится дифференциация видов договоров на основные и предварительные, договоры в пользу их участников и договоры в пользу третьих лиц, односторонние и взаимные, возмездные и безвозмездные, свободные и обязательные, взаимосогласованные и договоры присоединения, в дополнение к этому М.К. Сулейменов выделяет в общей классификации договоров – реальные и консенсуальные, однотипные и смешанные договоры и т.д.).

Ю.Г. Басин классификации подверг виды сделок, выделяя при этом каузальные и абстрактные сделки, основные и дополнительные (акцессорные) сделки, условные сделки (сделки, заключенные под отлагательным условием, и сделки, заключенные под отменительным условием), при этом в качестве особого вида выступают биржевые сделки. Д.В. Ломакин отмечает необходимость выделения такого вида сделок, как крупные сделки; хотя и признается подчиненный характер обособления крупных сделок по отношению к основной классификации сделок. Аналогичным образом можно отнестись и к предложению И. Зайцева о целесообразности выделения в качестве самостоятельного вида гражданско-правового договора консорциального соглашения (соглашения о создании консорциума). В качестве примера дополнительной классификации можно привести разграничение односторонних сделок на односторонне-управомочивающие (действия по предоставлению субъективного права) и односторонне-обязывающие сделки (действия, которые производят для лица юридически обязательные изменения, связывающие другое лицо), предложенное Б.Б. Черепахиным и поддержанное С.С. Алексеевым.

Сторонниками самостоятельности предпринимательского (хозяйственного) договора в противопоставление существующей классификации гражданско-правовых договоров предлагаются различные модификации классификации предпринимательских договоров. В частности, по мнению В.С. Анохина, общая классификация предпринимательских договоров выглядит следующим образом: договоры о возмездной реализации или приобретении имущества; договоры об оказании услуг; договоры о выполнении работ. Более детализированную классификацию предпринимательских договоров предлагает В.В. Краснокутский: договоры о реализации имущества (оптовая купля-продажа, поставка, мена, контрактация, снабжение газом, электроэнергией и др.); договоры о передаче имущества во временное пользование (имущественный найм и бесплатное пользование имуществом); транспортные договоры (перевозка грузов, буксировка, эксплуатация подъездных путей); договоры банковского обслуживания (расчетный и текущий счет, банковская ссуда и др.); договоры о предоставлении других хозяйственных услуг (комиссионная продажа сельскохозяйственной продукции организациями потребительской кооперации, охрана объектов подразделениями вневедомственной охраны при органах милиции и др.); договоры комплексного обслуживания (комплексное осуществление работ, организация материально-технического снабжения предприятий и производственных объединений и др.). И, наконец, Т.В. Кашанина выделяет следующие группы предпринимательских договоров: 1) собственно организационные договоры; 2) договоры о совместной деятельности (договоры простого товарищества); 3) предварительные договоры; 4) обязательные договоры; 5) инвестиционные договоры; 6) договоры о порядке передачи предприятий; 7) договоры об участии в прибылях. В целом, представленные позиции страдают одним и весьма важным недостатком – в них отсутствует единый классификационный критерий, который позволил бы четко распределить вышеуказанные договоры по группам и видам. При этом во всех случаях имеет место неудачная попытка провести классификацию предпринимательских (хозяйственных) договоров, исходя из общей классификации гражданско-правовых договоров, не привнося в нее ничего принципиально нового.

Инвестиционные договоры, как и любые гражданско-правовые договоры могут быть классифицированы по различным основаниям. Так, в зависимости от сферы экономики, инвестиционные договоры подразделяются на две основные группы: договоры в сфере материального производства и договоры в сфере производства нематериальных благ. В свою очередь, эти виды подразделяются на подвиды и типы договоров, то же самое относится и к другим видам инвестиционных договоров. В частности, если проводить классификацию инвестиционных договоров в зависимости от объектов гражданских прав (благ, находящихся в гражданском обороте и характеризующихся неоднородностью), то можно выделить договоры по передаче в собственность или пользование имущества, договоры по использованию исключительных прав, договоры по выполнению работ и договоры по оказанию услуг. Каждый из них объединяет отдельные виды договоров, например, в первую группу входят договоры купли-продажи, аренды, ренты и т.д. Можно согласиться с Брагинским М.И. в том, что в самостоятельную группу в зависимости от результата (направленности результата) могут быть выделены договоры на учреждение различных организаций, соответственно особую группу составляют, так называемые, учредительные договоры.

Вместе с тем, в литературе имеются предложения о необходимости дифференциации таких групп договоров, самостоятельность которых вызывает серьезные сомнения. Например, Е.Д. Шешенин предлагает выделить в отдельную группу договоры обслуживания граждан, считая, что данная категория охватывает различные виды гражданско-правовых договоров, которые отличаются друг от друга по своим предмету и содержанию: договор розничной купли-продажи, бытовой подряд, бытовой прокат, жилищный наем, договор хранения, договор перевозки пассажиров, договоры на услуги связи, договоры услуг зрелищных предприятий и т.д.. Конечно, определенная целесообразность в различной классификации гражданско-правовых договоров, в том числе и в сфере оказания услуг, существует, хотя все эти договоры и так объединены в одну группу – договоры по оказанию услуг (независимо от субъектного состава).

Исходя из общей классификации договоров, можно утверждать, что, как правило, инвестиционный договор является консенсуальным, двусторонним (взаимным) и возмездным. Наряду с этим, инвестиционные договоры можно дифференцировать в зависимости от экономической сферы их применения. Так, например, среди основных видов инвестиционных договоров можно выделить договоры в сфере недропользования; внешнеэкономический инвестиционный договор; договор государственного займа; договор банковского займа; договор лизинга; сделки, заключаемые на рынке ценных бумаг. Отдельные группы инвестиционных договоров составляют договоры в сфере строительства, транспорта и др.

§2. Внешнеэкономический инвестиционный договор

В литературе вопросу о правовой сущности инвестиционного договора (контракта) с участием иностранных инвесторов уделяется большое внимание. Существуют две основные и противоположные точки зрения по данной проблеме: Н.Н. Вознесенская, Б.Б. Самарходжаев относят инвестиционные договоры к гражданско-правовым контрактам; В.П. Мозолин, М.И. Кулагин – к административно-правовым контрактам. Г.Т. Казиева выявляет причины этого раскола (участие в контрактах разнопорядковых субъектов) и склоняется к первой позиции. Мы согласны с тем, что нельзя сужать рамки инвестиционных контрактов обязательным участием в них государства, но зачем ограничивать его содержание обязательным участием иностранного инвестора. Без выявления сущности инвестиционного договора нельзя правильно и точно определить содержание отдельных его видов.

Вместе с тем, специфика инвестиционного контракта с участием иностранного инвестора как вида инвестиционного договора обусловлена также и тем, что он является видом внешнеэкономического договора. Внешнеэкономический характер данного вида договора определяет его особенности и отличительные черты, а также выступает критерием дифференциации инвестиционных договоров на две основные группы: инвестиционные договоры с участием иностранных инвесторов и инвестиционные договоры с участием национальных инвесторов. Причем мы не считаем, что сторонами данного соглашения всегда выступают иностранный инвестор и страна-реципиент (как отмечает А.А. Джаналеева), обязательным здесь является участие, по меньшей мере, в качестве одной из сторон иностранного элемента, а другой стороной может быть и принимающее государство, или могут быть юридические или физические лица этого государства, или обе стороны могут быть иностранными инвесторами, осуществляющими деятельность на территории третьего государства. С точки зрения Л.П. Ануфриевой, понятие «иностранный элемент» не простое и неоднозначное, под ним обычно подразумевают ряд конкретных факторов: либо то, что субъектом данного правоотношения выступает иностранец (иностранное юридическое или физическое лицо, а в подлежащих случаях – иностранное государство), либо то, что объектом отношения является вещь (движимая или недвижимая), находящаяся за границей, или событие, действие (юридический факт) наступили за рубежом. Н.Ю. Ерпылева полагает, что современное понимание международного характера договора (то есть, заключен в коммерческих целях, а не с целью личного потребления) включает иностранный элемент в виде нахождения коммерческих предприятий продавца и покупателя на территории разных государств. Вместе с тем, в последнем случае выделен только один критерий – различное местонахождение продавца и покупателя, без учета того, что они могут иметь одну государственную принадлежность, но находиться на территории различных государств.

Поэтому можно согласиться с тем, что внешнеэкономический инвестиционный договор должен отвечать следующим признакам: 1) различная государственная принадлежность сторон договора (то есть, по мнению Г.Д. Ахмадиевой, это должен быть договор между контрагентами, основные места деятельности которых, определяемые по месту их регистрации, находятся в различных государствах); 2) договорные отношения возникают по поводу иностранных инвестиций (с позиции Л.А. Лунца, в отличие от внешнеторговых договоров, содержанием которых являются операции по ввозу товаров из-за границы или по вывозу товаров за границу либо какие-нибудь подобные операции, связанные с вывозом или ввозом товаров). Первый признак раскрывает внешнеэкономическую природу договора с участием иностранного инвестора, а второй признак характеризует его не просто как вид внешнеэкономического договора, но и определяет особенности этого договора как инвестиционного договора. Именно этим объясняется сложность и многоаспектность инвестиционного договора как основной формы правоотношений, складывающихся в процессе осуществления иностранными инвесторами своей деятельности.

И.У. Жанайдаров выделяет пять признаков внешнеэкономического договора: 1) совершение договора между предпринимателем, зарегистрированным на территории РК, и субъектом гражданского права иностранного государства; 2) объектом являются товары, работы, услуги или иностранные инвестиции; 3) товары должны быть перемещены через границу или остаться за границей, а работы и услуги выполнены и оказаны за границей; 4) инвестиции, пересекающие государственную границу, превращаются в недвижимость, товары, работы или услуги; 5) возмездный характер. По сути дела в последнем случае более подробно раскрываются основные признаки внешнеэкономического договора (названные выше); наряду с тем, что внешнеэкономический договор является возмездным, можно сказать и о том, что он является взаимным (т.е., это признаки, раскрывающие гражданско-правовую природу внешнеэкономического договора).

С точки зрения Г.В. Петровой внешнеэкономическая сделка отличается от обычного договора тем, что включает следующие условия: 1) участие в сделке лиц разной национальной принадлежности; 2) перемещение товара через границу; 3) выбор применимого права; 4) включение арбитражной оговорки; 5) согласование условий распределения налоговых издержек; 6) выбор валюты и формы международных расчетов; 7) использование международных обычаев; 8) другие специальные положения, свойственные внешнеэкономическим договорным обязательствам.

Г.К. Дмитриева называет десять условий, присущих только международным коммерческим (внешнеэкономическим) сделкам: 1) условия, связанные с получением и обеспечением платежей; 2) валютные условия; 3) условия о перевозке; 4) условия о страховании товаров; 5) выполнение предусмотренных законом каждого государства таможенных правил; 6) заключение помимо основного договора дополнительных контрактов с перевозчиком, банком, страховой компанией; 7) положения о влиянии некоммерческих (политических) рисков на распределение ответственности сторон за неисполнение обязательств; 8) условия о применимом праве; 9) условия и порядок рассмотрения споров (арбитражная оговорка); 10) особые правила о форме и порядке подписания международных коммерческих сделок. При этом Г.К. Дмитриева подчеркивает, что указанные специфические условия не являются теми характеризующими признаками, с помощью которых можно определить «международность» сделки, потому что для признания сделки международной достаточно только одного критерия – местонахождение коммерческих предприятий сторон на территории разных государств.

Однако мы считаем, что данный признак, конечно, имеет важное значение, но он не может быть единственным, поскольку возможно заключение внешнеэкономической сделки между сторонами, предприятия которых находятся на территории одного государства, потому что это не препятствует их различной государственной принадлежности, следовательно, будет достаточно того, чтобы одна из сторон – это иностранный инвестор. Более того, объектом договорных отношений может выступать вещь или результат творческой деятельности, находящиеся за границей, и в этом случае, независимо от государственной принадлежности и местонахождения предприятий сторон сделка будет считаться международной (внешнеэкономической). Поэтому можно сделать вывод, что существует два основных признака внешнеэкономической сделки: 1) особый субъектный состав (сторонами выступают лица с различной государственной принадлежностью или находящиеся на территории различных государств); 2) особый объектный состав (объектом выступают товары, находящиеся за границей, услуги, оказываемые за пределами территории государства, либо иностранные инвестиции). Эти признаки могут применяться как в совокупности, так и каждый из них в отдельности.

При характеристике международного инвестиционного соглашения В.Н. Лисица применяет термин «сложный договор», понимая его как некое «пограничное явление», поскольку он регулирует частно-правовые и публично-правовые отношения, и с этих позиций рассматривая его в качестве института предпринимательского права как отрасли права, регулирующей предпринимательские горизонтальные и вертикальные отношения. В конечном счете, В.Н. Лисица делает вывод о том, что международное инвестиционное соглашение содержит в себе признаки, свойственные другим типам гражданско-правовых договоров, а также признаки, существенным образом отличающие его от них; оно не относится к какому-либо типу, а является самостоятельным договором. На наш взгляд, когда происходит тесное переплетение частно-правовых и публично-правовых начал все-таки следует говорить о комплексном характере этого явления, что касается тезиса о самостоятельности международного инвестиционного договора, то он представляется довольно спорным и неубедительным. Конечно, международное инвестиционное соглашение – это отдельная (особая) разновидность инвестиционного договора (со своими специфическими особенностями и характерными чертами), но оно не обладает всеми признаками, достаточными для выделения его в качестве самостоятельного вида договора.

§3. Договор государственного займа

К числу инвестиционных договоров, сочетающих в себе частно-правовые и публично-правовые начала, также можно отнести и договор государственного займа, занимающий особое место среди гражданско-правовых договоров. В соответствии с гражданским законодательством сторонами договора государственного займа выступают, с одной стороны, государство, а с другой – физические или юридические лица. Заключается этот договор путем приобретения заимодателем выпущенных государственных облигаций, а также иных государственных ценных бумаг, удостоверяющих право заимодателя на получение от заемщика предоставленных ему взаймы денег или, в зависимости от условий займа, иного имущественного эквивалента, установленного вознаграждения либо иных имущественных прав в сроки, предусмотренные условиями выпуска в обращение данного займа (п. 3 ст. 726 ГК РК).

Относительно природы договора государственного займа высказываются различные мнения. В.Н. Белов считает договор государственного займа особым финансовым договором. А.И. Худяков придерживается различных позиций: в первом случае он рассматривает договор государственного займа как гражданско-правовой договор (договор присоединения), во втором – как финансово-правовой договор. В последнем случае А.И. Худяковым отмечается, что на финансово-правовой договор не следует распространять признаки, свойственные гражданско-правовому договору (в частности, требовать от финансового договора юридического равенства сторон); при этом нельзя отрицать наличие финансового договора лишь по тем основаниям, что по своим юридическим признакам он не дублирует гражданско-правовой договор; эти два вида договора обслуживают различные стадии общественного воспроизводства (гражданско-правовой договор – стадию обмена, финансовый договор – стадию распределения); соответственно являются инструментами различных отраслей права, выполняют различные юридические функции, имеют различное предназначение. В качестве еще одного аргумента в подтверждение своей позиции выдвигается то, что включение в Гражданский кодекс РК статьи, посвященной государственному займу, объясняется не тем, что данный договор является гражданско-правовым договором, а отсутствием специального законодательства (Закона о финансах), в котором следовало бы предусмотреть вопросы регулирования государственного займа.

В конечном счете, А.И. Худяков выделяет следующие отличия государственного займа от гражданско-правового договора займа: 1) условия займа определяет государство заемщик в форме соответствующего правового акта; условия гражданско-правового займа определяются исключительно соглашением сторон; 2) государство в отношениях займа выступает одновременно в двух качествах: и стороны договора займа (заемщика), и политического субъекта, регулирующего заемные отношения; при регулировании гражданско-правовых отношений займа государство не является субъектом заемного отношения и регулирует права и обязанности субъектов данного отношения; 3) государство обладает возможностью конверсии займа (одностороннего изменения условия ранее выпущенного в обращение займа); односторонний отказ от исполнения гражданско-правового договора займа или одностороннее изменение его условий не допускается; 4) при отказе государства от погашения займа его кредиторы (юридические и физические лица) не имеют возможности привлечения государства к ответственности путем обращения в суд в обычном исковом порядке; при гражданско-правовом договоре займа в случае отказа должника от исполнения своего обязательства кредиторы (заимодатели) вправе взыскать сумму задолженности по суду.

Здесь следует заметить, что в договоре государственного займа государство может выступать только как сторона договора (заемщик), а не как политический субъект, нужно четко различать участие государства в публичных отношениях и участие государства в гражданско-правовых отношениях: в данном случае государство добровольно принимает на себя гражданско-правовые обязательства займа и становится равноправным участником гражданско-правовых отношений наряду с негосударственными субъектами (заимодателями). Что касается возможности одностороннего изменения условий договора со стороны государства, то в этом случае в очередной раз ярко проявляется несовершенство действующего законодательства, в нормах которого прямо должно быть закреплено, что не допускается односторонний отказ от исполнения или одностороннее изменение условий выпущенного в обращение займа (вместо этого п. 5 ст. 726 ГК РК установлено, что особенности участия РК в отношениях государственного займа могут устанавливаться законодательными актами). В отношении возможного отказа государства от погашения займа нужно подчеркнуть, что негосударственные участники (заимодатели) должны иметь и имеют право на возмещение, более того, это право гарантировано им со стороны государства: п. 4 ст. 762 ГК РК предусмотрено, что по своим обязательствам, вытекающим из договора государственного займа, заемщик отвечает имуществом государственной казны, в противном случае о какой добровольности государственного займа может идти речь: какие физические или юридические лица будут приобретать государственные ценные бумаги, если не будут уверены в том, что не только вернут вложенные средства, но и получат установленное договором вознаграждение. В целом, несмотря на недостаточную урегулированность в действующем законодательстве, договор государственного займа представляет собой гражданско-правовой договор, обладающий специфическими чертами и отличительными особенности по сравнению с другими видами гражданско-правовых договоров.

А.И. Худяков предлагает такую классификацию видов финансово-правовых договоров: 1) договор государственного займа; 2) договор бюджетного кредитования; 3) договор кредитования из внебюджетных специальных фондов; 4) договор государственного банковского кредитования; 5) договор ведомственного кредитования; 6) финансово-организационные договоры, заключаемые между различными государственными органами, предметом деятельности которых являются вопросы, связанные с организацией государственных финансов.

Однако в литературе предлагаются и другие, более расширенные классификации финансовых договоров. Например, В.Н. Белов выделяет следующие виды финансовых договоров: 1) договор займа; 2) кредитный договор; 3) договор поручительства; 4) договор о передаче поручителю, исполнившему обязательство, прав кредитора по этому обязательству; 5) соглашение о предоставлении банковской гарантии; 6) договор об уступке требования (цессии); 7) договор залога валюты; 8) договор залога государственного имущества; 9) договор залога приватизированной квартиры; 10) договор залога права собственности на квартиру в строящемся доме; 11) соглашение о прощении долга и компенсации вкладов; 12) соглашение о задатке; 13) договор удержания; договор на расчетно-кассовое обслуживание счета (договор банковского счета); 14) договор банковского вклада для юридических лиц; 15) договор банковского вклада для граждан. В принципе, в данном случае, на наш взгляд, основополагающим является то, что государство как субъект гражданско-правовых отношений может заключать различные виды договоров. Исходя из этого можно было выделить еще немало гражданско-правовых договоров, и назвать их финансовыми (только потому, что стороной договора может выступать государство в лице государственных органов).

Другое дело первая классификация финансово-правовых договоров: здесь налицо единые критерии объединения договоров в отдельную группу и более аргументированное их обоснование. Но изначально ошибочным, по нашему мнению, будет признавать существование самих финансово-правовых договоров. Вследствие того, что финансовому праву, также как и административному праву, сама категория «договор» не свойственна. Хотя встречаются в литературе и другие утверждения, так, С.В. Запольский считает, что условность применения термина «договор» в области финансовых отношений не препятствует использованию данного способа правового регулирования для предоставления каких-либо льгот хозяйствующим субъектам (если налоговых, то с помощью «налогового договора»). Мы полагаем, что даже условность применения не оправдывает использование категории «договор» в публично-правовых отношениях. Поэтому возможность возникновения «финансовых договорных отношений» или «административных договорных отношений» представляется нам лишенной всяческих оснований. Вступление государства в частно-правовые отношения не означает, что эти отношения наряду с публично-правовыми составляют сферу регулирования публичного права; также это не может означать и того, что они составляют сферу регулирования частного права. В этом и проявляется соприкосновение или наслаивание основных отраслей права друг на друга, в результате чего появляются комплексные отрасли права (в том числе и инвестиционное право).

§4. Договор банковского займа

В процессе осуществления инвестиционной деятельности одним из основных путей удовлетворения потребностей в денежных средствах является их получение по договору, в соответствии с которым банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства или товарные ценности (оказание услуг) другой стороне (заемщику) в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить сумму и уплатить проценты на нее. Как видим, понятия займа и кредита тесно переплетены. Более того, именно займу гражданское право придает характер универсальности, а кредитный договор является особой, самостоятельной разновидностью отношений займа. Вместе с тем, однозначности в понимании кредита и займа в юридической литературе не наблюдается. Высказываются различные суждения, в частности, есть мнение В.Г. Залевского о том, что, несмотря на изначальную общность и сходность регулируемых отношений, термины «заем» и «кредит» с правовой точки зрения не могут употребляться в качестве синонимов, так как каждый из них имеет специальную область применения. Е.Б. Осипов утверждает, что понятие «кредит» шире, чем понятие «заем», так как заем и вклад являются лишь отдельными правовыми формами организации кредита. Но четкого разграничения между этими терминами в действующем законодательстве, да и в теории не проводится.

Гражданским законодательством РК определяются понятие и особенности договора банковского займа, в котором заимодателем выступает банк или иное юридическое лицо, имеющее лицензию Национального банка РК на предоставление займов в денежной форме; предметом договора являются деньги, которые могут быть предоставлены в будущем (в этом случае, договор считается вступившим в силу с момента его заключения, если договором не предусмотрено иное); договор должен быть заключен в письменной форме (несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора банковского займа в отличие от договора займа); при предоставлении займа государственными банками или за счет государственных денежных фондов порядок и условия предоставления могут регулироваться законодательными актами, а также актами уполномоченных государственных органов (в этом случае, предоставление займа является обязанностью заимодателя, а заключенный им договор должен соответствовать обязательным для него правилам, установленным указанными законодательными актами и (или) актами уполномоченных органов); к договору банковского займа не применяются правила, по которым с согласия заимодателя обязательства заемщика могут быть выполнены по договору займа денег – принятием в счет долга вещей, за исключением случаев, предусмотренных банковским законодательством (ст. 728 ГК РК).

В мировой практике широко практикуется заключение кредитных договоров и кредитных соглашений. В соответствии со сложившейся системой кредитных взаимоотношений, кредитные ресурсы банка, как отмечает Н.Д. Эриашвили, формируются за счет: собственных средств банка (за исключением стоимости приобретенных им основных фондов, вложений в доли участия в уставном капитале банков и других юридических лиц и иных иммобилизированных средств); средств юридических лиц, находящихся на их счетах в банке, включая средства, привлеченные в форме депозитов под вексельное обеспечение; вкладов физических лиц, привлеченных на определенный срок и до востребования; кредитов, полученных в других банках; иных привлеченных средств.

В частности, Гражданский кодекс РФ содержит целый ряд статей (ст. ст. 819-821), посвященных кредитному договору, согласно которым к отношениям по кредитному договору применяются правила, предусмотренные положениями о договоре займа, если иное не предусмотрено правилами о кредите и не вытекает из существа кредитного договора. Помимо указанных выше особенностей кредитного договора, совпадающих по содержанию с особенностями договора банковского займа, можно назвать закрепленные российским гражданским законодательством: право отказа от предоставления или получения кредита, а также порядок начисления процентов за пользование кредитными средствами и определения размера процентов, начисляемых при просрочке должника, если он не предусмотрен договором. Кредитор имеет право отказа от предоставления кредита заемщику предусмотренного договором полностью или частично при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок. Заемщик вправе отказаться от получения кредита полностью или частично, уведомив об этом кредитора до установленного договором срока его предоставления, если иное не предусмотрено законом или договором. Также, кредитор может отказаться от дальнейшего кредитования заемщика по договору, если последний нарушает предусмотренную кредитным договором обязанность целевого использования кредита. Вместе с тем, как замечает Е.А. Павлодский, кредитный договор может содержать условия о запрещении отказа заемщика от кредита либо обязывающие его в этом случае возместить кредитору убытки, возникшие по причине расторжения или изменения заемщиком кредитного договора.

§

По нашему мнению, название данного договора договором банковского займа является более точным и правильным, чем кредитным договором, так как кредит выступает как экономическая категория, а заем – как юридическая. В частности, в экономической литературе «кредит» определяется как: возвратное движение стоимости; движение платежных средств на началах возвратности; движение ссуженной стоимости; движение ссудного капитала; размещение и использование ресурсов на началах возвратности; предоставление настоящих денег взамен будущих денег. Попытка определить «кредит» с точки зрения общей теории права приведет к тому, что будет выведено определение «займа», со всеми присущими ему характерными чертами и отличительными особенностями.

Вместе с тем, в специальном законодательстве РК о банках и банковской деятельности и в законодательстве о возвратной системе финансирования инвестиций кредитный договор упоминается. Например, в Законе РК о возвратной системе финансирования устанавливалось, что кредитный договор выступает основанием для предоставления инвестору средств республиканского бюджета, банковских кредитных ресурсов или временно свободных ресурсов юридических или физических лиц. В качестве особенностей данного договора можно назвать: 1) реализация проекта при возвратной системе финансирования могла быть начата при обеспечении источниками финансирования в соответствии с нормативными сроками продолжительности строительства; 2) застройщиками должен быть представлен расчет эффективности проектов и программ в объеме и форме, принятой в мировой практике; 3) возврат кредитов и вознаграждения (кредита) по ним могли осуществляться в течение времени, определенного кредитным договором. По существу, речь идет о кредитовании и (или) финансовом обеспечении договора строительного подряда (ст. ст. 651-672 ГК РК), ставшего правопреемником договора на капитальное строительство).

Заметим, что в области архитектурной, градостроительной и строительной деятельности инвестиционные договоры также получили свое распространение. Так, в целях привлечения инвесторов для ускорения ввода в эксплуатацию не завершенных строительством жилых домов, Правительством РК было рекомендовано акимам областей, городов Астаны и Алматы: в установленном законодательством порядке осуществить на конкурсной основе передачу инвесторам не завершенных строительством жилых домов, не являющихся собственностью реорганизованного Государственного банка жилищного строительства с занимаемыми земельными участками без взимания оплаченных за счет государственных средств расходов на строительство на условиях погашения оставшейся части задолженности, завершения строительства и выделения части квартир в государственный коммунальный жилищный фонд для поддержки незащищенных слоев населения; разработать необходимые нормативные правовые акты, регулирующие порядок проведения конкурсов на передачу в установленном порядке инвесторам незавершенных строительством жилых домов.

Характеризуя договорные банковские отношения, А.И. Худяков отмечает, что в практике банковской деятельности применяются самые разнообразные названия договоров, оформляющих предоставление банками кредитов (договор банковской ссуды, договор банковского займа, договор банковского кредита, кредитный договор и т.д.), следовательно, гражданским законодательством РК унифицируется наименование договора банковского займа. Это особенно актуально в условиях появления новых договорных форм в области отношений займа, например, договора о предоставлении микрокредита. Согласно Закону РК «О микрокредитных организациях» от 6 марта 2003 г. договор о предоставлении микрокредита должен содержать: сведения о микрокредитной организации и заемщике, включая полное наименование микрокредитной организации и фамилию, имя и отчество или полное наименование заемщика; цель микрокредита (при выдаче целевого микрокредита); общую сумму предоставляемого микрокредита; сроки погашения микрокредита; способ погашения микрокредита (единовременно либо частями); обеспечение исполнения заемщиком обязательств по договору о предоставлении микрокредита (при его наличии); размер ставок вознаграждения, в том числе размер годовой ставки вознаграждения по микрокредиту; ответственность сторон; иные условия в соответствии с действующим законодательством. Анализ положений данного закона позволяет утверждать, что договор о предоставлении микрокредита является разновидностью договора банковского займа (хотя гражданским законодательством это прямо и не предусматривается, но предполагается в силу того, что в качестве заимодателя выступает не только банк, но и иное юридическое лицо, имеющее лицензию Национального банка РК на предоставление займов в денежной форме, в данном случае – микрокредитная организация).

§5. Договор лизинга

Отдельным видом инвестиционного договора можно назвать договор лизинга, по которому в соответствии с гражданским законодательством лизингодатель обязуется приобрести в собственность указанное лизингополучателем имущество у продавца и предоставить лизингополучателю это имущество за плату во временное владение и пользование в предпринимательских целях. Предметом лизинга могут быть здания, сооружения, машины, оборудование, инвентарь, транспортные средства, земельные участки и любые непотребляемые вещи; и не могут быть ценные бумаги и природные ресурсы (ст. ст. 565, 566 ГК РК). Соответственно, договор лизинга характеризуется следующими особенностями: право выбора объекта лизинга и продавца лизингового имущества принадлежит лизингополучателю, если иное не предусмотрено договором; лизинговое имущество используется лизингополучателем только в предпринимательских целях; лизинговое имущество приобретается лизингодателем у продавца только при условии передачи его в лизинг лизингополучателю; сумма лизинговых платежей за весь период лизинга должна включать полную (или близкую к ней) стоимость лизингового имущества в ценах на момент заключения сделки; периодические платежи, подлежащие уплате в соответствии с договором могут быть рассчитаны с учетом амортизации всей или существенной части стоимости имущества на момент заключения договора; в договоре лизинга может быть предусмотрено право выкупа лизингового имущества лизингополучателем по истечении или до истечения срока договора; лизингодатель не отвечает перед лизингополучателем за выполнение продавцом требований, вытекающих из договора купли-продажи, кроме случаев, когда право выбора продавца лежит на лизингодателе (в этом случае лизингополучатель вправе по своему выбору предъявлять требования, вытекающие из договора купли-продажи, как непосредственно продавцу имущества, так и лизингодателю, которые несут солидарную ответственность).

В мировой практике при выделении видов лизинга исходят, прежде всего, по мнению В.Д. Газмана, из признаков их классификации, которые отражают: отношение к арендуемому имуществу; тип финансирования лизинговых операций; состав участников лизинговой сделки; тип передаваемого в лизинг имущества; сектор рынка, где проводятся лизинговые операции; отношение к налоговым, таможенным и амортизационным льготам и преференциям; порядок лизинговых платежей; степень риска для лизингодателя. Наряду с этим существуют и другие основания классификации (например, в качестве критерия может быть назван такой – тип имущества, передаваемого в лизинг, соответственно различают лизинг движимости и лизинг недвижимости; и т.п.).

В зависимости от объема обслуживания (отношение к арендуемому имуществу) выделяют: 1) чистый лизинг (когда все расходы по обслуживанию имущества принимает на себя лизингополучатель); 2) полный лизинг (когда лизингодатель принимает на себя все расходы по обслуживанию имущества, как правило, такой лизинг используют сами изготовители оборудования); 3) частичный лизинг (с частичным набором услуг, когда на лизингодателя возлагаются лишь отдельные функции по обслуживанию имущества).

В зависимости от такого критерия, как тип финансирования, В.Д. Газман подразделяет лизинг на срочный, когда имеет место одноразовая аренда имущества, и возобновляемый, при котором по истечении первого срока договор лизинга продлевается на следующий период, тогда объекты лизинга через определенное время в зависимости от износа и по желанию лизингополучателя меняются на более совершенные образцы, и лизингополучатель принимает на себя все расходы по замене оборудования. Разновидностью возобновляемого лизинга является генеральный лизинг, характеризующийся тем, что он позволяет лизингополучателю дополнить список арендуемого оборудования без заключения новых контрактов. Наиболее актуально заключение генерального лизинга для предприятий с непрерывным производственным циклом, потому что в случае возникновения срочной непредвиденной необходимости в получении дополнительного оборудования достаточно будет направить лизингодателю запрос на поставку требуемого оборудования. Наряду с этим, как считает А.Г. Мельникова, возможно разделение лизинга по его срокам, например, российским законодательством о лизинге устанавливается, что долгосрочный лизинг – на три года и более; среднесрочный лизинг – от полутора до трех лет; краткосрочный лизинг – менее полутора лет.

В зависимости от состава участников (сторон) сделки, Е.В. Кабатова выделяет такие виды лизинга, как: прямой лизинг (при котором собственник имущества (поставщик) самостоятельно сдает объект в лизинг без лизинговой компании (то есть по существу этот договор нельзя отнести к лизингу, потому что в нем не участвует лизинговая компания, да и действующим законодательством это не предусмотрено, но в общепринятой за рубежом системе лизинговых сделок, этот договор выделяется в качестве самостоятельного вида); косвенный лизинг (в данном случае можно говорить о классическом лизинге, потому что в нем участвуют поставщик, лизингодатель и лизингополучатель); раздельный лизинг, или лизинг с участием множества сторон (такой вид лизинга применяется при финансировании сложных, крупномасштабных объектов, таких, как, авиатехника, морские и речные суда, и т.п. Специфической особенностью этого вида лизинга, с точки зрения В.Д. Газмана, является то, что лизингодатели обеспечивают лишь часть (на практике 20-40%) суммы, которая необходима для покупки объекта лизинга; эти средства привлекаются и аккумулируются путем выпуска акций и распространения их среди лизингодателей, принимающих участие в финансировании сделки; оставшаяся часть (60-80%) контрактной стоимости объекта лизинга финансируется кредиторами (банками, другими инвесторами), которые, как правило, не имеют права востребования задолженности по кредитам непосредственно у лизингодателей).

На Западе сложилась определенная практика, в соответствии с которой лизинг с привлечением средств, предусматривает получение лизингодателем долгосрочного займа у одного или нескольких кредиторов на сумму до 80% сдаваемых в аренду активов. Кредиторами выступают банки, обеспечением кредита служат лизинговые платежи и само оборудование. Как правило, финансирование лизинговых сделок банками осуществляется путем: предоставления займа (когда банк предоставляет кредит лизинговой компании на проведение одной или нескольких лизинговых операций); или приобретения обязательств (банк покупает у лизингодателя обязательства его клиентов без права обратного требования, учитывая репутацию лизингополучателей и эффективность проекта).

В зависимости от сектора рынка, где проводятся лизинговые операции, В.Д. Газман выделяет внутренний лизинг (когда все участники сделки представляют одну страну) и внешний (международный) лизинг (когда хотя бы одна из сторон принадлежит к разным странам). Однако основным критерием деления здесь выступает не сектор рынка, который может быть одним и тем же при участии различных субъектов, как национальных, так и иностранных инвесторов, а принадлежность инвестора-участника лизинговой сделки к какой-либо стране. А.И. Беляева указывает, что объектом международного лизинга в ряде случаев выступает недвижимое имущество (здания и сооружения производственного назначения, воздушные и морские суда); в некоторых случаях – промышленное оборудование (стационарное оборудование и оборудование предприятий, полностью укомплектованных и готовых для эксплуатации). В свою очередь, внешний лизинг подразделяется на импортный, когда зарубежной стороной является лизингодатель; и экспортный, когда зарубежной стороной является лизингополучатель.

Наряду с лизингом распространенными формами коммерческого кредитования являются факторинг и форфейтинг. К.М. Шмиттгофф рассматривает факторинг как договор, в котором финансовая сторона (фактор) соглашается освободить экспортера от финансового бремени экспортной сделки, в особенности от взимания покупной цены, причитающейся от зарубежных покупателей, с тем чтобы экспортер мог сосредоточиться на своей настоящей деятельности: продаже и маркетинге своих товаров; форфейтинг – как договор, в котором покупатель (форфейтер) принимает на себя обязательство об отказе (форфейтинге) от своего права на обращение регрессного требования к кредитору при невозможности получения удовлетворения у должника. По мнению Ж. Перара, форфейтинг представляет собой в некотором роде определенный вид специализированного факторинга, к которому могут прибегнуть экспортирующие фирмы в том случае, когда они опасаются высокого кредитного риска. Отличительные особенности форфейтинга и факторинга, на наш взгляд, заключаются в следующем: форфейтинг касается уже существующих специфических обязательств, а факторинг применяется для будущих, еще не полностью определенных платежных обязательств; форфейтинг в отличие от факторинга, который осуществляется только для тех экспортных операций, торговый кредит которых не достигает ста восьмидесяти дней, используется по более долгосрочным долговым обязательствам (несколько лет); только при форфейтинге необходимо, чтобы долги были материализованы в виде векселей, и соответственно предоставляется более широкое покрытие рисков (рисков неплатежа, рисков перевода и валютных рисков). Следовательно, форфейтинг и факторинг выступают достаточно эффективными способами расчета (перечисления средств) в практике международной торговли.

Следующим основанием для классификации лизинговых договоров, как полагает К.Г. Сусанян, выступает форма расчетов между лизингодателем и лизингополучателем. Так, выделяются: денежные (когда все платежи производятся в денежной форме); компенсационные (когда платежи осуществляются в форме поставки товаров, произведенных на сданном в лизинг оборудовании (что, по существу, представляет собой бартер), или путем зачета услуг, оказываемых друг другу лизингополучателем и лизингодателем); смешанные (когда применяются и денежная и компенсационная формы платежа).

И, наконец, в зависимости от степени риска для лизингодателя В.Д. Газман различает: необеспеченный лизинг, при котором лизингополучатель фактически не представляет лизингодателю никаких дополнительных гарантий выполнения своих обязательств; частично обеспеченный лизинг, подразумевающий наличие страхового депозита, покрывающего определенную долю расходов лизингодателя и расположенного на счетах кредитной организации без права использования до окончания срока договора и полного выполнения лизингополучателем своих обязательств; гарантированный (обеспеченный) лизинг, предусматривающий распределение рисков между несколькими субъектами, выступающими гарантами лизингополучателя, либо страховыми компаниями, специализирующимися на страховании возврата лизинговых платежей, а также лизингового имущества.

Несмотря на существенные особенности договора лизинга нельзя согласиться с мнением, высказанным в юридической литературе о самостоятельности договора лизинга (например, И.А. Решетник, Ю.С. Харитонова и др.). Представляется верным утверждение В.В. Витрянского, согласно которому признание договора лизинга самостоятельным гражданско-правовым договором, а не отдельным видом договора аренды, было бы неправильным ни с теоретической, ни с практической точки зрения, тем более что это, ко всему прочему, противоречило бы ГК, рассматривающему договор финансовой аренды (лизинга) как отдельный вид договора аренды.

Здесь следует отметить, что ГК РФ предусматривает особое правовое регулирование именно для договора финансовой аренды, или, иначе говоря, для договора финансового лизинга (ст. 665 ГК РФ), тогда как существует еще один вид лизинга, не подпадающий под понятие «финансового лизинга» – это «оперативный лизинг». Согласно п. 3 ст. 7 Федерального закона «О лизинге» от 29 октября 1998 г. оперативный лизинг – это вид лизинга, при котором лизингодатель закупает на свой страх и риск имущество и передает его лизингополучателю в качестве предмета лизинга за определенную плату, на определенный срок и на определенных условиях во временное владение и пользование; при оперативном лизинге предмет лизинга может быть передан в лизинг неоднократно в течение полного срока амортизации предмета лизинга.

На наш взгляд, именно финансовый лизинг обладает теми особенностями, которые необходимы для признания его отдельным видом договора аренды, что же касается оперативного лизинга, то он представляет собой обычную аренду имущества, и потому в специальном регулировании не нуждается. ГК РК закрепляет в качестве особого вида – «договор лизинга», не конкретизируя, какой это вид лизинга – финансовый или оперативный. Однако, исходя из законодательно закрепленных признаков договора лизинга, можно сделать вывод о том, что под «лизингом» понимается финансовый лизинг, а не оперативный. Вместе с тем, это только предположение, а на практике такая нечеткость формулировки договора лизинга в ГК РК приводит к такой ситуации, когда специальный закон – Закон РК «О финансовом лизинге» ограничен рамками только финансового лизинга, а оперативный лизинг уже не подпадает под его регулирование и регулируется нормами ГК РК (но не нормами ГК РК о лизинге, как полагают некоторые авторы, а общими нормами ГК РК об аренде). На наш взгляд, это не совсем логично. Все-таки правильнее было бы в ГК РК закрепить в качестве самостоятельного вида – договор финансовой аренды (лизинга), а специальный закон посвятить лизингу вообще, и охватить его регулированием и финансовый и оперативный лизинг.

Читайте также:  Новые налоги по вкладам в 2021 году. Что важно знать :: Новости :: РБК Инвестиции

Таким образом, лизинг представляет собой особый вид договора, согласно которому лизингодатель инвестирует временно свободные или привлеченные финансовые средства для приобретения в собственность имущества, обусловленного договором, у определенного продавца и предоставляет его (имущество) лизингополучателю за плату во временное пользование для предпринимательских целей. Договор лизинга имеет общие черты с кредитом, предоставленным для приобретения оборудования, еще в большей степени договор лизинга близок по содержанию к договору аренды с последующим выкупом, но, наряду с этим обладает присущими только ему особенностями: 1) лизинговое имущество может использоваться лизингополучателем только в предпринимательских целях; 2) собственность на предмет лизинга сохраняется за лизингодателем, а лизингополучатель является лишь временным пользователем; 3) по истечении срока договора лизингополучатель может в зависимости от заключенного соглашения либо приобрести лизинговое имущество по установленной цене; либо продлить действие лизингового договора; либо вернуть это имущество владельцу по истечении срока договора. Резюмируя сказанное можно подчеркнуть следующее: как правило, лизинговое соглашение является смешанным договором. Обусловлено это тем, что наряду с существенными условиями самого договора лизинга, в этом соглашении могут содержаться элементы и других договоров (в частности, таких договоров, как договор купли-продажи, договор страхования, договор залога, договор поставки продукции, произведенной на лизинговом оборудовании, договор банковского займа, и т.п.). Следовательно, можно сделать вывод о комплексной природе договора лизинга, отличительные особенности которого позволяют признать его одним из основных видов инвестиционного договора.

§6. Договор купли-продажи ценных бумаг

Как уже отмечалось, за рубежом инвестиционная деятельность в первую очередь ассоциируется с деятельностью на рынке ценных бумаг. Поэтому классификация видов инвестиционных договоров производится с учетом того, что это сделки с ценными бумагами. К наиболее распространенным видам относятся: покупка ценных бумаг с расчетом на повышение курса; покупка ценных бумаг с частичной оплатой в кредит и продажа ценных бумаг, взятых взаймы. В целом, эту группу договоров можно объединить под общим названием договоры купли-продажи ценных бумаг. Вместе с тем, подобное деление инвестиционных договоров представляет определенный интерес, поэтому рассмотрим эти виды договоров более подробно.

Покупку ценных бумаг с расчетом на повышение курса, иначе называют длинной покупкой, так как инвестор покупает ценные бумаги для последующей их перепродажи по более высокой цене. Следует сказать, что это обычный вид сделки, поскольку, как правило, инвесторы предполагают, что в период владения ими какой-либо ценной бумагой, курс данной бумаги будет повышаться (в данном случае инвестиционный доход будет состоять из дивидендов или процентов за все время владения этими ценными бумагами и разницы между курсом покупки и продажи). Покупка ценных бумаг с частичной оплатой в кредит или фондовая покупка в кредит – это приобретение инвестором ценных бумаг за счет привлеченных заемных средств, предоставленных фондовым брокером. Однако при всех возможных преимуществах фондовой покупки в кредит, такие сделки обладают и серьезными недостатками: во-первых, ценная бумага, на приобретение которой получен кредит, может вместо ожидаемой высокой прибыли, принести значительные убытки; во-вторых, брокерские ссуды как средство получения недостающих денежных сумм для приобретения ценных бумаг в кредит выдаются под установленную ставку процента, которая зависит от уровня процентных ставок на денежном рынке и от размеров предоставляемой ссуды; в-третьих, расходы на обслуживание полученного кредита могут возрастать гораздо быстрее, чем будут увеличиваться предполагаемые доходы, соответственно снижая уровень прибыльности от вложений. Договоры продажи бумаг, взятых взаймы, или продажи без покрытия или обеспечения, как правило, заключают в период предполагаемого снижения курса ценных бумаг, так как с помощью этих договоров у инвесторов появляется возможность получить прибыль на падении курса, а также застраховать себя от падения курса ценных бумаг. Но сделки этого типа отличаются высокой степенью риска, сопряженной с ограниченной возможностью получения прибыли, потому что продавцы ценных бумаг не смогут получить дивиденды или процентный доход. Л.Дж. Гитман, М.Д. Джонк особо отмечают, что инвесторы прибегают к этим сделкам в двух случаях: чтобы получить спекулятивную прибыль при снижении курсовой стоимости ценных бумаг; и чтобы защитить доходы и отложить уплату налога хеджированием (ограждением от риска) своей позиции. Существуют и другие виды сделок на рынке ценных бумаг, например, показательные сделки, которые заключаются с целью введения в заблуждение других участников торгов ценными бумагами.

В дореволюционной России с появлением биржевой торговли вопрос о правовой природе биржевых сделок с ценными бумагами оказался в центре внимания ученых, при этом они единодушно признавали гражданско-правовую сущность биржевой сделки, но расходились в самом определении этого понятия. Можно выделить три основных направления к исследованию сути биржевой сделки. Первое (и самое распространенное), сторонником которой являлся Г.Ф. Шершеневич, заключалось в том, что биржевые сделки, по своей юридической природе, как и соответствующие сделки, заключаемые вне биржи, являются куплей-продажей или поставкой и, как таковые, представляют собой договор, по которому одна сторона обязуется передать другой стороне в собственность товар, а другая, в свою очередь, заплатить за него заранее обусловленную цену. Все отличие биржевых сделок от сделок общегражданского характера, по мнению Я.М. Гессена, состояло лишь в условиях, на которых эти сделки совершаются, а именно: место и время заключения сделки, лица, ее заключающие, объект и внешние особенности сделки, а также установленный размер партии биржевого товара. Сторонниками второго направления (к которым относился В. Судейкин) не отрицалось, что основной формой биржевых сделок являются купля-продажа и поставка, но отмечалось, что под влиянием характерных условий торговой жизни они настолько осложняются, что кажутся потерявшими свой первоначальный характер, кроме того, отличие биржевых от обычных сделок гражданского права заключается в спекуляции, которая является одним из характерных условий торговли и, в частности, биржевых сделок. Согласно третьему направлению, под биржевой сделкой понималось заключаемое пари или игра, когда биржевые срочные сделки не являли собой намерения приобрести в собственность конкретный биржевой товар, а представляли лишь игру на разнице цен при заключении и исполнении биржевого контракта. В целом присоединяясь к первому направлению, следует согласиться с мнением Н.О. Нерсесова, что большинство биржевых сделок с ценными бумагами в своем основании суть договоры купли-продажи, хотя они выражаются и другими терминами.

Современные позиции российских ученых незначительно отличаются от высказанных ранее, и выражаются в признании биржевой сделки гражданско-правовым договором, хотя и обладающим определенными особенностями. Конечно, из сферы регулирования биржевой сделки исключены отношения поставки, речь идет о купле-продаже ценных бумаг и производных финансовых инструментов. Для купли-продажи существенным моментом является то, что на ее основе происходит возмездная передача имущества одним лицом в собственность другого. Так, И.Г. Абраменкова подчеркивает, что в процессе заключения и исполнения договора купли-продажи ценных бумаг и производных финансовых инструментов происходит взаимная передача прав и обязанностей относительно предмета биржевой торговли, а также осуществляется переход права собственности на ценные бумаги с гарантией исполнения договора самим организатором торгов.

В соответствии с п. 2 ст. 406 ГК РК, к купле-продаже ценных бумаг и валютных ценностей применяются общие положения о купле-продаже, если законодательными актами не установлены специальные правила их купли-продажи. В частности, Законом РК о рынке ценных бумаг предусматривается, что обращение эмиссионных ценных бумаг на вторичном рынке ценных бумаг осуществляется путем совершения субъектами рынка ценных бумаг на организованном или неорганизованном рынке ценных бумаг гражданско-правовых сделок с данными ценными бумагами (ст. 28). Среди сделок, заключаемых на рынке ценных бумаг также можно выделить договор доверительного управления ценными бумагами и средствами инвестирования в ценные бумаги (в том числе, договоры доверительного управления ценными бумагами и средствами инвестирования в ценные бумаги, осуществляемые кредитными организациями; договоры доверительного управления государственными пакетами акций); сделки купли-продажи ценных бумаг с немедленным расчетом (кассовые, контактные сделки) и сделки купли-продажи ценных бумаг с отсрочкой расчета (в том числе, кредитные и авансовые сделки купли-продажи ценных бумаг).

Специфика сделок, заключаемых на рынке ценных бумаг, проявляется в том, что помимо общих требований гражданского законодательства, относящихся к договорам купли-продажи, к ним предъявляются и специальные требования, в первую очередь, субъектного характера (обязательное участие в качестве контрагентов профессиональных участников рынка ценных бумаг, с одной стороны, и инвесторов, с другой). Далее оговариваются форма заключения сделки и ее регистрация, место, время и порядок заключения сделки. С.В. Харченко предлагает расширить сферу применения договора с целью обеспечения всесторонней охраны прав и интересов всех участников рынка ценных бумаг. Однако представляется более целесообразным законодательно закрепить охрану прав инвесторов на рынке ценных бумаг. Здесь следует поддержать предложение Н.А. Салибаевой о необходимости разработки специального законодательного акта о защите прав инвесторов на рынке ценных бумаг, с принятием которого будут устранены серьезные недостатки в регулировании инвестиционных отношений, складывающихся на рынке ценных бумаг.

В последнее время становится все очевидней низкая эффективность действующего инвестиционного законодательства РК. Прежде всего, это касается основных положений Закона РК об инвестициях, они должны быть изменены самым кардинальным образом. Положение еще больше усугубляется отсутствием четкого законодательного определения понятия инвестиционного договора и его видов, а также отличительных особенностей, раскрывающих их сущность. В подтверждение сказанному можно привести такой пример. Закон о валютном регулировании содержит следующее определение «валютного договора» – это соглашение, учредительные документы, включая изменения и дополнения к ним, а также иные документы, на основании и (или) во исполнение которых осуществляются валютные операции. Совершенно очевидно, что в этом определении уравнены понятия договор и документы. Конечно, в подтверждение заключения и (или) исполнения договора выдаются документы. Например, в случае совершения сделки купли-продажи иностранной валюты выдается один документ о покупке или продаже валюты, подтверждающий и заключение, и исполнение договора (чек). Но это не означает, что документы, подтверждающие факт заключения (исполнения) договора, и сам договор – равнозначные понятия.

Вместе с тем, определенный прогресс есть, потому что ранее в Правилах регистрации валютных операций, связанных с движением капитала, и открытия счетов за границей, утвержденных постановлением Правления Национального банка РК от 4 июля 2003 г., была другая формулировка, еще более далекая от истинного понимания договора. Так, «договор» рассматривался как договор, кредитное или инвестиционное соглашение, контракт, учредительные документы, изменения и дополнения к ним, договор на открытие счета, а также иные документы, на основании которых осуществляются валютные операции, связанные с движением капитала, а также производится открытие счетов за границей. При таком подходе были отделены понятия «договор», «кредитное соглашение» и «инвестиционное соглашение». Исходя из смысла можно было сделать вывод о том, что кредитное или инвестиционное соглашение к договорам не относятся. Кстати, кредитное соглашение часто встречается в нормативных актах, но остается непонятным, что же под ним понимается. Тем более что гражданским законодательством такой вид договора как кредитное соглашение не выделяется, как нет и кредитного договора. Поэтому неясно, какие виды соглашений имеются в виду, когда речь идет о кредитном или инвестиционном соглашениях. В отношении последнего ситуация также не определена, так как в законодательстве есть только понятие инвестиционного контракта. Несмотря на то, что по своей правовой природе инвестиционный договор является гражданско-правовым договором, ни в одном из законодательных актов (в том числе и в Гражданском Кодексе РК), это не отражено.

Таким образом, недостаточное урегулирование важнейших вопросов, связанных с осуществлением инвестиций, неотработанный и неконкретный понятийный аппарат, приводят к негативным последствиям на практике и тормозят процесс развития инвестиционной деятельности в Республике Казахстан.

Тема 13. Инвестиционные договоры на недропользование

§1. Понятие и особенности инвестиционного договора на недропользование

К числу наиболее распространенных видов инвестиционных договоров относятся договоры на недропользование. Договор (контракт) на недропользование – это соглашение сторон об осуществлении определенного вида пользования недрами (разведки полезных ископаемых, добычи полезных ископаемых, совмещенной разведки и добычи полезных ископаемых и других). Данный контракт имеет ряд признаков, характерных только него. Во-первых, одной из сторон контракта на недропользование всегда выступает государство в лице своих органов; во-вторых, заключению контракта обязательно предшествуют проведение конкурса инвестиционных программ на право недропользования или проведение прямых переговоров. В-третьих, основания и порядок его заключения, изменения, прекращения или расторжения регламентируются специальным законодательством (законодательством о недрах и недропользовании), а не гражданским законодательством. Конечно, для обычных гражданско-правовых договоров это не свойственно.

Как уже говорилось, такие договоры с участием государства отдельными авторами признаются административно-правовыми сделками. Такой подход вызывает серьезные возражения, потому что для административного права как такового вообще не характерно заключение договоров как согласованной воли двух или более лиц (это противоречит административно-правовой природе). В подтверждение нашей позиции высказываются и зарубежные ученые. Например, американскими юристами при проведении классификации гражданско-правовых договоров в отдельную группу выделяются обязательства, в которых в той или иной степени задействованы государственные средства или государственное имущество. В этой связи В.Ф. Яковлев указывает, что регламентация подобных договоров имеет определенную специфику. Однако, несомненно, что в сфере недропользования возникают две группы правоотношений с участием государства: первую группу составляют публичные отношения государственной собственности на недра (которые всегда будут носить административно-правовой характер). Это выражается, в частности, в том, что только государство в лице своих органов может предоставить право недропользования; государство определяет правовой режим владения и пользования недрами, соответственно именно государство устанавливает, как и в каких пределах недропользователи могут владеть и пользоваться недрами. Во вторую группу отношений с участием государства входят – договорные (гражданско-правовые) отношения (которые должны носить частно-правовой характер, так как согласно действующему законодательству, государство выступает в гражданско-правовых отношениях на равных началах с иными участниками этих отношений). Мы не случайно оговорились, что договорные отношения с участием государства в сфере недропользования должны носить частно-правовой характер, вследствие того, что, к сожалению, на практике имеет место нарушение равенства в договоре со стороны государственных органов. По утверждению А.Г. Диденко, государственное вмешательство в договорные отношения носит повсеместный и мощный характер; чаще всего вмешательство государства в договорные отношения носит противозаконный характер; иногда государственное вмешательство трудно назвать противозаконным, но оно явно противоречит принципам частного права. В этой сложной ситуации Ю.Г. Басиным был предложен такой выход: при нарушении государством своих гражданско-правовых обязанностей, либо предъявлении к договорному негосударственному участнику правоотношений требований, неправомерно нарушающих интересы последнего, предоставлять ему возможность защищать такие интересы средствами, предусмотренными гражданским законодательством в гражданско-процессуальном порядке. В принципе, раз государство добровольно принимает на себя определенные гражданско-правовые обязательства, то оно должно подчиняться нормам гражданского законодательства и неукоснительно соблюдать основополагающий гражданско-правовой принцип равенства сторон.

§

Первоначально, в Законе о недрах предусматривалась лицензионно-контрактная система, в соответствии с которой контракт на недропользование не мог быть заключен без наличия соответствующей лицензии. В последующем законодатель отказался от лицензионно-контрактной системы, и установил контрактную систему и лицензионную систему предоставления права пользования недрами. Поэтому согласно действующему законодательству право недропользования предоставляется двумя способами: путем проведения конкурса инвестиционных программ на получение права недропользования и заключения контракта; и путем проведения прямых переговоров и заключения контракта. Право недропользования считается предоставленным и возникшим только с момента заключения контракта. Основанием для начала ведения переговоров по заключению контракта выступает решение компетентного органа на проведение прямых переговоров или протокол конкурсной комиссии о победителе конкурса.

Сторонами контракта выступают недропользователь и компетентный орган, в зависимости от этого, можно выделить следующие виды контрактов: 1) контракт на разведку, добычу, совмещенную разведку и добычу полезных ископаемых (где компетентным органом является Министерство энергетики и минеральных ресурсов РК); 2) контракт на строительство и (или) эксплуатацию подземных сооружений, не связанных с разведкой и (или) добычей, и государственного геологического изучения недр (компетентным органом является Комитет геологии и недропользования Министерства энергетики и минеральных ресурсов РК); 3) контракт на разведку и (или) добычу общераспространенных полезных ископаемых в коммерческих целях (компетентным органом выступают местные исполнительные органы).

Процедурные особенности контракта на недропользование заключаются в том, что согласованный сторонами проект контракта до его подписания подлежит обязательной экономической и налоговой экспертизе; наряду с этим, проект контракта подлежит обязательному согласованию с различными министерствами и ведомствами; после проведения переговоров, проведения экспертиз и согласования проекта контракта, контракт подлежит обязательной государственной регистрации в государственном органе, заключившем контракт.

В соответствии с Законом о недрах и недропользовании компетентный орган вправе приостановить операции по недропользованию на срок до шести месяцев в случаях: 1) нарушения недропользователем условий контракта; 2) систематического нарушения недропользователем требований законодательства РК в части казахстанского содержания, охраны недр и окружающей среды, безопасного ведения работ. Постановлением Правительства РК от 31 июля 2001 г. определено, что компетентный орган в обязательном порядке приостанавливает действие контракта, если возникла непосредственная угроза жизни или здоровью людей, работающих или проживающих в зоне влияния работ, связанных с действием контракта.

Из вышесказанного можно сделать вывод о том, что, несмотря на существенные изменения законодательства о недрах и недропользовании, в отношениях между недропользователями и государством публично-правовые начала все еще сохраняют свои позиции и превалируют над частно-правовыми началами. Поэтому пока еще нет достаточных оснований для того, чтобы согласиться с утверждением А.С. Ударцева о том, что принятие модели контрактной системы означает исключительно гражданско-правовое регулирование права пользования недрами. По мнению Е.В. Новиковой в сфере природопользования отсутствует необходимая публичная прозрачность принимаемых решений; допускается неоправданное дублирование административных процедур; реальный механизм обеспечения стабильности отношений природопользования отсутствует, что нельзя признать удовлетворительным для нормальной инвестиционной деятельности. Но, мы полагаем, что в процессе дальнейшего развития инвестиционных правоотношений в сфере недропользования, в основу взаимодействия между государством и недропользователями будут положены частно-правовые начала. При этом уже сейчас должно быть однозначно и понятно, что в договорных отношениях между государством и недропользователем, государство становится участником частно-правовых отношений, т.е. выступает наравне с недропользователем, следовательно, не может быть никаких сомнений в гражданско-правовой, а не административно-правовой, природе договоров (контрактов) в сфере недропользования.

Однако в юридической литературе эта проблема не получила своего разрешения: высказываются предположения о появлении неких «разноотраслевых» договоров, которые наряду с гражданско-правовыми договорами используются за пределами гражданского права. Это утверждение М.И. Брагинского, В.В. Витрянского основано на принципе субсидиарного применения гражданско-правовых норм к семейным, трудовым отношениям и отношениям по использованию природных ресурсов и охране окружающей среды (речь идет о ст. 1 ГК РФ, и соответственно, о ст. 1 ГК РК). Данный принцип означает, что ко всем договорам, в соответствии с которыми осуществляется использование природных ресурсов, должны применяться общие нормы гражданского законодательства, если иное не предусмотрено в специальном законодательстве. При этом, по мнению М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, такие нормы пользуются несомненным приоритетом, что объясняется не иноотраслевым характером указанных норм, а тем, что они являются хотя и гражданско-правовыми, но специальными.

В целом, можно согласиться с таким суждением, потому что действительно договоры в сфере природопользования обладают определенной спецификой по сравнению с обычными гражданско-правовыми договорами, одновременно сохраняя черты, присущие всем договорам. Однако сам термин «разноотраслевые договоры» представляется нам не совсем удачным: если договоры в сфере природопользования являются гражданско-правовыми, то почему они называются – «разноотраслевыми»? Такая формулировка ставит под сомнение вопрос о гражданско-правовой природе договоров в сфере природопользования, свидетельствует о том, что эти договоры обладают иной отраслевой сущностью (или другими словами, «разнотраслевой» сущностью, как полагают авторы).

Думается, что некоторые трудности в определении сущности договора в сфере недропользования объясняются сохранением лицензионно-контрактной системы предоставления права недропользования в российском законодательстве о недрах. Так, А.И. Перчик отмечает, что регулирование отношений недропользования между государством-собственником недр и недропользователем в рамках российской правовой системы возможно на основе либо административного, либо гражданского законодательства: режим, установленный Законом РФ «О недрах», базируется на нормах административного права и лишь в ряде случаев предусматривает действие норм Гражданского Кодекса РФ; в свою очередь режим, установленный Федеральным Законом «О соглашениях о разделе продукции», базируется на нормах гражданского права лишь в отдельных случаях предусматривает действие норм административного права. Положительно оценивая изменения, произошедшие после отхода от лицензионно-контрактной системы предоставления права недропользования в нашей стране, мы согласны с высказанным в этой связи предложением О.М. Теплова о ликвидации государственной системы лицензирования пользования недрами в России и замене ее исключительно договорными отношениями с недропользователями.

Говоря об особенностях инвестиционных контрактов в сфере недропользования, К.С. Мауленов отмечает, что специфический характер этих контрактов, по мнению зарубежных исследователей, более схож с характером публичных правовых контрактов, чем частных правовых контрактов. Полагаем, что в данном случае зарубежные ученые недопонимают и недооценивают смысл формулировки «публичный контракт», раз это контракт, то уже частно-правовые начала в нем преобладают независимо от того, кто выступает сторонами контракта. Поэтому поддерживаем позицию Ю.Г. Басина, что соглашение о разделе продукции выступает гражданско-правовым соглашением, которое несет в себе черты договора подряда, а также Е.Б. Жусупова, который считает, что контракт на недропользование является гражданско-правовым договором, опосредствующим товарно-денежные отношения. В общем, несомненно, одно – договоры в сфере природопользования, в целом, и в сфере недропользования, в частности, являются гражданско-правовыми договорами и могут быть выделены в отдельную группу договоров.

§2. Классификация инвестиционных договоров на недропользование

Вопросы классификации контрактов на недропользование также, как и других видов инвестиционных договоров, не получили надлежащего законодательного закрепления. Действующим законодательством предусматривается деление видов контрактов на недропользование в зависимости от вида недропользования (разведка, добыча, совмещенная разведка и добыча, строительство и эксплуатация подземных сооружений, не связанные с добычей (разведкой) полезных ископаемых) (ст. 42 Закона РК о недрах и недропользовании). Ранее перечень контрактов на недропользование был более конкретным и детальным, в него включались: контракт о концессии, контракт о разделе продукции, контракт на предоставление услуг (сервисный контракт), контракт о совместной деятельности. Нужно отметить, что, несмотря на отсутствие в законодательстве конкретных видов контрактов на недропользование, это не означает, что какие-либо из указанных выше видов контрактов не могут быть использованы. Данные виды контрактов широко применяются в договорной практике зарубежных государств, и соответственно могут быть использованы и в РК.

Попытки проведения единой классификации видов договоров в сфере недропользования уже предпринимались в теории горного права. В частности, А.И. Перчик выдвигает в качестве определяющих условий формирования возможных типов договоров в недропользовании следующие: 1) право собственности на добытую продукцию; 2) правовой режим взаимоотношений государства и недропользователя; 3) налоговый режим. В зависимости от приведенных условий, по мнению А.И. Перчика, возможны только два варианта решения: если право собственности на добытую продукцию передается инвестору, то при административно-правовом режиме пользования недрами заключается лицензионное соглашение, а при гражданско-правовом – заключается концессионное соглашение; если же право на добытую продукцию не передается инвестору, то заключаются контракт на предоставление услуг или соглашение о разделе продукции (то есть применяется гражданско-правовой режим пользования недрами).

Полагаем, что приведенная классификация в достаточной степени не выдерживает чистоты положенного в основу критерия. Скорее всего, здесь можно говорить о передаче права собственности на добытую продукцию в полном объеме (в первом случае) и в неполном объеме (во втором случае – если быть точными то, по соглашению о разделе продукции недропользователю передается право собственности на часть добытой продукции). Поэтому выдвигаемая в качестве главного критерия – передача или непередача права собственности, на самом деле таковым не является, потому что в обоих случаях недропользователю передается право собственности на добытые полезные ископаемые (другое дело, что в полном или не в полном объеме).

Говоря о классификации контрактов в сфере недропользования, следует согласиться с позицией отечественных ученых (Ю.Г. Басина, М.К. Сулейменова, Е.Б. Осипова, О.И. Ченцовой), согласно которой можно выделить два основных типа контрактов на недропользование с подразделением их на виды: 1) контракты арендного типа (концессионные контракты; контракты на строительство и эксплуатацию различных подземных сооружений); 2) контракты подрядного типа (контракт подряда на геологическое изучение недр; контракт (соглашение) о разделе продукции; сервисный контракт. Однако, как отмечает М.К. Сулейменов, эта классификация применима лишь в том случае, если признавать гражданско-правовую природу договоров на недропользование. В целом, следует выделить следующие виды договоров в сфере недропользования: концессионное соглашение (концессия), соглашение о разделе продукции, сервисный контракт (контракт на предоставление услуг).

В РФ наряду с названными видами, широко применяется лицензионное соглашение. Лицензионное соглашение в своем первоначальном виде представлял собой документ, являющийся неотъемлемой частью лицензии, и назывался «условия лицензии на пользование участком недр», сегодня с инвестором-недропользователем заключается лицензионное соглашение, облаченное в форму гражданско-правового договора. Так, по мнению А.И. Перчика, структура лицензионного соглашения выглядит следующим образом: 1) общие положения (статьи, определяющие цели и предмет соглашения, намерения сторон, в частности иностранной, сотрудничать с российскими объединениями и участвовать в социальном развитии региона, в котором находится месторождение); 2) регулирование производства (статьи, регламентирующие структуру управления проектом освоения месторождения, производственные требования и обязательства недропользования); 3) регулирование правовых отношений (право на территорию; распоряжение углеводородами; право собственности на имущество; переуступка прав; отказ от прав; процедура разрешения споров; форс-мажор и т.д.); 4) регулирование экономической деятельности (статьи, касающиеся перечня, порядка и ставок платежей и налогов, которые должен платить недропользователь); 5) процедурные вопросы (конфиденциальность; дата вступления договора в силу; извещения; подписи уполномоченных лиц, подписавших договор и т.п.). Несмотря на применение понятия «соглашение (договор)», считаем, что, в данном случае правильнее было бы использовать термин – «лицензия на право недропользования» (хотя конечно, что содержание лицензии расширено за счет включения в него отдельных договорных норм). Поэтому лицензионное соглашение (договор) представляет собой властное решение компетентного (уполномоченного) государственного органа, которому придана форма гражданско-правового договора.

§3. Концессионное соглашение (договор концессии)

В сравнении с лицензионным соглашением, более обоснованным представляется применение термина «соглашение (договор)» к концессии. В сфере недропользования одной из первых договорных форм является концессионное соглашение (договор). По своей природе концессионное соглашение (договор концессии) представляет собой арендное соглашение. В соответствии с действующим законодательством по договору имущественного найма (аренды) наймодатель обязуется передать нанимателю имущество за плату во временное владение и пользование (ст. 540 ГК РК). При этом в имущественный наем могут быть переданы предприятия и другие имущественные комплексы, земельные участки и другие вещи, которые не теряют своих натуральных свойств в процессе их использования (так называемые, «непотребляемые» вещи). Арендатор, приобретая право срочного владения и пользования предметом аренды, не обладает правом распоряжения, и не становится собственником, хотя и ограничивает на время доступ к предмету аренды для всех остальных участников гражданского оборота.

Наряду с этим, концессионное соглашение, будучи разновидностью арендного соглашения, обладает рядом присущих только ему особенностей: 1) одной из сторон договора концессии всегда выступает государство в лице своих органов; 2) передается в пользование концессионеру только объект государственной собственности (тогда как при аренде могут передаваться и объекты, находящиеся в частной собственности); 3) концессионер, как правило, не может стать собственником передаваемого в концессию имущества (тогда как при аренде возможен выкуп арендуемого имущества). Не случайно в гражданском законодательстве содержится норма, определяющая, что законодательными актами могут быть установлены особенности сдачи в имущественный наем жилых помещений, земельных участков, участков недр и других обособленных природных объектов, в том числе, на основе концессионных соглашений, а также в иных случаях (п. 4 ст. 541 ГК РК).

В частности, с принятием Закона РК «О концессиях» от 7 июля 2006 г. наконец-то получили свое отражение основные вопросы государственного и договорного регулирования концессионных отношений. Так, согласно ст. 21 Закона о концессиях договор концессии должен содержать: 1) сведения об объекте концессии; 2) условия о правах концессионера на объект концессии и (или) о правах на осуществление определенного вида деятельности; 3) условия и объемы проведения необходимых улучшений объекта в целях предоставления концессионером необходимого количества и качества услуг; 4) порядок компенсации затрат концессионера; 5) условия и порядок предоставления возможности осуществлять определенный вид деятельности; 6) условие о размерах инвестиций в основные фонды, сроки и условия финансирования концессионного проекта согласно разработанному бизнес-плану (рабочей программе); 7) виды деятельности (работы, услуги, предоставленные по условиям договора); 8) стандарты качества предоставляемых концессионером по договору концессии товаров )работ, услуг); 9) срок действия договора; 10) права и обязанности сторон; 11) требования по охране окружающей среды и безопасности ведения работ; 12) порядок и условия передачи государству объекта концессии, а также земельных участков, переданных в связи с исполнением договора концессии; 13) ответственность сторон; 14) условия изменения и прекращения договора; 15) местонахождение и банковские реквизиты сторон; 16) порядок осуществления контроля концедентом за исполнением договоров концессии; 17) меру государственной поддержки при ее предоставлении; 18) иные условия, не противоречащие законодательству РК. Следует отметить, что Закон о концессиях сохранил главную особенность концессии – передача по договору концессии объектов государственной собственности осуществляется во временное владение и пользование в целях улучшения и эффективной эксплуатации, следовательно, концессионер не становится собственником передаваемых в концессию объектов государственной собственности, которые после завершения периода эксплуатации передаются государству.

В юридической литературе иногда различные виды договоров в сфере недропользования называют концессионными соглашениями, например, И.В. Дойников к ним относит: концессионные договоры (собственно концессии в узком смысле); соглашения о разделе продукции и договоры на предоставление услуг (с риском и без риска), иначе называемые сервисные контракты. Следовательно, любые контракты на недропользование отождествляются с концессионными соглашениями. Очевидно, в данном случае в качестве основного и определяющего признака выделяют – предоставление в пользование объектов государственной собственности. Соответственно, раз передаются во владение и пользование объекты государственной собственности, то единственно возможной договорной формой может быть только концессионное соглашение. Мы полагаем, что характерные особенности каждого из вышеназванных видов договоров настолько существенны, что не следует расширять понятие одного из них (концессионного соглашения) за счет включения в него других (соглашения о разделе продукции, сервисных контрактов). Еще одним примером чрезмерно широкого понимания концессионного договора, на наш взгляд, является следующее утверждение: концессионные договоры могут называться и не называться международными, но независимо от этого, государство, подписавшее такой договор, не должно нарушать такие договоры; и если прекращение действия таких договоров вызвано публичным интересом, то это государство обязано возместить концессионеру все убытки и упущенную выгоду, понесенные в связи с этим. Здесь изначально неверным будет признание обязательным участие в договоре иностранного элемента (иностранного инвестора), но концессионные соглашения могут заключаться и с национальными инвесторами, также следует особо подчеркнуть, что концессионные договоры могут применяться не только в природопользовании (в том числе и в недропользовании). В международной практике, в целом, и практике отдельных зарубежных государств, в частности, сложились и используются и другие виды концессионных соглашений (например, концессия публичной службы, концессия на ведение общественных работ и т.п.).

Н.Г. Доронина полагает, что концессионный договор подчеркивает особенности формы, в которую облекается акт государства, содержание которого заключается одновременно и в уступке своего права осуществлять эксплуатацию предприятия или месторождения, и связанное с такой передачей отклонение от общих правил регулирования предпринимательской деятельности в той или иной сфере экономики. М.М. Богуславский считает, что концессионный договор не может рассматриваться как обычный гражданско-правовой контракт, так как в договоре такого рода сочетаются публично-правовые и частно-правовые элементы. Мы уже говорили об особенностях концессионных соглашений, поэтому лишь отметим, что концессионный договор представляет собой гражданско-правовой договор, обладающий существенными признаками, отличающими его от других видов гражданско-правовых договоров.

Говоря о специфике современных концессий, нужно отметить, что в странах, образующих континентальную правовую семью, традиционно государство и государственные органы выступают в концессионных отношениях как субъекты публичного права, что в свою очередь влияет на правовую природу концессионного соглашения и придает ему публично-правовой характер. С.А. Сосна считает, что в странах англо-саксонского и англо-американского права концессионный договор по своим условиям, в целом соответствует континентально-правовой концессии, хотя и не имеет ярко выраженной административно-правовой природы; на сущность и содержание концессионного договора в большей степени оказывает влияние правовой режим имущества, которое передается в пользование концессионера, а не принадлежность к той или иной правовой системе. Поэтому современная концессия независимо от принадлежности к той или иной правовой системе, в определенной мере сохраняет публично-правовые элементы, наряду с развитием и укреплением в ней частно-правовых начал.

§4. Соглашение о разделе продукции

В отличие от концессионных соглашений, которые являются одной из первых договорных форм в сфере недропользования, соглашения о разделе продукции или «продакшн шеринг», как его называют во всем мире, появились сравнительно недавно. Впервые данный договор был заключен в 1966 г. в Индонезии; он представлял собой новый юридический инструмент в регулировании отношений собственности между принимающими странами и международными нефтяными компаниями, особенности которого заключаются в том, что нефтяная компания осуществляет нефтяные операции за свой счет и за свой риск: при обнаружении нефти часть добываемой продукции направляется на возмещение затрат нефтяной компании (кост ойл), а оставшаяся часть делится между сторонами в определенной пропорции (профит ойл). Отличительной особенностью соглашения о разделе продукции также выступает то обстоятельство, что в основном этот вид соглашения используется при добыче нефти, хотя, на наш взгляд, возможно, его применение и при разработке других полезных ископаемых. В целом, благодаря сложившейся международной практике, концессионные соглашения и соглашения о разделе продукции довольно часто объединяют под общим названием «нефтяные контракты».

В 60-70-х годах ХХ в. соглашения о разделе продукции при разработке нефтяных месторождений стали применять и такие страны, как Малайзия, Ангола, Перу, КНР, Нигерия, с начала 90-х годов соглашения о разделе продукции в качестве контракта на недропользование появились и в некоторых странах – участницах СНГ, в частности, в России, Казахстане и Азербайджане (в Казахстане первые соглашения о разделе продукции были заключены в 1992 г.). В настоящее время механизм соглашения о разделе продукции успешно действует в 64 странах мира.

В РК принят специальный законодательный акт, регулирующий вопросы заключения такого вида контракта на недропользование, как соглашение о разделе продукции – Закон РК «О соглашениях (контрактах) о разделе продукции при проведении нефтяных операций на море» от 8 июля 2005 г.. Но в отличие от аналогичного закона в РФ (Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции» от 30 декабря 1995 г.) сфера его регулирования ограничена проведением нефтяных операций на море. В частности, Закон РК о соглашениях о разделе продукции регулирует общественные отношения, связанные с предоставлением права на проведение нефтяных операций, заключением, исполнением, изменением и прекращением соглашений о разделе продукции в казахстанской части Каспийского и Аральского морей, и определяет основные правовые условия таких соглашений, а также последующего распределения продукции между Республикой Казахстан и подрядчиком (ст. 1). Сферу регулирования Федерального Закона о соглашениях о разделе продукции составляют подрядные отношения, возникающие в процессе разработки месторождений полезных ископаемых, в которых государство выступает в роли заказчика, а недропользователь является подрядчиком. На наш взгляд, является неоправданным сужение сферы применения Закона РК о соглашениях о разделе продукции нефтяными операциями на море, необходимо законодательно закрепить возможность применения данной договорной формы не только при добыче нефти, но и при добыче других полезных ископаемых. Нужно заметить, что в России разрабатываются проекты использования режима соглашения о разделе продукции при освоении газовых месторождений, месторождений угля, драгоценных камней и металлов. Представляется, что этот опыт может быть учтен и в РК при совершенствовании законодательства о соглашениях о разделе продукции. Полагаем, что вопросы специального законодательного регулирования в этой области в достаточной степени не решены, поэтому представляется более целесообразным принятие Закона РК «О соглашениях о разделе продукции».

В качестве основных особенностей данного вида договора А.И. Перчик называет следующие: 1) добытая продукция остается в государственной собственности до точки раздела; 2) основанием предоставления права недропользования является гражданско-правовой договор; 3) применяется специальный налоговый режим в форме раздела продукции. Говоря о выгодах государства применительно к соглашениям о разделе продукции, К.Б. Сафинов отмечает, что ряд стран последовательно требует, чтобы инвестор при разработке природных ресурсов, получая часть из них себе в собственность, использовал при разведке и добыче оборудование, товары и услуги, произведенные в стране, а не ввозимые из вне. Совершенно очевидно, что сегодня в Казахстане этот зарубежный опыт широко внедряется. Вместе с тем, необходимо последовательно изучение всех преимуществ такой договорной формы как соглашение о разделе продукции и реализация их на практике в полном объеме с учетом позитивного опыта других стран в этой области.

§5. Другие виды инвестиционных договоров на недропользование

За рубежом сложились разнообразные модификации договоров, соглашений и контрактов, применяемых при разработке недр, но, в основном, они сводятся к следующим договорным формам: 1) соглашение типа «роялти – налог на прибыль»; 2) концессионное соглашение; 3) соглашение о разделе продукции; 4) контракт на предоставление услуг (сервисный контракт); 5) контракт о совместной деятельности.

В соответствии с соглашением типа «роялти – налог на прибыль» недропользователь уплачивает государству наряду с платежом за право недропользования и налогом на прибыль и некоторые другие налоги. Как указывает А.И. Перчик, эти соглашения применялись с начала развития собственной нефтедобычи в странах Европы и Северной Америки, после нефтяного кризиса начала 70-х годов прошлого столетия этот тип соглашений полностью вытеснил широко распространенные в остальных нефтедобывающих странах Азии, Америки и Австралии концессионные соглашения. С точки зрения А.И. Перчика, соглашение типа «роялти – налог на прибыль» обладает следующими признаками: пользователь недр получает эксклюзивное право на поиск, разведку и разработку месторождения, которые он осуществляет за счет собственных средств, принимая на себя все риски; вся добытая продукция принадлежит пользователю недр, который имеет право распоряжаться ею самостоятельно; пользователь уплачивает государству-собственнику недр платежи за право поиска и разведки, за право добычи продукции; пользователь недр уплачивает налог на прибыль, а также другие оговоренные соглашением или законом общие налоги; сооружения и оборудование, используемые для нефтяных операций, являются собственностью пользователя недр. А.Т. Кенжебаева называет данный контракт – «договор налоги-роялти» или «договор концессии» и указывает, что существует два вида договоров концессии: 1) когда минеральное сырье, еще не извлеченное на поверхность может находиться в частной собственности; 2) когда право собственности на минеральное сырье переходит к недропользователю в момент поднятия его на поверхность, то есть на устье скважины. Первый вид договоров концессии в Казахстане не применяется, поскольку законодательство РК не предусматривает права частной собственности на минеральные ресурсы, находящиеся в недрах; второй вид («договоры налоги-роялти») применяются на практике, и нашли свое отражение в законодательстве (договоры концессии).

Несмотря на то, что это принятая в международной практике классификация, считаем, что понятие договора концессии гораздо шире, и не следует его ограничивать понятием договора «налоги-роялти» или какой-либо иной его разновидностью (тем более что договоры концессии применяются не только в недропользовании). Полагаем, что контракт типа «роялти – налог на прибыль» представляет собой разновидность договора концессии, вследствие того, что он предусматривает обязательную передачу права собственности на все добытые полезные ископаемые недропользователю при условии выполнения обязательства недропользователем по своевременной и полной уплате налогов и других обязательных платежей в бюджет.

Контракт на предоставление услуг (сервисный контракт), как отмечает А.И. Перчик, наибольшее распространение получил в Бразилии; Г.Т. Утегеновой указывается, что подобные соглашения были заключены в Иране, Ираке, Венесуэле, Нигерии и Вьетнаме. Специфика сервисного контракта заключается в том, что сервисная компания, беря на себя все риски, производит поиск и разведку полезных ископаемых; в случае обнаружения месторождения полезных ископаемых сервисная компания обустраивает его за свой счет и затем передает это месторождение государственной нефтяной компании, при этом расходы сервисной компании будут возмещаться за счет добытых полезных ископаемых. С учетом того, что государство может принять на себя обязательство по проведению разведки (всей или части), сервисные контракты могут быть подразделены на контакты без риска («страйт сервис») и с риском («риск сервис»).

В сфере недропользования также используется и такая договорная форма, как контракты о совместной деятельности. В основе их дальнейшей дифференциации лежит тот же критерий, что и в основе деления видов совместной деятельности: с образованием юридического лица или без образования юридического лица (консорциум). С позиций Г.Т. Утегеновой, совместная деятельность в нефтяной промышленности представляет собой такой вид соглашения, при котором государство или государственная нефтяная компания, являющаяся собственностью государства, и некая другая, обычно иностранная нефтяная компания совместно осуществляют разведку и добычу, неся совместно и риск потерь. Следовательно, характерными признаками контрактов о совместной деятельности являются: обязательное участие государства как стороны в договоре и распределение расходов, рисков, а также доходов и прибыли между участниками.

Сравнительно-правовой анализ различных договорных форм, используемых при разработке недр, позволяет прийти к выводу, что основными из них, получившими наибольшее распространение, являются: 1) концессионное соглашение; 2) соглашение о разделе продукции; 3) сервисный контракт. Оценивая эти договорные формы с позиции их приемлемости и выгодности для государства, предоставляющего недра во владение и пользование, нужно отметить особую значимость соглашения о разделе продукции. К числу преимуществ соглашения о разделе продукции следует отнести право государства на часть добытой продукции. Если по концессионному соглашению государство имеет право только на получение платежей, то по соглашению о разделе продукции государство становится собственником части продукции, что, несомненно, очень важно в современных условиях. Полагаем, что здесь одновременно достигаются две цели – 1) государством не привлекается собственные ресурсы (и, в первую очередь, финансовые) для получения этой продукции, и 2) у государства есть готовая продукция, которую можно использовать в дальнейшем по своему усмотрению. На наш взгляд, широкое использование данной договорной формы в сфере недропользования является очень перспективным и экономически выгодным.

Тема 14. Защита прав инвесторов и разрешение инвестиционных споров

§1. Формы и способы защиты прав инвестора

Под способами защиты гражданских прав обычно понимают предусмотренные законодательством средства, при помощи которых возможно пресечь, предотвратить или устранить нарушение права, а также восстановить нарушенное право либо возместить вред, причиненный нарушением права.

Способы защиты гражданских прав дифференцируют в зависимости от различных оснований: по сфере применения – на универсальные и специальные; по методам осуществления – на предъявление иска в суд, обращение к государственным органам, самостоятельное применение права; в зависимости от содержания юридических действий – на материально-правовые и процессуально-правовые; и т.д. Перечень основных (универсальных) способов защиты гражданских прав содержится в ГК РК, к ним отнесены: признание прав; восстановление положения, существовавшего до нарушения права; пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; присуждение к исполнению обязанности в натуре; взыскание убытков, неустойки; признание сделки недействительной; компенсация морального вреда; прекращение или изменение правоотношений; признание недействительным или не подлежащим применению не соответствующего законодательству акта органа государственного управления или местного представительного либо исполнительного органа; взыскание штрафа с государственного органа или должностного лица за воспрепятствование гражданину или юридическому лицу в приобретении или осуществлении права; иные способы, предусмотренные законодательными актами (ст. 9 ГК РК). Указанные способы защиты могут быть реализованы в судебном порядке (т.е. судом, арбитражным судом или третейским судом), поэтому иначе они называются процессуально-правовые способы защиты. Наряду с этим, ГК РК закрепляет и материально-правовые способы защиты, к которым отнесены: обращение за защитой к компетентным государственным органам (органам власти или управления); и самозащита (т.е. непосредственные фактические или юридические действия лица, право которого нарушено, направленные на защиту субъективного гражданского права).

§

В целом, защита гражданских прав может осуществляться в двух формах – судебной и внесудебной (которая может быть и досудебной формой). Судебная форма защиты охватывает деятельность судебных органов РК по защите нарушенных гражданских прав, тогда как внесудебная (досудебная) форма защиты включает в себя: защиту гражданских прав в претензионном порядке, нотариальную защиту гражданских прав, а также защиту гражданских прав в третейском суде или в международном коммерческом арбитраже.

Следовательно, инвесторы как основные участники инвестиционных отношений вправе самостоятельно определять – в какой форме они намеренны защищать свое нарушенное субъективное гражданское право – в судебной или внесудебной (досудебной) форме, и каким способом будет осуществляться защита. При этом инвестор может выбрать орган для защиты нарушенного или оспариваемого права – суд, арбитражный суд, третейский суд, уполномоченный орган власти и управления и т.д.

Среди специальных международно-правовых механизмов, обеспечивающих право физических и юридических лиц на возмещение убытков, вызванных агрессией и вооруженным вторжением, можно выделить такие, как Компенсационная комиссия ООН и Компенсационный фонд ООН. По мнению И.Н. Крючковой, Компенсационная комиссия и Компенсационный фонд ООН являются единственными и уникальными в рамках всего мирового сообщества учреждениями, созданными для компенсации убытков, являющихся результатом незаконного вторжения и оккупации одним государством территории другого. Полагаем, что возможности указанных международных институтов недостаточно широки (например, вследствие ограниченности средств бюджета Компенсационного фонда, или в виду того, что Компенсационная комиссия не является постоянно действующим институциональным органом), но целесообразность создания и необходимость функционирования этих международных организаций не вызывает никакого сомнения.

Программы защиты прав инвесторов существуют во многих зарубежных странах, но применяемые средства и методы правовой защиты различны. В странах с развитыми фондовыми рынками практикуются такие способы защиты, как создание компенсационных фондов, введение частного страхования, установление специальных схем зашиты коллективных инвестиций, применение индивидуальных методов зашиты и др. В программах защиты прав инвесторов на рынке ценных бумаг принимают непосредственное участие члены фондовых бирж, в США и Гонконге – брокеры, не являющиеся их членами, а в Великобритании и Канаде – саморегулируемые организации профессиональных участников рынка ценных бумаг. Несмотря на существенные отличия во всех случаях профессиональные участники вносят сборы в компенсационный (гарантийный) фонд, создаваемый для покрытия убытков членов фонда, которые не в состоянии самостоятельно возвратить своим клиентам вверенные им деньги или ценные бумаги. Е.А. Шабунина выделяет в качестве отличительной особенности компенсационных фондов то обстоятельство, что они вступают в правоотношение «инвестор – профессиональный участник фондового рынка» на ранней стадии развития конфликта – когда у инвестора только возник реальный ущерб, вызванный неисполнением обязательств со стороны профессионального участника фондового рынка или в случае несостоятельности (банкротства) профессионального участника. Е.С. Герасимова указывает, что иногда предусматривается более широкое возмещение, например, в Австралии функционирует программа защиты от невыполнения контракта, в Великобритании – от определенных мошеннических действий. Общим для всех программ является то, что ни одна из них не защищает инвестиции от обычных рыночных, или так называемых, коммерческих рисков. Поэтому развитие института страхования инвестиций самым существенным образом отразится на инвестиционной активности населения нашей страны.

Одним из таких шагов следует признать создание акционерного общества «Государственная страховая корпорация по страхованию экспортных кредитов и инвестиций» в соответствии с постановлением Правительства РК от 12 мая 2003 г.. Практика создания организаций с участием государства для страхования инвестиций, осуществляемых инвесторами-гражданами этого государства, является широко распространенной за рубежом. В частности, среди подобных организаций достаточно назвать такие, как OPIC (Overseas Private Investment Corporation) в США, ECGD (Export Credits Guarantee Department) в Великобритании, EFIC (Export Finance and Insurance Corporation) в Австралии, Euler Hermes Kreditversicherungs-AG в Германии.


§ 2. Инвестиционные споры и порядок их разрешения

В настоящее время с принятием Закона об инвестициях возникают определенные вопросы относительно того, насколько полно учтены интересы иностранных инвесторов, и в какой мере могут осуществляться их права. Наиболее остро эта проблема проявляется в том, что в действующем законодательстве не получил должного закрепления порядок разрешения споров иностранных инвесторов. Еще в 1960 г. Советский Союз, а в 1995 г. – Республика Казахстан присоединились к Нью-Йоркской Конвенции 1958 г. «О признании и исполнении иностранных арбитражных решений», участниками которой является большинство государств мира. В 1992 г. Республика Казахстан приняла членство в МВФ, МБРР, МФК, МАР, МАГИ и ИКСИД (МЦУИС); в 2001 г. Казахстаном было принято членство в Европейском Банке Реконструкции и Развития, Азиатском Банке Развития и Исламском Банке Развития.

Процедура рассмотрения споров иностранных инвесторов ранее определялась в утратившем силу Законе «Об иностранных инвестициях», примерно такая же процедура предусматривалась и Законом РК «О государственном и гарантированном государством заимствовании и долге». Однако, с учетом различий в субъектном составе можно выявить следующие особенности. В частности, в законодательстве об иностранных инвестициях споры делились на две категории таким образом: 1) инвестиционные споры иностранных инвесторов; и 2) споры иностранных инвесторов с гражданами и юридическими лицами РК, не относящиеся к категории инвестиционного спора. А в Законе о государственном заимствовании и долге – 1) споры и разногласия, возникающие в связи с договорами (соглашениями) о займе, эмиссией государственных ценных бумаг, правительственными гарантиями или связанной с ними деятельностью, включая управление государственным, правительственным долгом, долгом местных исполнительных органов или гарантированным государством долгом; 2) все остальные споры, не охватываемые рамками вышеперечисленного, включая споры иностранного кредитора с юридическими и физическими лицами РК.

Сам порядок разрешения споров был общим. Так, для второй группы установлено, что споры разрешаются судами РК в соответствии с действующим законодательством, если иное не предусмотрено соглашением сторон. В целом в основу был положен принцип досудебного рассмотрения инвестиционных споров – путем переговоров. При этом определялось, что если такие споры не могли быть разрешены с помощью переговоров в течение трех месяцев с даты письменного обращения любой из сторон в споре к другой стороне, то спор, по выбору любой из сторон может передаваться для разрешения, при наличии письменного согласия иностранного инвестора, в судебные органы РК или в арбитражный орган в соответствии с согласованной процедурой разрешения споров, в том числе установленной в контракте или любом ином соглашении между сторонами в споре.

По этому вопросу Ю.Г. Басиным даны следующие разъяснения: решающий выбор во всей этой сложной процедуре принадлежал иностранному инвестору, независимо от того, кто являлся истцом по спору – иностранный инвестор или Республика Казахстан. В частности, если инициатором разрешения спора выступает уполномоченный государственный орган, то для принятия спора к рассмотрению требуется согласие иностранного инвестора; если же в арбитражный орган обращается инвестор согласие РК предполагается полученным. Любое арбитражное решение, вынесенное в соответствии с указанными процедурами, окончательно и обязательно для сторон инвестиционного спора; такое решение исполняется в РК так же, как решения судебных органов РК.

В Законе об инвестициях (ст. 9), в отличие от ранее действовавшего Закона об иностранных инвестициях, порядок разрешения споров упрощен до минимума. Как таковая процедура рассмотрения спора в нем вообще не определяется, законодателем устанавливается правило общего характера о том, что разрешение споров производится в соответствии с международными договорами и законодательными актами РК в судах РК, а также в международных арбитражах, определяемых соглашением сторон. Выделяются две категории споров – инвестиционные споры (споры, вытекающие из договорных обязательств между инвесторами и государственными органами в связи с инвестиционной деятельностью инвестора) и споры, не относящиеся к инвестиционным (то есть все остальные). Такой подход законодателя вполне соотносится с тем, как Вашингтонская конвенция 1965 г. определяет понятие инвестиционных споров (к инвестиционным спорам отнесены споры, вытекающие из отношений между иностранным частным лицом и государством реципиентом по поводу инвестиций частного лица).

Практически аналогичная процедура закреплена и в Бюджетном кодексе РК от 24 апреля 2004 г., в соответствии с которым утратил силу Закон о государственном заимствовании и долге. В частности, в ст. 221 Бюджетного кодекса закреплено, что споры и разногласия, возникающие в связи с договорами займа, государственными эмиссионными ценными бумагами, правительственными гарантиями или связанной с ними деятельностью, включая управление государственным, правительственным долгом, долгом местных исполнительных органов или гарантированным государством долгом, решаются по возможности посредством переговоров либо в соответствии с ранее согласованными процедурами разрешения споров, установленными в договорах займа, правилах выпуска государственных эмиссионных ценных бумаг. Остальные споры, в том числе споры иностранного заимодателя с гражданами и юридическими лицами РК, разрешаются судами РК в соответствии с законодательством РК, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

Как правило, в международной практике все споры, которые могут возникнуть в связи с иностранными инвестициями, с позиции М.А. Баратовой, принято делить на две группы: 1) инвестиционные споры, то есть споры между иностранными частными инвесторами и государством, принимающим иностранные инвестиции; 2) споры между участниками (партнерами) совместного предприятия, споры одного из участников с совместным предприятием; споры, сторонами в которых выступают предприятия с иностранным инвесторами и предприятия и фирмы страны местонахождения такого предприятия с иностранными инвестициями (так называемые хозяйственные споры); споры между предприятиями с иностранными инвестициями и юридическими и физическими лицами других государств; споры между иностранным инвестором или предприятием с иностранными инвестициями с органами государства страны, принимающей иностранные инвестиции. Как видим ко второй категории споров относят не только гражданско-правовые, но и административно-правовые споры (с участием государственных органов и должностных лиц принимающего государства).

В этой связи М.М. Богуславским высказано предложение о необходимости выделения трех групп инвестиционных споров: 1) инвестиционные споры между иностранным частным инвестором и государством, принимающим частные инвестиции; 2) имущественные и хозяйственные споры между равноправными субъектами (гражданско-правовые споры); 3) споры между иностранным инвестором или предприятием с иностранными инвестициями с органами государства страны, принимающей инвестиции (административно-правовые споры). По Закону РК об инвестициях первая и третья категории споров объединены в одну – инвестиционные споры и для них предусматривается возможность разрешения не только в судах РК, но и в международных арбитражах, определяемых соглашением сторон. Однако здесь возможно возникновение такой ситуации, при которой стороны не определят, в каком именно арбитраже может быть разрешен спор – тогда где он будет рассматриваться; да и почему спор может быть рассмотрен только в международном арбитраже, а, например, не в арбитражных судах РК.

К числу преимуществ третейского разбирательства И.В. Панцхава относит следующие: во-первых, это оперативность в решении судебных споров (статистика показывает, что срок рассмотрения дела в третейском суде составляет от двух недель до двух месяцев); во-вторых, система третейских судов предусматривает возможность выбора арбитра, который будет рассматривать дело; в-третьих, третейский суд обычно заседает конфиденциально, что также является преимуществом для сторон. Можно добавить, что преимуществами третейского разбирательства также являются беспристрастность, объективность и экономичность процесса (в последнем случае нужно пояснить, что рассмотрение споров в судах общей юрисдикции занимает гораздо больше времени и соответственно потребует гораздо больших расходов для сторон).

Разумеется, что без надлежащего урегулирования этого вопроса не может быть и речи о создании всех необходимых условий для привлечения в экономику нашей страны новых иностранных инвестиций. Поэтому следует позитивно оценить принятие Закона РК «О международном коммерческом арбитраже» от 28 декабря 2004 г., воспроизводящего типовой закон ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже» от 11 декабря 1985 г. (Резолюция 40/72 Генеральной Ассамблеи ООН от 11 декабря 1985 г.). Например, в Российской Федерации аналогичный закон был принят 7 июля 1993 г., к числу его особенностей следует отнести то, что Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» исходит из признания полезности арбитража (третейского суда) и необходимости комплексного урегулирования международного коммерческого арбитража в законодательном порядке; учитывает положения о таком арбитраже, содержащиеся в международных договорах РФ, а также в типовом законе, принятом в 1985 г. Комиссией ООН по праву международной торговли и одобренном Генеральной Ассамблеей ООН для возможного использования государствами в своем законодательстве. Закон РК «О международном коммерческом арбитраже» регулирует отношения, возникающие в процессе деятельности международного коммерческого арбитража на территории РК, а также порядок и условия признания исполнения в Казахстане решений международного коммерческого арбитража.

Одновременно с Законом о международном коммерческом арбитраже был принят Закон РК «О третейских судах», в сферу которого входят отношения, регулирующие порядок образования, деятельности, а также исполнения решений третейских судов РК (28 декабря 2004 г. был принят еще третий законодательный акт – Закон РК «О внесении дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам деятельности третейских судов и арбитражей»). Вместе с тем, многие положения указанных законов вполне заслуженно критикуются. В частности, много споров вызывает п. 5 ст. 7 Закона о третейских судах, устанавливающий неподведомственность некоторых категорий споров третейским судам (споры, по которым затрагиваются интересы государства, государственных предприятий, несовершеннолетних лиц, лиц, признанных в порядке, установленном законом, недееспособными или ограниченно дееспособными, лиц, не являющихся участниками третейского соглашения; споры из договоров о предоставлении услуг, выполнении работ, производстве товаров субъектами естественных монополий, субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке товаров и услуг, а также по делам о банкротстве или реабилитации) и отсутствие такого ограничения в Законе о международном коммерческом арбитраже.

Оценивая принятый перечень ограничений компетенции третейского суда, П.Я. Грешников отмечает, что наибольший практический интерес вызывает изъятие из юрисдикции третейского суда споров с участием субъектов естественных монополий и субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке товаров и услуг. По мнению М.К. Сулейменова ограничена не только компетенция третейского суда, но и компетенция международного коммерческого арбитража (причем явно необоснованно), поскольку в соответствии с законодательством к ней относятся только споры, возникающие из гражданско-правовых договоров, если иное не установлено законодательными актами РК (ст. 1 Закона о международном коммерческом арбитраже), это означает, что иные споры (например, споры о праве собственности, не связанные с договорами) арбитражами рассматриваться не могут.

Однако, как отмечает С.Ю. Ватаев, в случае спора, в котором хотя бы одна из сторон является нерезидентом РК, спор, согласно положения Закона о международном коммерческом арбитраже может быть передан на рассмотрение арбитража, и в этом случае ограничения по категориям споров, предусмотренные п. 5 ст. 7 Закона о третейских судах, по всей видимости, не должны применяться. Из этого следует, что введенные ограничения компетенции третейских судов затрагивают только резидентов РК, что можно оценить, как стремление законодателя обеспечить защиту прав иностранных инвесторов, ущемив при этом права и интересы национальных инвесторов. В целом нужно отметить, что законодательство в сфере защиты прав инвесторов нуждается в серьезной доработке и усовершенствовании.

Итак, на сегодня остается еще немало проблем, требующих последующего изучения и углубленного исследования, разрешение которых будет способствовать развитию теории инвестиционного права в частности, и общей теории права в целом.

Тема 15. Ответственность за нарушение инвестиционного законодательства

§1. Инвестиционно-правовая ответственность

Институт юридической ответственности в инвестиционном праве все еще находится на стадии становления, хотя он, наряду, например, с институтом собственности, относится к числу межотраслевых правовых институтов. На это имеется ряд причин, как теоретического, так и практического характера. Так, в теории права до сих пор нет однозначных ответов на два основных вопроса: о позитивной юридической ответственности и о специализированных видах юридической ответственности.

В теории социалистического права получила распространение точка зрения, согласно которой наряду с негативно-ретроспективным аспектом ответственности существует и позитивно-перспективный аспект ответственности. По мнению Л.В. Ильяшенко, если для таких отраслей права, как уголовное, гражданское, юридическая ответственность выступает преимущественно как ответственность за неисполнение обязанностей, за правонарушение, то в области государственного, трудового, колхозного, семейного и ряда других отраслей права юридическая ответственность выступает в ее общем, позитивном значении. С позиции Л.Р. Насыровой, праву должна быть присуща сбалансированность позитивной и негативной ответственности, поощрительных и репрессивных санкций; чем продуктивнее удается праву поощрять социально полезные поступки, тем больше возможностей создается для позитивных проявлений социальной энергии, тем меньше социальной патологии и ниже потребность в карательных санкциях. Следовательно, позитивная ответственность представляет собой наиболее широкую трактовку понятия юридической ответственности, согласно которой наряду с ответственностью, наступающей за совершенное правонарушение, существует и ответственность за совершение положительных действий, отвечающих объективным требованиям данной ситуации и идеалам времени. Поэтому нужно согласиться с И.А. Иконицкой в том, что юридическая ответственность всегда была ответственностью за прошлое, за совершенное деяние: иначе можно прийти к выводу, что лицо, не совершающее преступления, уже несет правовую ответственность; ни научные соображения, ни тем более интересы практики не дают основания для пересмотра взгляда на юридическую ответственность как последствие правонарушения. Следует отметить, что противников позитивной ответственности было больше, чем сторонников. Это не случайно, так как позитивная ответственность отрицает саму юридическую сущность ответственности, как осуждения государством за невыполнение правовых предписаний и наложения соответствующих санкций, прямо предусмотренных законодательством. И вообще, данное предположение носит несколько надуманный характер, и обусловлено веяниями и стремлениями эпохи развитого социализма и построения коммунистического общества.

Однако если первый вопрос, на наш взгляд, уже потерял свою актуальность в современных условиях, то, второй, наоборот, с переходом к рыночным отношениям и их бурным развитием, становится значимым и важным. Действительно, рамки признанных на сегодняшний день классическими видами юридической ответственности (гражданско-правовая, материальная, дисциплинарная, административная и уголовная) не в состоянии охватить все существующие способы воздействия на нарушителей действующего законодательства. Также, несомненно, то, что так называемое деление видов ответственности по отраслевому признаку, на самом деле с отраслевой структурой права не совпадает (отраслей права больше, чем видов ответственности; материальная и дисциплинарная ответственность присущи одной отрасли права – трудовому праву; один и тот же вид юридической ответственности может применяться за нарушение норм различных отраслей права). И, наконец, одной из основных причин, повлиявших на то, что отраслевое деление видов ответственности стало традиционным, явилась большая разработанность и изученность гражданского, административного и уголовного права, признанных фундаментальными (основными) отраслями права.

Множественность видов юридической ответственности вполне закономерное явление, и в юридической литературе неоднократно делались попытки выявить и определить сущность специализированных видов ответственности. Например, Р.А. Белоусовым, В.И. Павлюченко высказывалось предложение о выделении такого вида ответственности как экономическая ответственность: во-первых, это ответственность каждого производителя перед обществом за удовлетворение народнохозяйственных потребностей и обеспечение эффективности использования предоставленных государством ресурсов (реализуется через систему плановых оценок удовлетворения производительных и личных потребностей, соблюдения нормативов эффективности использования ресурсов и связанных с ними хозяйственного расчета и производителя); во-вторых, ответственность производителей перед непосредственными потребителями их продукции и услуг, основывающаяся на заказах и хозяйственных договорах, планах поставок продукции, на системе горизонтальных экономических связей. Представленная позиция характеризуется тем, что в ней предпринята попытка объединить под видом «экономической» ответственности два несовместимых понятия: позитивную ответственность и гражданско-правовую ответственность. Данный подход предполагает, что «экономическая» ответственность будет применяться наряду с юридической ответственностью и ее спектр значительно шире, так как «она начинает работать задолго до того, как возникает правонарушение, то есть юридически наказуемое действие». Поэтому считаем, что здесь вообще не может быть и речи о юридической ответственности.

Вместе с тем, понятие «экономическая» ответственность выдвигается не только в теории хозяйственного права, но и рассматривается как категория экологического права. Так, считается, что за причинение вреда окружающей природной среде при правомерных действиях наступает экономическая ответственность, тогда как за вред в результате неправомерных действий – юридическая ответственность. Необходимость введения института экономической ответственности, по мнению его сторонников, обусловлена тремя обстоятельствами: во-первых, возникновением вреда природной среде не только в результате неправомерной деятельности, когда возможно применить механизм юридической ответственности, но и вследствие действий правомерных, разрешенных государством, когда отсутствует вина причинителя вреда; во-вторых, платностью природопользования, установленной во всех странах, распространяемой на все виды природопользования, как позитивные (использование земель, потребление вод, охота, заготовка древесины и т.д.), так и негативные (загрязнение воздуха, вод, земель, в результате выбросов вредных веществ); в-третьих, потребностями компенсации причиненного вреда для обеспечения гармоничных отношений общества и природы, устранения опасности наступающей деградации природной среды. Мы полагаем, что понятие «экономическая ответственность» как институт социальной ответственности не должно подменять собой понятие «юридическая ответственность», также как и понятие «экономические меры воздействия» не может заменить собой понятие «правовые (юридические) меры воздействия».

Более обоснованными и предпочтительными, на наш взгляд, являются предположения о существовании специализированных (специфических) видов ответственности в сфере природопользования, а именно, в горном, земельном, водном, лесном и в экологическом праве. Как отмечалось И.А. Иконицкой, конструирование специализированных видов ответственности применительно к отраслям права, регулирующим использование и охрану природных объектов, логически вытекает из принципа построения указанных отраслей по объекту общественных отношений. Соответственно, наряду с отраслевыми (традиционными) видами юридической ответственности выделяют горно-правовую, земельно-правовую, водно-правовую, лесо-правовую и эколого-правовую ответственность. Например, такие способы воздействия на нарушителей законодательства о недрах и недропользовании, как прекращение права пользования недрами, приостановление или запрещение работ при нарушении требований, предъявляемых при геологическом изучении недр, при разведке или добыче полезных ископаемых и другие, выступают в качестве мер горно-правовой ответственности, хотя, как правило, они проявляются в административно-правовом порядке.

Как полагает Л.В. Ильяшенко, в обобщенном виде это можно представить следующим образом: 1) изъятие земли применяется по отношению к землепользователям, допускающим систематические нарушения правил землепользования, имеющие устойчивый характер, в то время как другие меры административной ответственности (штрафы, денежный начет) при всей эффективности в борьбе с нарушениями направлены на преодоление правонарушений, носящих эпизодический характер; 2) изъятие производится по постановлению того органа, который предоставил земельный участок в пользование, а наложение других административных взысканий производится чаще всего государственными органами, правомочными применять административные меры воздействия на нарушителей земельного законодательства (административные комиссии и т.д.); 3) субъектом ответственности при изъятии земельного участка всегда является сам землепользователь, субъектом административной ответственности обычно выступает должностное лицо землепользователей. Нужно заметить, что кроме последнего тезиса, утратившего свою значимость в виду законодательно закрепленной возможности привлечения к административной ответственности самих землепользователей, остальные являются достаточно существенными для признания специализированных видов самостоятельными видами юридической ответственности. Хотя, справедливости ради следует отметить, что законодателем не выделяется ни специализированная (специфическая) ответственность, ни какие-либо виды специализированной ответственности (например, земельно-правовая или горно-правовая ответственность).

В целом, нужно заметить, что законодателем все еще недооцениваются роль и значение юридической ответственности как способа повышения эффективности инвестиционного законодательства. Так, в Законе об инвестициях в достаточно общей форме устанавливается ответственность юридического лица РК, заключившего контракт, по возврату всей недоплаченной суммы налогов и таможенных пошлин вследствие предоставленных по контракту инвестиционных преференций с применением соответствующих штрафных санкций, предусмотренных действующим законодательством. Содержащиеся в законодательстве о рынке ценных бумаг нормы об ответственности профессиональных участников на рынке ценных бумаг, настолько неконкретны и неопределенны, что реализация их на практике становится практически невозможной либо формальной. В частности, если профессиональный участник допускает нарушение установленных правил деятельности, то в худшем случае Национальной комиссией по ценным бумагам будет приостановлено действие выданной ему лицензии, а при устранении установленных нарушений, действие лицензии восстанавливается и, в результате, нарушитель не несет никакой материальной ответственности.

Следовательно, законодателем предполагается возможность наступления договорной и внедоговорной ответственностиинвесторов и других субъектов инвестиционной деятельности. В первом случае, ответственность наступает в соответствии с заключенным договором (контрактом), то есть речь должна идти о гражданско-правовой ответственности, но установленные санкции носят скорее административно-правовой характер, тем более, что одновременно с этим применяются штрафные санкции. В Кодексе РК об административных правонарушениях от 30 января 2001 г. появилась новая ст. 134-1 «Нарушение сроков возврата государственных натурных грантов», предусматривающая ответственность за нарушение сроков возврата государственных натурных грантов: для юридических лиц, являющихся субъектами малого или среднего предпринимательства в размере от пятисот до тысячи месячных расчетных показателей; для юридических лиц, являющихся субъектами крупного предпринимательства, в размере от одной тысячи до двух тысяч месячных расчетных показателей. Также необходимо отметить, что законодатель предоставил Комитету по инвестициям Министерства индустрии и торговли РК полномочия по рассмотрению дел об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 134-1 «Нарушение сроков возврата государственных натурных грантов» Кодекса об административных правонарушениях и наложению административных взысканий на нарушителей. Профессиональные участники рынка ценных бумаг несут ответственность, которую также нельзя однозначно признать административной и (или) материальной, так как административное законодательство не знает таких видов взысканий, как восстановление действия лицензии, а в отношении ответственности за причиненный ущерб возможно применение мер и материальной и гражданско-правовой ответственности. Поэтому можно сделать вывод о появлении нового специализированного вида юридической ответственности – инвестиционно-правовой ответственности.

Специфика юридической ответственности инвесторов в области недропользования проявляется в том, что Закон о недрах и недропользовании не содержит норм, предусматривающих конкретные виды правонарушений и меры ответственности за них. Действует общий принцип, установленный Экологическим кодексом РК от 9 января 2007 г. № 212, согласно которому, нарушение экологического законодательства РК влечет ответственность в соответствии с законами РК (ст. 320). Следовательно, предполагается, что привлечение к ответственности за нарушение норм, например, законодательства о недрах и недропользовании осуществляется в соответствии со специальным законодательством (аналогичным образом и в отношении нарушения норм законодательства, регламентирующего порядок использования других природных ресурсов).

§2. Гражданско-правовая ответственность за нарушение инвестиционного законодательства в сфере недропользования

К числу видов юридической ответственности, способных самым серьезным образом повлиять на эффективность недропользования в условиях рыночных отношений, относится гражданско-правовая ответственность. В качестве основных признаков гражданско-правовой ответственности, В.П. Грибанов выделял следующие: 1) гражданско-правовая ответственность есть лишь одна из форм государственно-правового воздействия на правонарушителя; 2) гражданско-правовая ответственность имеет имущественный характер, характер имущественного воздействия на правонарушителя; 3) гражданско-правовая ответственность есть возложение невыгодных имущественных последствий на лицо, допустившее нарушение гражданских прав или обязанностей; 4) гражданско-правовая ответственность есть такое возложение невыгодных имущественных последствий на нарушителя гражданских прав и обязанностей, которое связано с применением санкций. Наряду с этим среди специфических особенностей гражданско-правовой ответственности следует назвать ее имущественный и компенсационный (восстановительный) характер.

Гражданско-правовая ответственность за нарушение обязательств, по мнению Е.Б. Осипова, может выступать в форме: возмещения убытков; уплаты неустойки; потери задатка либо уплаты дополнительно суммы задатка сверх возвращенной суммы задатка; конфискации в доход государства всего полученного по сделке, направленной на достижение преступной цели; утраты права собственности на заложенное имущество, а также на имущество, удерживаемое в соответствии с правом удержания; и т.п.; при этом наиболее распространенные, хотя и не единственные формы ответственности за нарушение обязательства – возмещение убытков и уплата неустойки. Тут следует особо оговориться, что в литературе иногда встречаются суждения, согласно которым к отношениям, связанным с возмещением убытков, причиненных нарушением законодательства о недрах, нормы гражданского законодательства об убытках неприменимы: в частности, с точки зрения Н.Б. Мухитдинова, здесь дело не только в формальной стороне, в соответствии с которой земельное, горное и другие общественные отношения по природопользованию не могут регламентироваться гражданским законодательством, а в существе проблемы – недра представляют собой особый природный объект, не являются товаром и не имеют денежной оценки. Также невозможность применения норм гражданского законодательства об убытках Н.Б. Мухитдиновым аргументируется тем, что в отношениях по возмещению убытков, причиненных нарушением законодательства о недрах, невозможно поставить вопрос о возмещении вреда в натуре, потому что ископаемые, которые остаются в недрах в результате нарушения правил их добычи, как правило, теряются безвозвратно; и, наконец, в отличие от гражданско-правовой ответственности невозможно требовать от недропользователей полного возмещения ущерба.

Мы не согласны с представленной позицией вследствие того, что: 1) в процессе осуществления инвестиционной деятельности в сфере недропользования возникают гражданские (договорные) отношения, которые регулируются гражданским правом; 2) в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принятых недропользователем обязанностей, вытекающих из договора, наступает гражданско-правовая ответственность; 3) в гражданско-правовых отношениях также не всегда можно поставить вопрос о возмещении вреда в натуре: гражданским законодательством устанавливается, что возмещение убытков в случае неисполнения обязательства и уплата неустойки за его неисполнение освобождает должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законодательством или договором (п. 2 ст. 354 ГК РК). Что касается последнего положения, то следует признать, что принцип полного возмещения вреда, причиненного окружающей природной среде не всегда может быть реализован в достаточной степени.

§

Во-первых, довольно трудно установить размер убытков, включая реально причиненный ущерб и упущенную выгоду, (например, как указывают Б.Д. Елеманов, М.К. Сартбаев, ущерб от загрязнения морской среды вследствие разливов нефти и нефтепродуктов включает: издержки на ликвидацию последствий разливов (в том числе на буксировку и разгрузку поврежденных нефтеналивных судов, заделывание пробоин, расстановку заграждений, распыление дисперсантов, чистку пляжей и т.п.), стоимость превентивных мероприятий (соответствующего оборудования портов и судов), а также мероприятий, направленных на возмещение вреда, причиненного окружающей среде прибрежных районов; однако данный подход к определению размеров убытков нельзя признать универсальным, потому что он не позволяет прогнозировать возможные негативные последствия, которые могут наступить в будущем, а они могут носить порой катастрофический характер); поэтому нужно согласиться с тем, что не всегда экономически реально взыскание причиненного ущерба в полном объеме.

Во-вторых, требование компенсации причиненного вреда в полном объеме не всегда экономически целесообразно: как справедливо замечает И.И. Русин, неразумно требовать от недропользователей сохранения или использования теряемых при добыче полезных ископаемых природных ресурсов (за исключением сопутствующих полезных ископаемых); далее, желательно, чтобы недропользователь имел достаточно средств на пресечение нарушения и ликвидацию наступивших негативных последствий собственными силами (например, когда необходимо проведение мероприятий по оздоровлению окружающей среды региона или производство ремонта очистных сооружений и т.п.). Так, в соответствии с п. 1 раздела 19 Модельного контракта на разведку недропользователь несет ответственность в виде уплаты неустойки (штрафа, пени) за неисполнение, ненадлежащее исполнение принятых им следующих обязательств:

1) за невыполнение обязательств по местному содержанию в товарах, работах и услугах в размере 30 % от суммы не исполненных за отчетный период обязательств;

2) за невыполнение обязательств по местному содержанию в кадрах в размере 2000 месячных расчетных показателей (МРП);

3) за невыполнение иных финансовых обязательств (за исключением налоговых обязательств, указать) в размере 30 % от суммы неисполненного за отчетный период обязательства;

4) за невыполнение обязательств по оплате таможенных платежей в размере, установленном таможенным законодательством государства и таможенного союза.

В-третьих, принцип полного возмещения вреда должен применяться неукоснительно, когда речь идет о физических лицах (так, законом прямо установлено, что вред, причиненный здоровью и имуществу граждан вследствие нарушения законодательства об охране окружающей среды, подлежит возмещению в полном объеме, с учетом степени потери трудоспособности потерпевшего, затрат по уходу за больным, иных расходов и потерь; определение величины вреда здоровью и имуществу граждан производится в соответствии с действующим законодательством, о возмещение вреда – на основании решения суда; при этом возмещению подлежит моральный вред, причиненный вследствие нарушения законодательства об охране окружающей среды, в порядке, установленном гражданским законодательством).

В-четвертых, в случае причинения вреда юридическими лицами и в случаях, когда вред носит необратимый характер, не всегда возможно обеспечить полное возмещение вреда; здесь должен быть разработан соответствующий механизм, который соответствовал бы требованиям законов рынка: дальнейшее развитие экономики при обеспечении охраны окружающей природной среды (то есть сочетание экономических и экологических интересов).

В-пятых, юридические и физические лица, деятельность которых связана с повышенной опасностью для окружающей среды, обязаны возместить причиненный ими вред, если не докажут, что вред возник вследствие непреодолимой силы или умысла потерпевшего. При этом постановлением Правительства РК от 25 декабря 2022 г. № 1412 «Об утверждении модельных контрактов на недропользование» предусмотрено правило, согласно которому ни одна из сторон контракта на недропользование не будет нести ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение каких-либо обязательств по контракту, если такое неисполнение или ненадлежащее исполнение вызваны обстоятельствами непреодолимой силы (форс-мажор). К обстоятельствам непреодолимой силы отнесены чрезвычайные и непредвиденные при данных условиях обстоятельства, как, например, военные конфликты, природные катастрофы, стихийные бедствия (пожары и т.п.).

В-шестых, полный ущерб, причиняемый охраняемым природным объектам, не всегда можно определить в силу того, что учесть в количественном и стоимостном плане весь комплекс неблагоприятных факторов, а также вторичных последствий, проявляющихся в течение длительного времени, иногда превышающим десятки лет (в частности, законодательством об охране окружающей среды предусматривается, что юридические и физические лица, причинившие вред окружающей среде, здоровью граждан, имуществу организаций, граждан и государства вследствие совершения экологических правонарушений, обязаны возместить вред в соответствие с действующим законодательством добровольно либо по решению суда на основе утвержденных в установленном порядке такс и методик исчисления вреда, а при их отсутствии – по фактическим затратам на восстановление нарушенного состояния окружающей среды с учетом понесенных убытков).

В-седьмых, как правило, взыскиваемые в бюджет суммы и платежи за нерациональное и нехозяйское использование объектов природы являются «безадресными», что означает невозможность проконтролировать их дальнейшее полное и своевременное использование для ликвидации именно тех последствий, которые были вызваны соответствующим нарушением (в соответствии со ст. 86 Закона об охране окружающей среды, взыскиваемые суммы возмещения вреда перечисляются в фонды по охране окружающей среды, и только в установленных законодательством случаях потерпевшему юридическому или физическому лицу). Поэтому реализация гражданско-правового принципа полного возмещения вреда в экологическом праве и в природоресурсных отраслях права обладает определенными особенностями, обусловленными спецификой присущего им предмета правового регулирования.

Приходится признать, что гражданско-правовая ответственность в сфере природопользования, в целом, и в сфере недропользования, в частности, все еще недостаточно эффективна. Как верно замечено Ж.С. Елюбаевым, в процессе разрешения споров в сфере гражданско-правовых отношений не должно быть диктата государства, диктата государственных органов, диктата государственного служащего. Однако такие факты все еще имеют место, поэтому, на наш взгляд, необходимо более активно использовать все рычаги, способные пресечь произвол и беззаконие со стороны отдельных представителей государственных органов. Также немаловажным обстоятельством, способным оказать серьезное влияние на повышение эффективности гражданского законодательства, следует признать соблюдение договорной дисциплины участниками гражданского оборота. В этой связи должно оказаться позитивным введение института третейских судов (в том числе и международного коммерческого арбитража).

§3. Материальная ответственность в сфере недропользования

Говоря о материальной ответственности, нужно сказать, что она очень близко связана с гражданско-правовой ответственностью с учетом того, что и в том и в другом случае речь идет о возмещении причиненного материального вреда. Здесь следует поддержать утверждение Н.В. Щукиной о том, несмотря на сходство регулируемых отношений, а также на то, что трудовое право своими корнями уходит в гражданское и выделилось из него в качестве самостоятельной отрасли права, можно говорить о нормах материальной ответственности как самостоятельном институте трудового права, с присущими ему специфическими чертами.

Материальная ответственность и гражданско-правовая ответственность – это самостоятельные виды юридической ответственности и институты различных отраслей права (трудового и гражданского соответственно). Помимо традиционных отличий, существующих между этими видами юридической ответственности и выделяемых в литературе, можно назвать и такие: гражданско-правовая ответственность предполагает возмещение реального вреда и упущенной выгоды, а материальная ответственность ограничивается размерами прямого действительного (реального) ущерба; в отличие от материальной ответственности, гражданско-правовая ответственность предполагает возмещение морального вреда.

Следовательно, гражданско-правовая ответственность основана на принципе полного возмещения вреда, а материальная ответственность может быть и ограниченной. В частности, в соответствии с п. 1 ст. 168 Трудового кодекса РК от 15 мая 2007 г. № 251 работник, занимающий должность или выполняющий работы, связанные с хранением, обработкой, продажей (отпуском), перевозкой, применением или иным использованием в процессе производства переданных ему имущества и ценностей, и работодатель заключают в письменной форме договор о полной индивидуальной материальной ответственности работника за необеспечение сохранности имущества и других ценностей, переданных работнику. Как следует из п. 2 ст. 168 Трудового кодекса РК, работники, совместно выполняющие работы, связанные с хранением, обработкой, продажей (отпуском), перевозкой, применением или иным использованием в процессе производства переданных им имущества и ценностей, когда невозможно разграничить материальную ответственность каждого работника за причинение ущерба, и работодатель заключают в письменной форме договор о полной коллективной (солидарной) материальной ответственности работников за необеспечение сохранности имущества и других ценностей, переданных работникам. Следовательно, для других категорий работников материальная ответственность будет ограниченной.

Полагаем, что в современных условиях несправедливо недооцениваются важность и значимость материальной ответственности как средства обеспечения рационального и комплексного использования недр. В условиях рынка материальная ответственность рабочих и служащих, также как и дисциплинарная ответственность могут оказаться гораздо более эффективными, чем другие виды юридической ответственности.

§4. Дисциплинарная ответственность в сфере недропользования

Дисциплинарная ответственность рабочих и служащих, как отмечает В.М. Огрызков, наступает только при совершении работником дисциплинарного проступка и носит сугубо индивидуальный характер; также особенности дисциплинарной ответственности определяется тем, что она может применяться оперативно и в отношении всех категорий работников. По мнению О.В. Даниленко, дисциплинарной является юридическая ответственность в порядке подчиненности по службе рабочих и служащих предприятий, учреждений, организаций, а также членов общественных организаций за совершение проступков, связанных с профессиональной или общественной деятельностью, если эти проступки в силу их относительно меньшей степени общественной опасности не квалифицируются как уголовные преступления или административные проступки.

Дисциплинарная ответственность в сфере недропользования предполагает совершение дисциплинарного проступка в области отношений по недропользованию. Дисциплинарным проступком в данном случае может быть признано неисполнение или ненадлежащее исполнение работниками (рабочими или служащими) своих трудовых обязанностей, связанных с обеспечением рационального и комплексного использования недр, а также их охраны. Трудовым кодексом РК установлены следующие виды дисциплинарных взысканий: замечание; выговор; строгий выговор; расторжение трудового договора по инициативе работодателя. Согласно п. 3 ст. 73 указанного закона при определении вида дисциплинарного взыскания работодатель должен учитывать содержание, характер и тяжесть совершенного дисциплинарного проступка, обстоятельства его совершения, предшествующее и последующее поведение работника, отношение его к труду. В целом, дисциплинарная ответственность может применяться, как на государственных предприятиях, так и на негосударственных (в том числе и на предприятиях с иностранным участием), в соответствии с заключенным трудовым договором либо контрактом, как в отношении должностных лиц (руководителей), так и в отношении иных категорий работников (рабочих и служащих).

§5. Административно-правовая ответственность за нарушение инвестиционного законодательства в сфере недропользования

В настоящее время к числу видов юридической ответственности в сфере недропользования, получивших наибольшую регламентацию в действующем законодательстве, относится административно-правовая ответственность. По мнению Н.А. Тепловой административная ответственность наступает за совершение административного правонарушения, то есть противоправного, виновного (умышленного или неосторожного) деяния (действия или бездействия), посягающее на государственный, общественный строй, на собственность, на жизнь и здоровье граждан. Л.Р. Насырова полагает, что административная ответственность в области природопользования призвана пресечь действия, наносящие вред природе при их возникновении, то есть на той стадии, когда неправомерная деятельность не переросла в уголовно наказуемое деяние и не принесла обществу (природе) ущерба, предполагающего более жесткие меры реагирования.

В Кодексе РК об административных правонарушениях (ст.ст. 259-275; ст. 266 исключена) закреплены шестнадцать составов административных правонарушений в области использования и охраны недр. В частности, проведение работ по геологическому изучению недр без заключения контракта; нарушение права геологического изучения недр; нарушение правил размещения отходов производства и потребления, сброса сточных вод; нарушение правил при разработке проектов организаций по добыче и переработке минерального сырья; необеспечение правил охраны недр при строительстве и вводе в эксплуатацию организаций по добыче и переработке минерального сырья; нарушение экологических норм и правил при использовании недр и переработке минерального сырья; и др.

При характеристике административной ответственности А.Б. Агапов выделяет следующие ее особенности: 1) административная ответственность налагается за правонарушения, не представляющие высокой степени общественной опасности; 2) ответственность по административному праву всегда представляет собой следствие противоправного действия (бездействия) юридического или физического лица; 3) административная ответственность по преимуществу наступает вследствие правонарушений в сфере общегосударственных, а не частно-правовых интересов. На наш взгляд, к числу особенностей административно-правовой ответственности также можно отнести то, что она носит оперативный характер; применяется различными уполномоченными на то государственными органами (их должностными лицами); наступает в соответствии с нормами административного законодательства и носит превентивный характер (т.е. предупреждает совершение более опасного деяния – преступления).

§6. Уголовно-правовая ответственность за нарушение инвестиционного законодательства в сфере недропользования

Особым способом обеспечения надлежащего использования недр национальными и иностранными инвесторами, является уголовно-правовая ответственность. Традиционно, уголовная ответственность ассоциируется с государственным принуждением и воспринимается как самая суровая (по отношению к правонарушителю) мера воздействия. Наряду с этим, как считает Г.Г. Криволапов, уголовная ответственность характеризуется определенными лишениями, которые виновный обязан претерпеть (лишение определенных благ – объективное свойство ответственности, реакция государства на вред, причиненный преступником).

Уголовный Кодекс РК от 16 июля 1997 г. содержит два специальных состава, посвященных нарушениям в области охраны и использования недр: ст. 245 (нарушение правил безопасности при ведении горных или строительных работ) и ст. 286 (нарушение правил охраны и использования недр). Среди преступлений, которые напрямую не связаны с нарушением правил охраны и использования недр, но имеют к ним определенное отношение, можно назвать еще три: нарушение экологических требований к хозяйственной и иной деятельности (ст. 277 УК РК); загрязнение морской среды (ст. 283 УК РК) и нарушение законодательства о континентальном шельфе РК и об исключительной экономической зоне РК (ст. 284 УК РК).

Говоря об уголовной ответственности в сфере недропользования нужно иметь в виду, что ее субъектами могут быть не только национальные инвесторы, но и иностранные инвесторы. В этой связи представляет интерес утверждение цивилиста А.М. Винавера о том, что если данное деяние не запрещено в уголовном порядке, это еще не означает, что оно вообще правомерно: в силу тех или других оснований оно может оказаться в группе деяний все же воспрещенных, но воспрещенных в порядке частно-правовом. Поэтому считаем неприемлемым высказанное И. Гальпериным предложение о замене мер уголовно-правовой ответственности на меры гражданско-правовой ответственности за совершение преступлений в области частного предпринимательства, нельзя искусственно расширять один правовой институт (гражданско-правовую ответственность) за счет включения в него норм другого правового института (уголовно-правовой ответственности), тем более, что только возмещение причиненного материального ущерба нельзя признать эффективным средством борьбы с незаконным и нечестным предпринимательством. Конечно, справедливо высказывание Е.В. Горячевой о том, что положения законодательства о повышенной ответственности предпринимателей оказывают определенное превентивное воздействие на предпринимателей, но не следует такое воздействие переоценивать.

С учетом вышеизложенного можно сделать следующие выводы. Во-первых, в рамках инвестиционного права как комплексной отрасли права складываются определенные правовые институты, в том числе и институт юридической ответственности. Во-вторых, гражданско-правовая, административно-правовая или уголовно-правовая ответственность остаются институтами своих соответствующих отраслей права, а в сфере инвестиционного права эти и другие виды ответственности объединяются в единый институт инвестиционного права – институт инвестиционно-правовой ответственности. В-третьих, поскольку инвестиционное право относится к числу отраслей права, не получивших еще надлежащего теоретического обоснования и находящихся на ранней стадии развития, считаем своевременным и важным изучение юридической ответственности за нарушение инвестиционного законодательства как особого института инвестиционного права.

Алексеев С.С. Право: азбука – теория – философия: Опыт комплексного исследования. – М.: Статут, 1999. С. 45-46.

Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. – М.: Изд-во «Норма», 2001. С. 66-68.

Алексеев С.С. Право: азбука – теория – философия: Опыт комплексного исследования. С. 46.

Иоффе О.С. Гражданское законодательство Республики Казахстан. Размышления о праве. Научное издание. – Астана: ЗАО Институт законодательства РК, 2002. С. 16.

Богатырев А. Г. Инвестиционное право. – М.: Российское право, 1992. С. 32.

Самарходжаев Б.Б. Инвестиции в Республике Узбекистан (международно-частноправовой аспект). – Ташкент: Изд-во «Академия», 2003. С. 9.

Бушев А.Ю., Городов О.А., Вещунова Н.Л. и др. Коммерческое право: учебник. / Под ред. Попондопуло В.Ф., Яковлевой В.Ф. – СПб.: Изд-во СПбУ, 1998. Ч. 2. С. 114-115.

Протасов. В.Н. Что и как регулирует право: учебное пособие. – М.: Юристъ, 1995. С. 39-41.

Теория права и государства: учебник для вузов. / Под ред. Г.Н. Манова. – М.: Изд-во «БЕК», 1996. С. 184-185.

Яковлев В.Ф. Экономика. Право. Суд. – М.: МАИК «Наука /Интерпериодика», 2003. С. 143-144.

Лившиц Р.З. Теория права: учебник. – М.: Изд-во «БЕК», 2001. С. 122.

Алексеев С.С. Структура советского права. – М.: Юрид. лит., 1975. С. 187.

Толстой Ю.К. О теоретических основах кодификации гражданского законодательства. // Правоведение. 1957. № 1. С. 44-45.

Шумилов В.П. Международное публичное экономическое право: учебное пособие. – М.: НИМП, 2001. С. 125-126; Шумилов В.П. Международное финансовое право: учебник. – М.: Международные отношения, 2005. С. 314.

Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право: теория и практика применения / И.З. Фархутдинов: науч.-практ. изд. – М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 58.

Галесник Л.С. О проблемах системы советского права. // Советское государство и право. 1957. № 2. С. 112.

Алексеев С.С. Общие теоретические проблемы системы советского права. – М.: Госюриздат, 1961. С. 190-191.

Теория государства и права: учебник для юридических вузов и факультетов. / Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. – М.: Издательская группа «НОРМА-ИНФРА.М», 1998. С. 321.

Закон РК «Об инвестициях» от 08.01.2003 г. № 373-II.

Общая теория права и государства: учебник. / Под ред. В.В. Лазарева. – М.: Юристъ, 2000. С. 216-218.

Протасов. В.Н. Что и как регулирует право. С. 42-43.

Худяков А.И. Финансовое право Республики Казахстан. Общая часть. – Алматы: ТОО «Баспа», 2001. С. 57.

Лившиц Р.З. Указ. соч. С. 119.

Алексеев С.С. Общие теоретические проблемы системы советского права. С. 48.

Общая теория права и государства: учебник. / Под ред. В.В. Лазарева. С. 109.

Теория государства и права: учебник. / Под ред. А.И. Королева, Л.С. Явича. – Л.: Изд-во ЛГУ, 1982. С. 290.

Комаров С.А. Общая теория государства и права: учебник. – М.: Юрайт, 1998. С. 491.

Комаров С.А., Малько А.В. Теория государства и права: учебно-метод. пособие. – М.: Норма, 2000. С. 326.

Теория государства и права. / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. – М.: Юрист, 1997. С. 40.

Ершова И.В., Иванова Т.М. Предпринимательское право: учебное пособие. – М.: Юриспруденция, 2000. С. 6.

Мухитдинов Н.Б., Мороз С.П. Горное право: учебное пособие. – Алматы, 1999. С. 46.

Хозяйственное право (правовое регулирование функциональных видов деятельности в социалистической экономике). / Под ред. В.В. Лаптева. – М.: Наука, 1986. С. 66-67.

Ершова И.В., Иванова Т.М. Указ. соч. С. 10-11; Лаптев В.В. Предмет и система хозяйственного права. – М.: Юрид. лит., 1969. С. 20-25.

Алексеев С.С. Частное право: научно-публицистический очерк. – М.: Статут, 1999. С. 59.

Суханов Е.А. Современное состояние частного права в России. // Законодательство. 2001. № 3. С. 2-7.

Круглова Н.Ю. Хозяйственное право. – М.: Русская Деловая Литература, 1998. С. 44-46.

Предпринимательское право Российской Федерации. / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. – М.: Юристъ, 2006. С. 42-43.

Иоффе О.С. Гражданское законодательство Республики Казахстан. Размышления о праве. С. 13.

Сулейменов М.К. Актуальные проблемы частного права в Республике Казахстан. // Актуальные проблемы частного права: сб. материалов межд. конф. – Алматы: КазГЮУ, 2003. С. 14.

Предпринимательское право Российской Федерации. / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. С. 804-838; Ершова И.В., Иванова Т.М. Указ. соч. С. 281-300.

Круглова Н.Ю. Указ. соч. С. 420-429.

Реутов В.П. О функциях права и правового регулирования. // Актуальные проблемы теории социалистического государства и права. – М.: ИГП АН СССР, 1974. С. 137.

Конституция РК (принята на республиканском референдуме 30.08.1995 г.).

Гражданский кодекс РК (Общая часть) от 27.12.1994 г.; Гражданский Кодекс РК (Особенная часть) от 01.07.1999 г. № 409-I.

Довгерт А. Новый Гражданский кодекс Украины: предмет, субъекты, источники гражданского права. // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. – Алматы: Юрист, 2004.- Вып. 20. С. 122.

Мобиус М. Руководство для инвестора по развивающимся рынкам: пер. с англ. – М.: Инвестиционная компания «Афон», АОЗТ «Гривна», 1995. С. 19-20.

Гитман Л. Дж., Джонк М.Д. Основы инвестирования: пер. с англ. – М.: Изд-во «Дело», 1997. С. 55-56.

Штоф А. Горное право. – СПб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1896. С. 18-20.

Мухитдинов Н.Б. Правовые проблемы пользования недрами. – Алма-Ата: Наука, 1972. С. 22.

Штоф А. Указ. соч. С. 33.

Декрет СНК РСФСР «О недрах земли» от 30.04.1920 г.

Инструкция ВСНХ РСФСР «О порядке отвода для нужд горной промышленности поверхности и недра земных» от 1921 г.

Положение ВЦИК и СНК СССР «О недрах земли и разработке их» от 07.07.1923 г.

Земельный Кодекс Киргизской АССР 1923 г. – Оренбург, 1923.

Романкова И.В. Проблемы правового регулирования предпринимательства граждан в Республике Казахстан: учебное пособие. – Алматы: Университет «Туран», 1996. С. 7.

Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности: учебное и практическое пособие. / Под ред. М.А. Сарсембаева. В 2-х ч. – Алматы: Ғылым, 1995. Ч. 1. С. 15.

Лунц Л.А. Курс международного частного права. Особенная часть. – М.: Юрид. лит., 1975. С. 229.

Постановление СНК СССР «О порядке допущения иностранных фирм к производству торговых операций на территории СССР» от 11.03.1931 г.

Комментарий к Гражданскому кодексу Казахской ССР. / Под ред. Ю.Г. Басина, Р.С. Тазутдинова. – Алма-Ата: Казахстан, 1990. С. 676-677.

Постановление ЦК КПСС и Совета Министров СССР «О мерах по совершенствованию управления экономическим и научно-техническим сотрудничеством с социалистическими странами» от 19.08.1986 г. № 992.

Постановление Совета Министров СССР «О порядке создания на территории СССР и деятельности совместных предприятий с участием советских организаций и фирм капиталистических и развивающихся стран» от 13.01.1987 г. № 49.

Указ Президиума Верховного Совета СССР «О вопросах, связанных с созданием на территории СССР и деятельности совместных предприятий, международных объединений и организаций с участием советских и иностранных организаций, фирм и органов управления» от 13.01.1987 г.

Постановление Совета Министров СССР «О дальнейшем развитии внешнеэкономической деятельности государственных, кооперативных и иных общественных предприятий, объединений и организаций» от 02.12.1988 г. № 1405.

Постановление Совета Министров СССР «О мерах государственного регулирования внешнеэкономической деятельности» от 07.03.1988 г.

Совместные предприятия, международные объединения и организации на территории СССР: Нормативные акты и комментарии. / Отв. ред. Г.Д. Голубов. – М.: Юридическая литература, 1989. С. 5.

Закон СССР «Основы законодательства об инвестиционной деятельности в СССР» от 10.12.1990 г.

Управление внешнеэкономической деятельностью хозяйствующих субъектов в России: учебное пособие. / Под ред. Э.Э. Батизи. – М.: ИНФРА-М, 1999. С. 182.

Закон Казахской ССР «Об иностранных инвестициях в Казахской ССР» от 07.12.1990 г. № 383- XII. (Утратил силу в соответствии с постановлением Верховного Совета РК от 27.12.1994 г. № 267-XIII).

Баратова М.А. Инвестиционные споры: понятие, виды, способы разрешения. // Законодательство. 1998. № 4. С. 66-67.

Декларация Казахской ССР «О государственном суверенитете Казахской ССР» от 25.10.1990 г.

Закон Казахской ССР «Об инвестиционной деятельности в Казахской ССР» от 10.06.1991 г. № 653- XII. (Утратил силу в соответствии с Законом РК от 28.02.1997 г. № 76-I).

Закон РК «О концессиях в Республике Казахстан» от 23.12.1991 г. № 1021-XII. (Утратил силу в соответствии с Законом РК от 08.04.1993 г. № 2090-XII).

Закон РК «Об иностранных инвестициях» от 27.12.1994 г. № 266-XIII. (Утратил силу в соответствии с Законом РК от 08.01.2003 г. № 373-II).

Закон РК «О недрах и недропользовании» от 27.01.1996 г. № 2828.

Закон РК «О нефти» от 28.06.1995 г. № 2350.

Закон РК «О государственной поддержке прямых инвестиций» от 28.02.1997 г. № 75-I. (Утратил силу в соответствии с Законом РК от 08.01.2003 г. № 373-II).

Закон РК «О Банке развития Казахстана» от 25.04.2001 г. № 178-II.

Указ Президента РК «О некоторых вопросах Национального фонда Республики Казахстан» от 29.01.2001 г. № 543.

Закон РК «О рынке ценных бумаг» от 05.03.1997 г. № 77-I. (Утратил силу в соответствии с Законом РК от 02.07.2003 г. № 461-II).

Указ Президента РК «О реорганизации, упразднении и образовании отдельных государственных органов Республики Казахстан» от 13.12.2000 г. № 507.

Указ Президента РК от 12 марта 2022 г. № 936 «О дальнейшем совершенствовании системы государственного управления Республики Казахстан» // САПП Республики Казахстан. 2022. № 22-23, ст. 162.

Закон РК «Об инвестициях» от 08.01.2003 г. № 373-II. // Казахстанская правда. 2003, 11 января. № 9-11 (23948-23950).

Ершова И.В., Иванова Т.М. Предпринимательское право: учебное пособие. – М.: Юриспруденция, 2000. С. 282.

Право и иностранные инвестиции в Республике Казахстан. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. – Алматы: Жетi Жарғы, 1997. С. 235.

Закон РК «Об акционерных обществах» от 13.05.2003 г. № 415-II. // Казахстанская правда. 2003. № 141-142 (24081-24082).

Закон РК «О рынке ценных бумаг» от 02.07.2003 г. № 461-II. // Казахстанская правда. 2003. № 199-200 (24139-24140).

Закон РК «О концессиях» от 07.07.2006 г. № 168-III. // Казахстанская правда. 2006, 19 июля. № 177 (25148).

Пункт 1 ст. 13 Закона РК «Об инвестициях» от 8.1.2003 г. № 373-II // Казахстанская правда. 2003, 11 января. № 9-11 утратил силу в соответствии с Законом РК от 10.12.08 г. № 101-I.

Мартемьянов В.С. Хозяйственное право. Общие положения: Курс лекций. – М.: Юрист, 1994. Т. 1. С. 51.

Самарходжаев Б.Б. Проблемы правового регулирования отношений по инвестициям в Республике Узбекистан (международный частно-правовой аспект): автореф. дис. … докт. юрид. наук: 12.00.03. – Ташкент, 2003. С. 7.

Артюшенко А.А. Основные гарантии и страхование инвестиций в международном частном праве. // Субъективное гражданское право и средства его обеспечения: сб. материалов международной научно-практической конференции. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. – Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2005. С. 128-132.

Инвестиционный кодекс Республики Беларусь от 22.06.2001 г. // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2001. № 62. Ст. 62. 2/780.

Кейнс Д. Общая теория занятости, процента и денег. – М.: Тип. им. Жданова, 1948. С. 117.

Гитман Л. Дж., Джонк М.Д. Указ. соч. С. 10.

Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности: учебное и практическое пособие. / Под ред. М.А. Сарсембаева. В 2-х ч. – Алматы: Ғылым, 1995. Ч. 2. С. 6.

Мобиус М. Указ. соч. С. 222-223.

Богатырев А. Г. Указ. соч. С. 10.

Кулагин М.И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо. – М.: Изд-во УДН, 1987. С. 17.

Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности. / Под ред. М.А. Сарсембаева. Ч. 2. С. 6.

Вознесенская Н.Н. Иностранные инвестиции и смешанные предприятия в странах Африки. – М.: Наука, 1975. С. 30.

Международное частное право (нормативные акты и международные договоры). Т. 4. Иностранные инвестиции в сфере недропользования и электроэнергетики. Ч. 2. Договор к Энергетической хартии. – Алматы: ВШП «Әдiлет», Научно-исследовательский центр частного права КазГЮИ, Изд-во «ӘдiлетПресс», 1996. С. 7.

Соглашение между Правительством РК и Правительством Азербайджанской Республики о поощрении и взаимной защите инвестиций (г. Баку, 16 сентября 1996 г.); Соглашение между Правительством РК и Правительством Грузии о поощрении и взаимной защите инвестиций (г. Тбилиси, 17 сентября 1996 г.).

Конвенция о защите прав инвесторов (г. Москва, 28 марта 1997 г.). Ратифицирована РК в соответствии с Законом РК от 30.12.1999 г. № 24-II; вступила в силу 16.05.2000 г.

Закон РСФСР «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» от 26.06.1991 г. №1488-1.

Право и внешнеэкономическая деятельность в Республике Казахстан. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. – Алматы: КазГЮА, 2001. С. 67.

Ершова И.В., Иванова Т.М. Указ. соч.. С. 282.

Бромвич М. Анализ экономической эффективности капиталовложений: пер. с англ. – М.: ИНФРА-М, 1996. С. 33-37.

Предпринимательское право Российской Федерации. / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. С. 809.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. – М.: Изд-во «Статут», 1998. С. 222.

Федеральный 3акон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 09.07.1999 г. № 160-ФЗ.

Право и иностранные инвестиции в Республике Казахстан. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. – Алматы: Жетi Жарғы, 1997. С. 16.

Постановление Правления Национального банка РК «Об утверждении Правил регистрации валютных операций, связанных с движением капитала, и открытия счетов за границей» от 04.07.2003 г. № 225. (Утратило силу в соответствии с постановлением Правления Национального банка РК от 29.10.2005 г. № 134).

Закон РК «О валютном регулировании» от 13.06.2005 г. № 57-III.

Доклад о мировых инвестициях: прямые иностранные инвестиции и проблема развития. – Нью-Йорк-Женева: ООН, 1999. UNCTAD/WIR/1999 (Overview). С. 10.

Доклад о мировых инвестициях: трансграничные слияния и приобретения и процесс развития. – Нью-Йорк-Женева: ООН, 2000. UNCTAD/WIR/2000 (Overview). С. 3.

Мобиус М. Указ. соч.. С. 103-110.

Гитман Л. Дж., Джонк М.Д.Указ. соч. С. 11.

Ручкина Г.Ф. Инвестиционная деятельность: проблемы и перспективы развития // Гарантии прав физических и юридических лиц в Российской Федерации: сб. материалов межд. конф. – М.: РГГУ, 2004. С. 190.

Федеральный закон «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» от 25.02.1999 г. № 39-ФЗ.

Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. – М.: Юрид. лит., 1974. С. 90-92; Братусь С.Н. О нормативности права и законности // Актуальные проблемы теории социалистического государства и права. – М., 1974. С. 126.

Красавчиков О.А. Гражданско-правовой договор: понятие, содержание и функции // Гражданско-правовой договор и его функции: межвузовский сб. научных трудов. – Свердловск, 1980. С. 12; Менглиев Ш.М. Действие как объект гражданских прав // Объекты гражданских прав: сб. материалов межд. конф. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. – Алматы: КазГЮУ, 2004. С. 237.

Толстой Ю.К. К теории правоотношения. – Л.: Изд-во ЛГУ, 1959. С. 30.

Гражданское право: учебник для вузов (академический курс). / Под ред. Ю.Г. Басина, М.К. Сулейменова. – Алматы: КазГЮА, 2000. Т. 1. С. 16-17.

Алексеев С.С. Проблемы теории права. – Свердловск: СЮИ, 1972. Т. 1. С. 278.

Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Банковское право Российской Федерации. Общая часть. учебник. / Под общ. ред. Б.Н. Топорнина. – М.: Юристъ, 2003. С. 34.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. С. 226.

Марченко М.Н. Теория государства и права: учебник. – М.: Юрид. лит., 1996. С. 360.

Теория государства и права. / Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. С. 355-356.

Общая теория права и государства. / Под ред. В.В. Лазарева. С. 228.

Теория государства и права. Курс лекций. Учебник. / Под ред. М.Н. Марченко. – М.: Зерцало, 2001. С. 391.

Гражданское право Республики Казахстан. учебное пособие (часть общая). – Алматы: Институт международного права и международного бизнеса «Данекер», 1999. С. 101.

§

Вещные права в Республике Казахстан. / Под ред. М.К. Сулейменова. – Алматы: Жетi Жарғы, 1999. С. 8.

Покровский Б.В. Избранные труды по гражданскому праву. – Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2003. С. 220.

Гражданское право: учебник. / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. – СПб., 1996. Ч. 1. С. 286.

Сулейменов М.К., Осипов Е.Б. Залоговое право: учебное и практическое пособие. – Алматы: ВШП «Әділет», 1999. С. 6-7.

Вишневский А.А. Залоговое право: учебное и практическое пособие. – М.: Изд-во БЕК, 1995. С. 8.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. С. 223.

Мартемьянов В.С. Хозяйственное право. Общие положения: Курс лекций. – М.: Юрист, 1994. Т. 1. С. 63.

Комментарий к Гражданскому кодексу Казахской ССР. / Под ред. Ю.Г. Басина, Р.С. Тазутдинова. С. 492.

Литягин Н.Н. Государственное регулирование инвестиций. // Труды СГУ. Проблемы гуманитарных наук.- М.: Изд-во СГУ, 2001. Вып. 31. С. 62-64.

Право и иностранные инвестиции в Республике Казахстан. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. С. 33.

Алексеев С.С. Общая теория права: Курс в 2-х т. – М.: Юрид. лит., 1982. Т. 2. С. 98-100.

Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. – М.: Госюриздат, 1961. С. 201.

Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. С. 203-204.

Хропанюк В.Н. Теория государства и права: учебное пособие для ВУЗов. / Под ред. В.Г. Стрекозова. – М., 2000. С. 308-309.

Протасов. В.Н. Что и как регулирует право. С. 18-22.

Марченко М.Н. Указ. соч. С. 360-361.

Марченко М.Н. Указ. соч. С. 361.

Кашанина Т.В., Кашанин А.В. Основы российского права: учебник для вузов. – М.: Издательская группа «НОРМА-ИНФРА», 2000. С. 87-89.

Российская юридическая энциклопедия. – М.: Издательский Дом «ИНФРА-М», 1999. С. 231.

Марченко М.Н. Указ. соч. С. 362-363.

Спиридонов Л.И. Теория государства и права: учебник. – М.: Проспект, 1997. С. 187-188.

Покровский Б.В. Гражданская правосубъектность как элемент правоотношения. // Субъекты гражданского права: сб. материалов межд. конф. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. – Алматы: КазГЮА, 2001. Т. 1. С. 40.

Климкин С.И. Юридические лица (сборник статей). – Алматы: ТОО «Изд-во «НОРМА-К», 2004. С. 27.

Осипов Е.Б. Правоспособность как необходимое условие для заключения договора. // Вестник КазНУ им. аль-Фараби. Серия юридическая. 2003. № 2 (27). С. 78.

Лебедев К.К. О целях и правовых формах предпринимательской деятельности. // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика.- Алматы: Юрист, 2004. – Вып. 21. С. 71.

Спиридонов Л.И. Указ. соч. С. 190.

Общая теория права и государства. / Под ред. В.В. Лазарева.С. 235-236.

Гражданский Кодекс РК (общая часть). Комментарий (постатейный). В 2-х кн. / Под ред. М.К. Сулейменова, Ю.Г. Басина. – Алматы: Жетi Жарғы, 2003. Кн. 1. С. 128.

Иоффе О.С. Избранные труды: В 4-х т. Советское гражданское право. – СПб.: Изд-во «Юридический центр Пресс», 2004. Т. II. С. 116.

Комментарий к Гражданскому кодексу Казахской ССР. / Под ред. Ю.Г. Басина, Р.С. Тазутдинова. С. 35.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. – М.: Юридическая фирма КОНТРАКТ; ИНФРА-М, 1998. С. 62.

Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. С. 71-72.

Иоффе О.С. К обновлению методологии правоведения. // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. – Алматы: Юрист, 2004. Вып 21. С. 156-157.

Газизулина А.В. Гарантии правовой защиты интересов иностранных инвесторов в России. // Гарантии прав физических и юридических лиц в Российской Федерации: сб. материалов межд. конф. – М.: РГГУ, 2004. С. 216.

Седова М.И. Необходимость изменения российского законодательства о юрисдикционном иммунитете иностранного государства. // Научные труды РАЮН. – М.: Издат. группа «Юрист», 2001. Т. 2. С. 188-189.

Закон РК «О государственной регистрации юридических лиц и учетной регистрации филиалов и представительств» от 17.04.1995 г. № 2198.

Совместный приказ Министра иностранных дел РК от 24.12.2002 г. № 08-1/77 и Министра внутренних дел РК от 27.12.2002 г. № 806 «Об утверждении Инструкции о порядке выдачи виз Республики Казахстан».

Декларация «О Кодексе этики иностранных инвесторов, работающих в Казахстане» от 08.12.2000 г. (принята на четвертом заседании Совета иностранных инвесторов при Президенте РК).

Закон РК «О национальной безопасности Республики Казахстан» от 26.06.1998 г. № 233-1.

Указ Президента РК «О защите прав граждан и юридических лиц на свободу предпринимательской деятельности» от 27.04.1998 г. № 3928.

Закон РК «О частном предпринимательстве» от 31.01.2006 г. № 124-III.

Основы противодействия коррупции: учебное пособие. / Под ред. И.И. Рогова, К.А. Мами, С.Ф. Бычковой. – Алматы: ОФ «Транспаренси Казахстан», ОФППИ «Интерлигал» в Казахстане», 2004. С. 140-141.

Кенжегузин М.Б. Государственное предпринимательство в системе экономических отношений. // Роль государства и права в рыночной экономике переходного периода: сб. материалов межд. конф. – Алматы: ЗАО ИПК сотрудников органов юстиции, государственных и иных организаций РК, 2003. С. 136-137.

Гитман Л. Дж., Джонк М.Д. Указ. соч. С. 16-18.

Закон РК «О рынке ценных бумаг» от 05.03.1997 г. № 77-I. (Утратил силу в соответствии с Законом РК от 02.07.2003 г. № 461-II).

Шеремет В.В., Павлюченко В.М., Шапиро В.Д. и др. Управление инвестициями. В 2-х т. – М.: Высшая школа, 1998. Т. 1. С. 58-60.

Рынок ценных бумаг: учебник. / Под ред. В.А. Галанова, А.И. Басова. – М.: Финансы и статистика, 1999. С. 104-105.

Рынок ценных бумаг: учебник. / Под ред. В.А. Галанова, А.И. Басова. С. 105-106.

Кашанина Т.В. Корпоративное право (Право хозяйственных товариществ и обществ). Учебник для вузов. – М.: Издательская группа «НОРМА-ИНФРА.М», 1999. С. 400.

Гитман Л. Дж., Джонк М.Д. Указ. соч. С. 125-129.

Карагусов Ф., Асильбеков А. Инвестиционные советники на рынке ценных бумаг Казахстана. – Алматы: Каржы-Каражат, 1998. С. 6-22.

Джаналеева А.А. Инвестиционный контракт: автореф. дисс. …канд. юрид. наук:. 12.00.03. – Алматы, 2003. С. 10-11.

Басин Ю.Г. Основания возникновения прав недропользования и землепользования. // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. – Алматы: Юрист, 2004. Вып. 20. С. 70.

Косанов Ж.Х. Теоретические проблемы права собственности и иных прав на землю: автореф. дисс. … докт. юрид. наук:. 12.00.06. – Алматы, 2004. С. 26.

Иноятов И. Проблемы определения правосубъектности юридических лиц в международном частном праве. // Государство и право. 2003. № 1. С. 595.

Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. – СПб., 1914. С. 154.

Марченко М.Н. Указ. соч. С. 371-373.

Общая теория права и государства. / Под ред. В.В. Лазарева. С. 237-239.

Покровский Б.В. Экономические интересы и некоторые вопросы формирования права. // Ученые труды КазГУ им. С.М. Кирова. Т. 10. Серия юридическая. Вып. 10. – Алма-Ата, 1970. Ч. 1. С. 387-389.

Хропанюк В.Н. Указ. соч. С. 228.

Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. С. 72.

Общая теория права и государства. / Под ред. В.В. Лазарева. С. 149-150.

Дудин А.П. Объект правоотношения: (Вопросы теории). – Саратов: Изд-во Саратовского университета, 1980. С. 76.

Менглиев Ш. Имущественные права как объект права и правоотношения. // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. – Алматы: Юрист, 2004. Вып. 20. С. 198.

Теория государства и права. / Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. С. 349-351.

Кашанина Т.В., Кашанин А.В. Указ. соч. С. 91.

Протасов. В.Н. Что и как регулирует право. С. 58-59.

Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории «хозяйственного права». – М.: Статут, 2000. С. 525.

Гражданское право: учебник. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. – М.: ПРОСПЕКТ, 1998. Ч. 1. С. 85.

Карагусов Ф.С. Ценные бумаги и деньги в системе объектов гражданских прав. – Алматы: Жетi Жарғы, 2002. С. 26-27.

Дудин А.П. Указ. соч. С. 51.

Протасов. В.Н. Что и как регулирует право. С. 54-55.

Сулейменов М.К. Объекты гражданских прав по законодательству Республики Казахстан. // Объекты гражданских прав: сб. материалов межд. конф. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. – Алматы: КазГЮУ, 2004. С. 10.

Вещные права в Республике Казахстан. / Под ред. М.К. Сулейменова. С. 9.

Гражданский Кодекс РФ (Часть первая). Федеральный Закон от 30.11. 1994 г. № 51-ФЗ.

Суханов Е.А. Гражданское право и отношения собственности (о некоторых дискуссионных проблемах). // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. Вып. 22. / Отв. ред. А.Г. Диденко. – Алматы: Юрист, 2005. С. 87.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. С. 223.

Братусь Д.А. Институт бестелесных вещей в гражданском праве: проблемы теории и практики. // Объекты гражданских прав: сб. материалов межд. конф. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. – Алматы: КазГЮУ, 2004. С. 65.

Ефимова Л.Г. Банковское право: учебное и практическое пособие. – М.: БЕК, 1994. С. 181.

Гражданское право. / Под ред. Ю.Г. Басина, М.К. Сулейменова. Т. 1. С. 286.

Вещные права в Республике Казахстан. / Под ред. М.К. Сулейменова. С. 10-16.

Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части первой (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. С. 270.

Вещные права в Республике Казахстан. / Под ред. М.К. Сулейменова. С. 15-16.

Иоффе О.С. Советское гражданское право. – М.: Юрид. лит., 1967. С. 240-241; Гражданское право: в 2-х т.: учебник. / Под ред. Е.А. Суханова. – М.: БЕК, 2000. Т. 1. С. 299; Гражданское право России. Курс лекций. / Под ред. О.Н. Садикова. – М.: Юрид. лит., 1996. С. 117; и др.

Гражданский Кодекс РК (общая часть). Комментарий (постатейный). Кн. 1. С. 395-396.

Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). – М., 1997. С. 94-95.

Гражданское право. / Под ред. Ю.Г. Басина, М.К. Сулейменова. Т. 1. С. 231.

Скрябин С.В. Вещь как объект гражданских прав. // Объекты гражданских прав: сб. материалов межд. конф. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. – Алматы: КазГЮУ, 2004. С. 231.

Закон РК «О защите и поддержке частного предпринимательства» от 04.07.1992 г. № 1543-XII. // (Утратил силу в соответствии с Законом РК от 31.01.2006 г. № 124-III).

Мобиус М. Указ. соч. С. 35.

Nabhi K.J. Handbook for Non-Resident Indians. V. K. Puri Managing Editor Nabhi Pablications. – New Delhi, 2000. С. 18-19.

Government and business. N.K.Sengupta (Director General International Institute of Management Development). – New Delhi: «Vikas publishing house PVT LTD», 1999. С. 158-159.

Доклад о мировых инвестициях: прямые иностранные инвестиции и проблема развития. 1999. С. 3.

Лисковец Б.А. Правовое регулирование разведок и разработок месторождений полезных ископаемых. – М.: Госюриздат, 1960. С. 10; Плахута В.Г. Правовое обеспечение рационального и комплексного использования недр земли в СССР: автореф. дисс. … канд. юрид. наук:. 12.00.06. – Свердловск, 1966. С. 3; и др.

Заславская Л.А. О понятиях объекта права государственной собственности на недра земли и пользование ими. // Ученые записки ВНИИСЗ.- М., 1969. – Вып. 16. С. 119.; Ерофеев Б.В. Советское земельное право: учебник. – М.: Высшая школа, 1965. С. 321; и др.

Бринчук М.М. Экологическое право(право окружающей среды): учебник для ВУЗов. – М.: Юристъ, 1998. С. 127.

Федеральный Закон «О недрах» от 21.02.1992 г. № 2395-I.

Иванова М.Ф. Общая геология. – М.: Высшая школа, 1969. С. 83.

Горное положение СССР, утвержденное постановлением ЦИК и СНК СССР от 09.11.1927 г.

Гитман Л. Дж., Джонк М.Д. Указ. соч. С. 616-619, 778-780.

Гражданское право. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. 1. С. 205.

Гражданское право. / Под ред. Ю.Г. Басина, М.К. Сулейменова. Т. 1. С. 231.

Мухитдинов Н.Б., Мороз С.П. Горное право. С. 87-88.

Ильясова К.М. О проблеме соотношения пределов и обременений прав на недвижимое имущество в Казахстане. // Вестник КазНУ им. аль-Фараби. Серия юридическая. 2003. № 2 (27). С. 3-4.

Гражданское право. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. 1. С. 207.

Степанов С.А. Имущественные комплексы в гражданском праве. // Проблемы теории гражданского права. – М.: Статут, 2003. С. 39.

Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части первой (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. С. 274.

Мерцалова Г.В. Недра как объект государственной регистрации права собственности и других прав. // Юстиция. 2006. № 3. С. 38.

Гражданский Кодекс РК (общая часть). Комментарий (постатейный). Кн. 1. С. 402.

Экологическое право: учебник для вузов. / Под ред. С.А. Боголюбова. – М.: Высшее образование, 2006. С. 332.

Кузнецова Н.В. Экологическое право: учебное пособие. – М.: Юриспруденция, 2000. С. 73.

Веденин Н.Н. Земельное право: вопросы и ответы. – 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Юриспруденция, 2001. С. 94.

Ильясова К.М. Правовой режим недвижимого имущества: проблемы теории и практики: автореф. дисс. … докт. юрид. наук: 12.00.03. – Алматы, 2005. С. 15.

Ильясова К.М. Указ. работа. С. 15.

Кусяпова Н.В. Правовые проблемы определения недвижимости как объекта гражданских права: автореф. дисс. … канд. юрид. наук: 12.00.03. – Алматы, 2005. С. 11-12.

Теория государства и права. / Под ред. М.Н. Марченко. С. 395-397.

Алексеев С.С. Общая теория права: Курс в 2-х т. – М.: Юрид. лит., 1982. Т. 2. С. 315-316.

Хропанюк В.Н. Указ. соч. С. 31.

Протасов В.Н. Правоотношение как система. – М.: Юрид. лит., 1991. С. 43-46.

Иоффе О.С. Избранные труды: В 4-х т. Правоотношение по советскому гражданскому праву. Ответственность по советскому гражданскому праву. – СПб.: «Юридический центр Пресс», 2003. Т. 1. С. 86.

Романец Ю. В. Участие в гражданском договоре субъектов, основанных на государственной или муниципальной собственности. // Законодательство. 2001. № 1. С. 14-15.

Сулейменов М.К. Правовые рамки участия государства в коммерческих и некоммерческих юридических лицах. // Роль государства и права в рыночной экономике переходного периода: сб. материалов межд. конф. – Алматы: ЗАО ИПК сотрудников органов юстиции, государственных и иных организаций РК, 2003. С. 101-102.

Указ Президента РК «О мерах по дальнейшему совершенствованию системы государственного управления Республики Казахстан» от 28.08.2002 г. № 931.

Постановление Правительства РК «Некоторые вопросы Министерства индустрии и торговли Республики Казахстан» от 26.11.2004 г. № 1237.

Постановление Правительства РК «Некоторые вопросы Министерства индустрии и торговли Республики Казахстан» от 18.11.2002 г. № 1220. (Утратило силу в соответствии с постановлением Правительства РК от 26.11.2004 г. № 1237).

Постановление Правительства РК «Некоторые вопросы Министерства индустрии и торговли Республики Казахстан» от 26.11.2004 г. № 1237.

Запорожец А.М. Договор присоединения как форма интеграции предприятий в условиях рыночной экономики. // Советское государство и право. 1992. № 2. С. 101.

Крылова Н.С. Английское государство. – М.: Наука, 1981. С. 184-201.

Government and business. N.K.Sengupta (Director General International Institute of Management Development). – New Delhi: «Vikas publishing house PVT LTD», 1999. С. 442.

Постановление Правительства РК от 17 апреля 2009 г. № 545 «Об утверждении Правил рассмотрения, отбора, мониторинга и оценки реализации бюджетных инвестиционных проектов» // САПП Республики Казахстан. 2009. № 20, ст. 175.

Шеремет В.В., Павлюченко В.М., Шапиро В.Д. и др. Управление инвестициями: В 2-х т. – М.: Высшая школа, 1998. Т. 2. С. 62-64.

Указ Президента РФ «О частных инвестициях в Российской Федерации» от 17.09.1994 г. № 1928.

Бюджетный Кодекс РФ от 17.07.1998 г.

Постановление Правительства РФ «О дополнительном стимулировании частных инвестиций в Российской Федерации» от 01.05.1996 г. № 534.

Бушев А.Ю., Городов О.А., Вещунова Н.Л. и др. Коммерческое право. Ч. 2. С. 116-121; Ершова И.В., Иванова Т.М. Указ. соч. С. 286-288.

Территориально-производственные комплексы: Нижнее Приангарье. / Под ред. В.В. Кулешова, М.К. Бандмана. – Новосибирск: Наука. Сиб. изд. фирма, 1992. С. 277-327.

Ларина Н.И., Кисельников А.А. Региональная политика в странах рыночной экономики: учебное пособие. / НГА ЭиУ. – М.: ОАО Изд-во «Экономика», 1998. С. 21-33.

Постановление Правительства РК «Об утверждении Программы государственных инвестиций Республики Казахстан на 1999-2001 г.г.» от 15.06.1999 г. № 772. (Утратило силу в соответствии с постановлением Правительства РК от 30.12.2000 г. № 1963).

Мобиус М. Указ. соч. С. 67.

Мобиус М. Указ. соч. С. 67-68.

Павлова С.А, Филимонов Д.Б. Особенности инвестиционной деятельности промышленных предприятий. // Труды СГУ. Проблемы гуманитарных наук.- М.: Изд-во СГУ, 2001. Вып. 28. С. 105.

Жансеитов Н.Н. Проблемы совершенствования законодательства в сфере приватизации. // Актуальные проблемы современного гражданского права: сб. материалов респ. научно-теор. конф. аспирантов и соискателей. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. Вып. II. – Алматы: КазГЮУ, 2002. Т. I. С. 127.

Субъекты гражданского права. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. – Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2004. С. 471.

Каспийские нефтяные доходы: кто окажется в выигрыше? / С. Цалик и др. / Под ред. Р. Эбель. – New York: Open Society Institute, 2003. С. XI.

Мухитдинов Н.Б. Основы горного права. – Алма-Ата: Казахстан, 1983. С. 152.

Халфина Р.О. Взаимодействие государства и права в социальном управлении. // Государство и общество. Ежегодник Советской ассоциации политических наук, 1984. – М.: Наука, 1985. С. 59.

Мухитдинов Н.Б., Мороз С.П. Горное право. С. 70.

Тихомиров Ю.А. Общественные науки и развитие институтов государственного управления. // Государство и общество. Ежегодник Советской ассоциации политических наук, 1984. – М.: Наука, 1985. С. 69.

Постановление Правительства РК «Вопросы совершенствования регулирования инвестиционной деятельности недропользователей в Республике Казахстан» от 12.09.1997 г. № 1333.

Указ Президента РК «О реорганизации, упразднении и образовании отдельных государственных органов Республики Казахстан» от 13.12.2000 г. № 507.

Указ Президента РК «О мерах по дальнейшему совершенствованию системы государственного управления Республики Казахстан» от 29.09.2004 г. № 1449.

Постановление Правительства РК от 20 мая 2022 г. № 454 «Вопросы Министерства нефти и газа Республики Казахстан» // САПП Республики Казахстан. 2022. № 34, ст. 273.

Постановление Правительства РК от 26 ноября 2004 г. № 1237 «Некоторые вопросы Министерства индустрии и новых технологий Республики Казахстан» // САПП Республики Казахстан. 2004. № 47, ст.586.

Постановление Правительства РК «Вопросы Комитета геологии и охраны недр Министерства энергетики и минеральных ресурсов РК» от 15.02.2001 г. № 232. (Утратил силу в соответствии с постановлением Правительства РК от 28.10.2004 г. № 1107).

Постановление Правительства РК «О мерах по усилению государственной поддержки отечественных производителей» от 14.11.2002 г. № 1204.

Вещные права в Республике Казахстан. / Под ред. М.К. Сулейменова. С. 489.

Постановление Правительства РК от 3 апреля 2009 г. № 466 «Об утверждении Правил выпуска, размещения, обращения, обслуживания и погашения государственных казначейских обязательств Республики Казахстан» // САПП Республики Казахстан. 2009. № 18, ст. 158.

Федеральный Закон «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» от 05.03.1999 г. № 46-ФЗ.

Постановление Правительства РК «Об утверждении Отчета о выполнении Программы развития рынка ценных бумаг в Республике Казахстан» от 27.05.1999 г. № 658.

Кураков В.Л. Правовое регулирование рынка ценных бумаг Российской Федерации. – М.: Пресс-сервис, 1998. С. 16.

Кураков В.Л. Указ. соч. С. 16.

Алимов А.Ю. Проблема антимонопольного регулирования рынка ценных бумаг России. // Гарантии прав физических и юридических лиц в Российской Федерации: сб. материалов межд. конф. – М.: РГГУ, 2004. С. 368.

Кураков В.Л. Указ. соч. С. 3-5.

Садвакасов К., Сагдиев А. Долгосрочные инвестиции банков. Анализ. Структура. Практика. – М.: Ось-89, 1998. С. 82-83.

Постановление Правительства РК «О механизме софинансирования из республиканского бюджета проектов, реализуемых путем привлечения государственных внешних займов» от 05.06.1996 г. № 695.

Алексеева Д.Г., Пыхтин С.В., Хоменко Е.Г. Банковское право: учебное пособие. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Юристъ, 2006. С. 430.

Миркин Я.М. Ценные бумаги и фондовый рынок. М., 1995. С. 399-400.

Котц Д.М. Банковский контроль над крупными корпорациями в США. – М.: Прогресс, 1982. С. 92.

Закон РК «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан» от 31.08.1995 г. № 2444.

Богатырев А. Г. Указ. соч. С. 83-85; Богуславский М.М. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. – М.: Изд-во БЕК, 1996. С. 14-15; и др.

Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций в России и за рубежом. – М.: Финстатинформ, 1993. С. 30-32.

Закон РК «Об иностранных инвестициях» от 27.12.1994 г. № 266-XIII. (Утратил силу в соответствии с Законом РК от 08.01.2003 г. № 373-II).

Закон РК «О национальной безопасности Республики Казахстан» от 26.06.1998 г. № 233-I.

Богуславский М.М. Международное частное право: учебник. – М.: Юристъ, 1998. С. 29.

Международное коммерческое право: учеб. пособие. / СПб. филиал ИГП РАН. А.Ю. Бушев и др. / Под общ. ред. В.Ф. Попондопуло. – 2-е изд., стер. – М.: Омега-Л, 2006. С. 289.

Международное частное право (нормативные акты и международные договоры). – Алматы: ВШП «Әдiлет», Научно-исследовательский центр частного права КазГЮИ, Изд-во «ӘдiлетПресс», 1996. Вып. 3.

Шумилов В.П. Международное финансовое право. С. 311.

Шумилов В.П. Указ. соч. С. 315-316.

Шумилов В.П. Указ. соч. С. 316-317.

Мауленов К.С. Государственное управление и правовое регулирование в сфере иностранных инвестиций в Республике Казахстан. – Алматы: Жетi Жарғы, 2000. С. 319-331.

Тихиня В.Г., Павлова Л.В. Основы международного права: учебное пособие. / В.Г. Тихиня, Л.В. Павлова. – Минск: Книжный Дом, 2006. С. 244.

Самарходжаев Б, Яковенко А. Развитие законодательства по внешнеэкономической деятельности в Республике Узбекистан. // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. Вып. 25. / Отв. ред. А.Г. Диденко. – Алматы: Юрист, 2006. С. 44.

Богуславский М.М. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. С. 40-41.

Богуславский М.М. Указ. соч. С. 42.

Постановление Правительства РФ «О мерах по организации информационного обеспечения российских и иностранных инвесторов о приватизации государственных предприятий» от 24.11.1992 г. № 908.

Постановление Правительства РФ «Об активизации работы по привлечению иностранных инвестиций в экономику Российской Федерации» от 29.09.1994 г. № 1118.

Постановление Правительства РФ «О Консультативном совете по иностранным инвестициям в России» от 18.09.2004 г. № 487.

Постановление Правительства РК «0 создании Республиканского государственного предприятия «Казахстанский центр содействия инвестициям» Государственного комитета Республики Казахстан по инвестициям» от 08.05.1998 г. № 417.

Постановление Правительства РК «0 реорганизации Республиканского государственного предприятия «Казахстанский центр содействия инвестициям» от 27.03.2000 г. № 447.

Литягин Н.Н. Указ. работа. С. 59-70.

Указ Президента РК «О реорганизации, упразднении и образовании отдельных государственных органов Республики Казахстан» от 13.12.2000 г. № 507.

Распоряжение Президента РК «0 составе Совета иностранных инвесторов при Президенте Республики Казахстан» от 26.09.1998 г. № 4071.

Постановление Правительства РК «Об образовании межведомственной комиссии по рассмотрению обращений иностранных инвесторов» от 01.11.1999 г. № 1633. (Утратило силу в соответствии с постановлением Правительства РК от 17.05.2005 г. № 467).

Сихимбаева Е.Д. Правовые вопросы улучшения инвестиционного климата в Республике Казахстан. // Субъекты гражданского права: сб. материалов межд. научно-практ. конф. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. – Алматы: КазГЮА, 2001. Т. 2. С. 423-424.

Распоряжение Премьер-министра РК «О мерах по реализации рекомендаций и предложений первого заседания Совета иностранных инвесторов при Президенте Республики Казахстан» от 26.11.1998 г. № 231-р.

Распоряжение Президента РК «Об утверждении Плана действий совместных рабочих групп при Совете иностранных инвесторов при Президенте Республики Казахстан» от 22.11.1999 г. № 95.

Распоряжение Президента РК «О мерах по реализации рекомендаций и предложений второго заседания Совета иностранных инвесторов при Президенте Республики Казахстан» от 22.11.1999 г. № 95.

Закон РК «О валютном регулировании» от 13.06.2005 г. № 57-III.

Постановление Правительства РК «Об утверждении Программы либерализации валютного режима в Республике Казахстан на 2003-2004 годы» от 29.01.2003 г. № 103.

Худяков А.И. Финансовое право Республики Казахстан. Общая часть. С. 174-175.

Постановление Правления Национального банка РК «Об утверждении Правил осуществления валютных операций в Республике Казахстан» от 29.10.2005 г. № 134.

Формы защиты прав инвесторов в сфере рынка ценных бумаг. / Под ред. М.К. Треушникова. – М.: Городец, 2000. С. 26.

Постановление Правления Национального банка РК «Об утверждении Правил лицензирования деятельности, связанной с использованием валютных ценностей» от 25.07.2003 г. № 257. (Утратило силу в соответствии с постановлением Правления Национального банка РК от 29.10.2005 г. № 134).

Постановление Правления Национального банка РК «Об утверждении Правил осуществления валютных операций в Республике Казахстан» от 29.10.2005 г. № 134.

Сулейменов М.К., Покровский Б.В., Худяков A.И., Жакенов В.А. Право и предпринимательство в Республике Казахстан. – Алматы: Жетi Жарғы, 1994. С. 84-89.

Кодекс РК «О налогах и других обязательных платежах в бюджет» от 12.06.2001 г. № 209-II ЗРК (Налоговый Кодекс).

Постановление Правительства РК «Вопросы Каспийского трубопроводного консорциума» от 20.03.1997 г. № 371.

Кулумбетов Д. Вопросы применения норм налоговой стабильности. // Юрист. 2004. № 8. С. 45.

Кирин А.В. Правовые основы отношений государства и инвесторов. – М.: ИНФРА-М, 1998. С. 94.

Менглиев Ш.М. Международное частное право.- Душанбе: Деваштич, 2002. Ч. 1. С. 104-105.

Топорнин Б.Н. Европейское право: учебник. – М.: Юристъ, 1998. С. 12-21, 64-68.

Моисеев Е.Г. Международно-правовые основы сотрудничества стран СНГ: учебное пособие. / Под ред. К.А. Бекяшева. – М.: Юристъ, 1997. С. 34-47.

Право и внешнеэкономическая деятельность в Республике Казахстан. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. С. 455.

Право и внешнеэкономическая деятельность в Республике Казахстан. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. С. 445-478; Кирин А.В. Указ. соч. С. 105-118; и др.

Таможенный кодекс РК от 05.04.2003 г. № 401-II.

Доклад о мировых инвестициях: трансграничные слияния и приобретения и процесс развития. 2000. С. 36.

Доклад о мировых инвестициях: трансграничные слияния и приобретения и процесс развития. 2000. С. 28.

Доклад о мировых инвестициях: трансграничные слияния и приобретения и процесс развития. 2000. С. 34-35.

Литягин Н.Н. Указ. работа. С. 59-60.

Доклад о мировых инвестициях: трансграничные слияния и приобретения и процесс развития. 2000. С. 3.

Цалик С. Каспийские нефтяные доходы: кто окажется в выигрыше? – Алматы: Фонд Сорос – Казахстан, Институт Открытого Общества, 2003. С. 16.

Доклад о мировых инвестициях: прямые иностранные инвестиции и проблема развития. 1999. С. 36.

Доклад о мировых инвестициях: прямые иностранные инвестиции и проблема развития. 1999. С. 28, 31.

Кашанина Т.В. Указ. соч. С. 20.

Фархутдинов И.З. Указ. соч. С. 112.

Богатырев А. Г. Указ. соч. С. 41-42.

Доклад о мировых инвестициях: трансграничные слияния и приобретения и процесс развития. 2000. С. 2.

Доклад о мировых инвестициях: прямые иностранные инвестиции и проблема развития. 1999. С. 10.

Шумилов В.П. Международное финансовое право. С. 294-295.

Соглашение «О создании Содружества Независимых государств» от 8.12.1991 г. (г. Минск).

Постановление Верховного Совета РК «О ратификации Договора между Республикой Казахстан и США о поощрении и взаимной защите капиталовложений» от 18.12.1992 г. № 1790-ХII.

Постановление Верховного Совета РК «О ратификации Договора между Республикой Казахстан и Турецкой Республикой о взаимном содействии и защите инвестиций» от 29.01.1993 г. № 1943-XII.

Постановление Верховного Совета РК «О ратификации Договора между Республикой Казахстан и Федеративной Республикой Германия о поощрении и взаимной защите капиталовложений» от 29.01.1993 г. № 1942-XII.

Постановление Верховного Совета РК «О ратификации Соглашения между Правительством Республики Казахстан и Правительством Китайской Народной Республики о поощрении и взаимной защите инвестиций» от 08.06.1994 г.

Постановление Верховного Совета РК «О ратификации Соглашения между Правительством Республики Казахстан и Правительством Литовской Республики о поощрении и взаимной защите инвестиций» от 20.02.1995 г. № 299-XIII.

Указ Президента РК «О ратификации Соглашения между Правительством Республики Казахстан и Правительством Украины о поощрении и взаимной защите инвестиций» от 20.04.1995 г. № 2218.

Указ Президента РК «О ратификации Договора между Республикой Казахстан и Королевством Испания о взаимном поощрении и защите инвестиций» от 26.04.1995 г. № 2240.

Указ Президента РК «О ратификации соглашения между Правительством Республики Казахстан и Правительством Монголии о поощрении и взаимной защите инвестиций» от 29.04.1995 г. № 2249.

Указ Президента РК «О ратификации Соглашения между Правительством Республики Казахстан и Правительством Венгерской Республики о поощрении и взаимной защите инвестиций» от 12.05.1995 г. № 2276.

Указ Президента РК «О ратификации Соглашения между Правительством Республики Казахстан и Правительством Республики Польша о поощрении и взаимной защите инвестиций» от 12.05.1995 г. № 2277.

Указ Президента РК «О ратификации Соглашения о поощрении и взаимной защиты инвестиций между Правительством Республики Казахстан и Правительством Итальянской Республики» от 22.05.1995 г. № 2291.

Указ Президента РК «О ратификации Соглашения между Правительством Республики Казахстан и Правительством Арабской Республики Египет» от 15.09.1995 г. № 2460.

Закон РК «О ратификации Соглашения о взаимном поощрении и защите инвестиций между Правительством Республики Казахстан и Правительством Исламской Республики Иран» от 02.07.1996 г. № 17-I.

Закон РК «О ратификации Соглашения между Правительством Республики Казахстан и Правительством Государства Израиль о поощрении и взаимной защите инвестиций» от 12.07.1996 г. № 22-I.

Закон РК «О ратификации Соглашения между Правительством Республики Казахстан и Правительством Румынии о поощрении и взаимной защите инвестиций» от 22.11.1996 г. № 43-I.

Закон РК «О ратификации Соглашения о поощрении и защите инвестиций между Правительством Республики Казахстан и Правительством Северного королевства Великобритании» от 22.11.1996 г. № 44-I.

Закон РК «О ратификации Соглашения о поощрении и защите инвестиций между правительством Республики Казахстан и Правительством Республики Корея» от 22.11.1996 г. № 45-I.

Закон РК «О ратификации Соглашения между Республикой Казахстан и Чешской Республикой о поощрении и взаимной защите инвестиций» от 11.06.1997 г. № 119-I.

Закон РК «О ратификации Соглашения между Правительством Республики Казахстан и Правительством Малайзии о поощрении и защите инвестиций» от 11.06.1997 г. № 120-I.

Закон РК «О ратификации Соглашения между Правительством Республики Казахстан и Правительством Кыргызской Республики о поощрении и взаимной защите инвестиций» от 28.10.1997 г. № 174-I.

Закон РК «О ратификации Соглашения между Правительством Республики Казахстан и Правительством Финляндской Республики» от 30.10.1997 г. № 179-I.

Закон РК «О ратификации Соглашения между Правительством Республики Казахстан и Правительством Азербайджанской Республики о поощрении и взаимной защите инвестиций» от 05.12.1997 г. № 198-I.

Закон РК «О ратификации Соглашения между Правительством Республики Казахстан и Правительством Грузии о поощрении и взаимной защите инвестиций» от 05.12.1997 г. № 199-I.

Закон РК «О ратификации Соглашения между Правительством Республики Казахстан и Правительством Республики Индия о поощрении и взаимной защите инвестиций» от 08.05.1998 г. № 226-I.

Закон РК «О ратификации Соглашения между Правительством Республики Казахстан и Швейцарским Федеральным Союзом о поощрении и взаимной защите инвестиций» от 08.05.1998 г. № 228-I.

Закон РК «О ратификации Соглашения между Правительством Республики Казахстан и Правительством Российской Федерации о поощрении и взаимной защите инвестиций» от 11.12.1998 г. № 314-I.

Закон РК «О ратификации Соглашения между Правительством Республики Казахстан, с одной стороны, и Бельгийско-Люксембургским Союзом, с другой стороны, о взаимном поощрении и защите инвестиций и Протокола к нему» от 30.12.1999 г. № 23-II.

Закон РК «О ратификации Соглашения между Правительством Республики Казахстан и Правительством Французской Республики о взаимном поощрении и защите инвестиций и Протокола к нему» от 05.07.2000 г. № 7711.

Закон РК «О ратификации Соглашения между Правительством Республики Казахстан и Правительством Кувейта о поощрении и взаимной защите инвестиций» от 22.12.2000 г. № 36-II.

Закон РК «О ратификации Соглашения между Правительством Республики Казахстан и Правительством Республики Болгария о взаимном поощрении и защите инвестиций» от 15.05.2001 г. № 202-II.

Закон РК «О ратификации Соглашения между Правительством Республики Казахстан и Правительством Республики Таджикистан о поощрении и взаимной защите инвестиций» от 17.10.2001 г. № 249-II.

Закон РК «О ратификации Соглашения между Правительством Республики Казахстан и Правительством Латвийской Республики о поощрении и взаимной защите инвестиций» от 17.03.2006 г. № 132-III.

Закон РК «О ратификации Соглашения между Правительством Республики Казахстан и Правительством Королевства Швеция о поощрении и взаимной защите инвестиций» от 17.03.2006 г. № 133-III.

Закон РК «О ратификации Соглашения между Правительством Республики Казахстан и Правительством Исламской Республики Пакистан о поощрении и взаимной защите инвестиций» от 17.03.2006 г. № 134-III.

§

Постановление Правительства РК «Об утверждении Соглашения между Правительством Республики Казахстан и Правительством Республики Узбекистан о поощрении и взаимной защите инвестиций» от 29.08.1997 г. № 1309.

Постановление Кабинета Министров РК «Об утверждении Генерального соглашения между Правительством Республики Казахстан и Правительством Королевства Саудовская Аравия о сотрудничестве в торгово-экономической, инвестиционной, технической и культурных областях, а также в области спорта и по делам молодежи» от 13.02.1995 г. № 156.

Лабин Д.К. Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций. – М., 2001. С. 56-78.

Богуславский М.М. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. С. 23.

Ушаков Н.А. Международное право: учебник. – М.: Юрист, 2000. С. 104-105.

Право и иностранные инвестиции в Республике Казахстан. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. С. 71-89.

Правовая поддержка иностранных инвестиций. – М.: Альпиана Бизнес Букс, 2006. С. 84.

Богуславский М.М. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. С. 26-27.

Моисеев Е.Г. Указ. соч. С. 6-9.

Международное частное право (Сборник материалов). Общие положения. – Алматы: ВШП «Әділет», Научно-исследовательский центр частного права КазГЮИ, Изд-во «ӘділетПресс», 1996. Вып. 1. С. 163-165.

Международное частное право (нормативные акты и международные договоры). Правовое положение субъектов международного частного права. – Алматы: ВШП «Әділет», Научно-исследовательский центр частного права КазГЮИ, Изд-во «ӘділетПресс», 1996. Т. 2. С. 137-139.

Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности от 24.12.1993г. (г. Ашгабат).

Маковский А. Об унификации гражданского законодательства на едином экономическом пространстве (советский и постсоветский опыт). // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. Вып. 22. / Отв. ред. А.Г. Диденко. – Алматы: Юрист, 2005. С. 157-158.

Каламкарян Р.А. Международное право в вопросах и ответах: учебное пособие. / Р.А. Каламкарян, Ю.И. Мигачев. – М.: Эксмо, 2006. С. 340.

Каламкарян Р.А. Указ. соч. С. 341.

Крупко С. Международный центр по урегулированию инвестиционных споров. // Хозяйство и право. – 2002. – № 6. С. 107.

Усенова Ж.Б. Подготовка и проведение арбитражного разбирательства в Международном центре по разрешению инвестиционных споров (ИКСИД). // Актуальные вопросы коммерческого законодательства в Республике Казахстан и практика его применения. – Алматы, 1996. – Т. 2. С. 161.

Международное частное право: учебное пособие. / Отв. ред. Н.И. Марышева. – М.: Юристъ, 2006. С. 127, 55.

Брунцева Е.В. Международный коммерческий арбитраж: учебное пособие для ВЗУов. – СПб.: ИД Сентябрь, 2001. С. 49.

РК ратифицировала Сеульскую конвенцию в соответствии с Законом РК от 9 июля 2004 г. № 589-II.

Конвенция «Об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций» (г. Сеул, 1985).

Шумилов В.П. Указ. соч. С. 81.

Право и иностранные инвестиции в Республике Казахстан. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. С. 121-122.

Фархутдинов И.З. Указ. соч. С. 141.

Международное коммерческое право. С. 294.

Шумилов В.П. Указ. соч. С. 303.

Шумилов В.П. Указ. соч. С. 303.

Лабин Д.К. Указ. соч. С. 102.104.

Лабин Д.К. Указ. соч. С. 104.

Лабин Д.К. Указ. соч. С. 102-132.

Эбке В. Международное валютное право: пер. с нем. – М.: Международные отношения, 1997. С. 23.

Шумилов В.П. Указ. соч. С. 302.

Додонов В.Н., Панов В.П., Румянцев О.Г. Международное право. Словарь-справочник. / Под ред. В.Н. Трофимова. – М.: ИНФРА-М, 1997. С. 152-153.

Шлянцев Д.А. Международное право: курс лекций. – М.: ЗАО Юстицинформ, 2006. С. 202.

Деньги, кредит, банки: учебник. / Под ред. О.И. Лаврушина. – М.: Финансы и статистика, 1998. С. 260.

Бирюков П.Н. Международное право: учеб. пособие. – 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Юристъ, 2006. С.615-616.

Лунц Л.А. Указ. соч. С. 68-69.

Дмитриев Д. «Национальность» и личный статус юридических лиц в международном частном праве. // Актуальные проблемы частного права: сб. материалов межд. конф. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. – Алматы: КазГЮУ, 2003. С. 355.

Иоффе О.С. Обязательственное право. – М.: Юрид. лит., 1975. С. 26.

Договор в народном хозяйстве (вопросы общей теории). / Под ред. М.К. Сулейменова, Б.В. Покровского. – Алма-Ата: Наука Каз.ССР, 1987. С. 13.

Гражданское право. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. 1. С. 428.

Халфина Р.О. Значение и сущность договора в советском социалистическом гражданском праве. – М.: Изд-во АН СССР, 1954. С. 50.

Сафиуллин Д.Н. Теория и практика правового регулирования хозяйственных связей в СССР. – Свердловск: Изд-во Уральского университета, 1990. С. 121-128.

Клейн Н.И. Организация договорно-хозяйственных связей. – M.: Юрид. лит., 1976. С. 72.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. С. 99.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 323.

Жамен С., Лакур Л. Торговое право: учебное пособие. – М.: Международные отношения, 1993. С. 155.

Суханов Е.А. Современное развитие частного права в России. // Юрист. 2001. № 3. С. 6.

Правовое положение межхозяйственных предприятий. – Алма-Ата: Наука, 1987. С. 95.

Хозяйственное право. Учебное пособие. / Под ред. В.П. Грибанова, О.А. Красавчикова. – М.: Юрид. лит., 1977. С. 319.

Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. – М.: Юрид. лит., 1984. С. 35.

Танчук И.А., Ефимочкин В.П., Абова Т.Е. Хозяйственные обязательства. – М.: Юрид. лит., 1970. С. 172.

Собчак А.А. Правовое регулирование хозяйственной деятельности: учебное пособие. – Л.: Изд-во ЛГУ, 1981. С. 143.

Ротарь А. Согласование условий договора. // Законодательство. 2001. № 11. С. 26.

Красавчиков О.А. Указ. работа. С. 15-20.

Харченко С.В. Охрана прав акционеров нормами договорного права. // Законодательство. 2001. № 5. С. 14.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. С. 238.

Гражданское право. / Под ред. Ю.Г. Басина, М.К. Сулейменова. Т. 1. С. 682.

Гражданское право. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. 1. С. 501.

Иоффе О.С. Советское гражданское право: (Курс лекций). Общая часть. Право собственности. Общее учение об обязательствах. – Л.: Изд-во ЛГУ, 1958. С. 387-388.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. С. 243.

Пугинский Б.И., Сафиуллин Д.Н. Правовая экономика: проблемы становления. – М.: Юридическая литература, 1991. С. 149.

Хозяйственный договор. Общие положения. Учебное пособие. / Д.Н. Сафиуллин, Е.П. Губин, Е.А. Суханов. – Свердловск: СЮИ, 1986. С. 42-43.

Ротарь А. Указ. работа. С. 25.

Боднар Т. Исполнение договорных обязательств (сравнительный анализ законодательства Республики Казахстан, Российской Федерации и Украины. // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. / Отв. ред. А.Г. Диденко. – Алматы: Юрист, 2004. Вып. 21. С. 110.

Боднар Т. Указ. работа. С. 111.

Богуславский М.М. Международное частное право. С. 130-132.

Лунц Л.А. Указ. соч. С. 7-8.

Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части первой (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. С. 673-675.

Джиффорд Д.Дж., Джиффорд К.Х. Правовая система Австралии. / Под ред. Ф.М. Решетникова. – М.: Юрид. лит., 1988. С. 192-194.

Хохлов С.А. Понуждение заключить договор как правовая форма регулирования хозяйственных связей в капиталистических странах. // Антология уральской цивилистики. 1925-1989: сб. статей. – М.: Статут, 2001. С. 228.

Договор в народном хозяйстве (вопросы общей теории). С. 8-9.

Кеннет М. Стабилизация прав недропользователей в Казахстане. // Сб. мат. 2-го Атырауского правового семинара. – Атырау: ТОО СП «Тенгизшевройл», 2004. С. 62.

Инвестиционный кодекс Республики Беларусь от 22.06.2001 г.

Чигир В. Содержание гражданско-правового договора. // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. Вып. 22. / Отв. ред. А.Г. Диденко. – Алматы: Юрист, 2005. С. 54-56.

Содерлунд К. Важные соображения при подготовке и ведении арбитражного разбирательства в иностранной среде. // Сб. мат. 3-го Атырауского правового семинара. – Атырау: ТОО СП «Тенгизшевройл», 2005. С. 106.

Приказ Председателя Комитета по инвестициям Министерства индустрии и торговли РК «Об утверждении Правил приема, регистрации и рассмотрения заявки на предоставление инвестиционных преференций» от 05.06.2005 г. № 38-п.

Постановление Правительства РК «О некоторых вопросах реализации Закона Республики Казахстан «Об инвестициях» от 08.05.2003 г. № 436.

Постановление Правительства РК «О некоторых вопросах реализации Закона РК «Об инвестициях» от 08.05.2003 г. № 436.

Приказ Председателя Комитета по инвестициям Министерства индустрии и торговли РК «Об утверждении Правил осуществления мониторинга и контроля за соблюдением условий контрактов на осуществление инвестиций, предусматривающих инвестиционные преференции» от 09.08.2005 г. № 59-п.

Приказ Председателя Комитета по инвестициям Министерства индустрии и торговли РК «Об утверждении Правил осуществления мониторинга и контроля за соблюдением условий контрактов на осуществление инвестиций, предусматривающих инвестиционные преференции» от 09.08.2005 г. № 59-п.

Письмо Агентства по инвестициям РК Министерству государственных доходов РК от 09.08.2000 г. № 2-2367.

Жусупов Е.Б. Особенности налогообложения недропользователей и проблема «налогового» договора. // Актуальные проблемы современного гражданского права: сб. мат. респ. научно-теор. конф. аспирантов и соискателей. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. Вып. II. – Алматы: КазГЮУ, 2002. Т. II. С. 287.

Жусупов Е.Б. Указ. работа. С. 287.

Брагинский М.И. Общее учение о хозяйственных договорах. – Минск: Наука и техника, 1967. С. 30-31.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. – М.: Статут, 2003. С. 399.

Егоров Н.Д. Классификация обязательств по советскому гражданскому праву. // Советское государство и право. 1989. № 3. С. 40-41.

Волошко С.Д. Гражданско-правовое регулирование отношений в народном хозяйстве. – Харьков: Вища школа, 1984. С. 118.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. С. 31.

Кашанина Т.В., Кашанин А.В. Указ. соч. С. 434-435.

Гражданское право. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. 1. С. 504-512.

Гражданское право. / Под ред. Ю.Г. Басина, М.К. Сулейменова. Т. 1. С. 684-691.

Гражданское право). / Под ред. Ю.Г. Басина, М.К. Сулейменова. Т. 1. С. 264-268.

Ломакин Д.В. Крупные сделки в гражданском обороте. // Законодательство. 2001. № 3. С. 24-25.

Зайцев И. Место консорциального соглашения в системе гражданско-правовых договоров. // Правовая реформа в Казахстане. 2003. № 1. С. 68.

Алексеев С.С. Односторонние сделки в механизме гражданско-правового регулирования. // Антология уральской цивилистики. 1925-1989: сб. статей. – М.: Статут, 2001. С. 59.

Анохин В.С. Предпринимательское право: учебник для студентов высших учебных заведений. – М.: Гуманитарный издательский центр «ВЛАДОС», 1999. С. 165.

Краснокутский В.В. Виды хозяйственных договоров и их особенности. // Труды СГУ. Проблемы гуманитарных наук. – М.: Изд-во СГУ, 2001. Вып. 35. С. 122-123.

Кашанина Т.В. Указ. соч. С. 52-53.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. С. 399.

Шешенин Е.Д. Классификация гражданско-правовых обязательств по оказанию услуг. // Антология уральской цивилистики. 1925-1989: сб. статей. – М.: Статут, 2001. С. 355.

Вознесенская Н.Н. Указ. соч.; Самарходжаев Б.Б. Указ. соч.. С. 102-103.

Мозолин В.П. Корпорации, монополии и право США. – M.: МГУ, 1966. С. 132-151; Кулагин М.И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо. С. 66-72.

Право и внешнеэкономическая деятельность в Республике Казахстан. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. С. 94-96.

Джаналеева А. Инвестиционный контракт во внешнеэкономической сфере. // Правовая реформа в Казахстане. 2003. № 1 (18). С. 70.

Ануфриева Л.П. Некоторые проблемы нового российского регулирования по международному частному праву. // Журнал российского права. 2003. № 3 (75). С. 39.

Ерпылева Н.Ю. Международное частное право: учебник для вузов. – М.: ИД «NOTA BENE», 1999. С. 110.

Ахмадиева Г.Д. Правовое регулирование внешнеэкономических контрактов в Республике Казахстан. – Алматы: Ғылым, 1996. С. 49.

Лунц Л.А. Указ. соч. С. 132.

Право и внешнеэкономическая деятельность в Республике Казахстан. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. С. 126-127.

Петрова Г.В. Международное частное право: вопросы и ответы. – М.: ИД «Юриспруденция», 2006. С. 69.

Международное частное право: учебник. / Л.П. Ануфриева, К.А. Бякешев, Г.К. Дмитриева и др. / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2004. С. 365-366.

Международное частное право. / Л.П. Ануфриева, К.А. Бякешев, Г.К. Дмитриева и др. С. 366.

Лисица В.Н. Международные инвестиционные соглашения. – Новосибирск, 2004. С. 93.

Лисица В.Н. Указ соч. С. 93.

Белов В.Н. Финансовые договоры. – М.: Финансы и статистика, 1997. С. 3-10.

Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). Комментарий. / Под ред. М.К. Сулейменова, Ю.Г. Басина. – Алматы: Жетi Жарғы, 2003. С. 359.

Худяков А.И. Финансовое право Республики Казахстан. Общая часть. С. 93-95.

Худяков А.И. Указ. соч. С. 95.

Худяков А.И. Указ. соч.. С. 89-90.

Худяков А.И. Указ. соч. С. 96-97.

Белов В.Н. Указ. соч. С. 3-5.

Запольский С.В. Самофинансирование предприятий: (Правовые вопросы). – М.: Юрид. лит., 1988. С. 77-78.

Суханов Е. Заем и кредит. Финансирование под уступку денежного требования. Банковский вклад. Банковский счет. // Хозяйство и право. 1996. № 7. С. 9.

Залевский В.Г. Проблема соотношения терминов «государственный кредит» и «государственный заем» в теории и законодательстве. // Законодательство. 2002. № 1. С. 77.

Осипов Е.Б. Кредитно-расчетные отношения. // Актуальные проблемы частного права: сб. материалов межд. конф. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. – Алматы: КазГЮУ, 2003. С. 247.

Эриашвили Н.Д. Банковское право: учебник для вузов. – М.: Закон и право, ЮНИТИ-ДАНА, 1999. С. 114.

Гражданский Кодекс РФ (часть вторая) от 26.01.1996 г. № 15-ФЗ.

Информационное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике» от 10.08.1994 г. № С1-7/ОП-555.

Комментарий к Гражданскому Кодексу РФ, части второй (постатейный). / Под ред. О.Н. Садикова. – М.: Юридическая фирма КОНТРАКТ; ИНФРА.М., 1998. С. 381-382.

Деньги, кредит, банки. С. 168.

Закон РК «О возвратной системе финансирования инвестиций» от 12.04.1993 г. (Утратил силу в соответствии с Законом РК от 08.01.2003 г. № 374-II).

Постановление Правительства РК «О дополнительных мерах по ускорению ввода в эксплуатацию не завершенных строительством жилых домов» от 28.10.1998 г. № 1098.

Гражданский кодекс РК (Особенная часть). Комментарий. / Под ред. М.К. Сулейменова, Ю.Г. Басина. С. 360.

Закон РК «О микрокредитных организациях» от 06.03.2003 г. № 392-II.

Газман В.Д. Рынок лизинговых услуг. – М.: Фонд «Правовая культура», 1999. С. 16.

Газман В.Д. Указ. соч. С. 17.

Мельникова А.Г. Особенности развития института лизинга. // Актуальные проблемы частного права: сб. материалов межд. конф. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. – Алматы: КазГЮУ, 2003. С. 239.

Кабатова Е.В. Лизинг: понятие, правовое регулирование, международная унификация. – М.: Юрид. лит., 1991. С. 36-38.

Газман В.Д. Указ. соч. С. 18-19.

Рид Э., Коттер Р., Гилл Э., Смит Р. Коммерческие банки. – М.: Прогресс, 1983. С. 75-78.

Газман В.Д. Указ. соч. С. 21.

Беляева И.А. Особенности правового регулирования международного лизинга недвижимости. // Гарантии прав физических и юридических лиц в РФ: сб. материалов межд. конф. – М.: РГГУ, 2004. С. 199.

Шмиттгофф К.М. Экспорт: право и практика международной торговли: пер. с англ. – М.: Юрид. лит., 1993. С. 231-237.

Перар Ж. Управление международными денежными потоками: пер. с фр. – М.: Финансы и статистика, 1998. С. 43.

Сусанян К.Г. Самые выгодные сделки – лизинг, бартер, товарообмен с зарубежными партнерами. – М., 1992. С. 66-68.

Газман В.Д. Указ. соч. С. 24.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества. – М.: Статут, 2004. С. 609-615.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества. С. 616.

Федеральный закон «О лизинге» от 29 октября 1998 г. № 164-ФЗ.

Закон РК «О финансовом лизинге» от 05.07.2000 г. № 78-II.

Дуйсенова А.Е. Права и обязанности сторон по договору лизинга. // Субъективное гражданское право и средства его обеспечения: сб. материалов межд. научно-практ. конф. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. – Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2005. С. 216.

Гитман Л. Дж., Джонк М.Д. Указ. соч. С. 67-68.

Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права (по изданию 1914 г.). – М.: Фирма «СПАРК», 1994. С. 235-237.

Гессен Я.М. Биржевые сделки по русскому праву. Банковская энциклопедия. – Киев, 1917. Т.2. С. 348.

Суханов Е.А. 0 судебной защите форвардных контрактов. // Законодательство. 1998. № 11. С. 28.

Правовые основы рынка ценных бумаг. / Под ред. А.Е. Шерстобитова. – М.: Деловой Экспресс, 1997. С. 13-14.

Нерсесов Н.О. Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. Классика российской цивилистики. – М.: Статут, 2000. С. 245.

Авилина И.В., Козырь О.М. Биржа: правовые основы организации и деятельности. – М., 1991. С. 17; Правовые основы рынка ценных бумаг. / Под ред. А.Е. Шерстобитова. С. 50.

Абраменкова И.Г. Гражданско-правовая характеристика биржевых сделок с ценными бумагами. // Законодательство. 2001. № 9. С. 28-29.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. – М.: Статут, 2003. С. 940-945.

Банковское право Российской Федерации. Особенная часть. В 2-х т.: учебник. / Отв. ред. Г.А. Тосунян. – М.: Юристъ, 2002. Т. 2. С. 282.

Харченко С.В. Указ. работа. С. 14.

Салибаева Н.А. Защита прав инвесторов на рынке ценных бумаг в Республике Таджикистан: автореф. дисс. … канд. юрид. наук:. 12.00.03. – Душанбе, 2004. С. 13-14.

Постановление Правления Национального банка РК «Об утверждении Правил регистрации валютных операций, связанных с движением капитала, и открытия счетов за границей» от 04.07.2003 г. № 225. (Утратило силу в соответствии с постановлением Правления Национального банка РК от 29.10.2005 г. № 134).

Яковлев В.Ф. Гражданский кодекс и государство. // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. № 6. С. 134-136.

Диденко А.Г. Избранное. (Постсоветский период). – Алматы: Юрид. лит., 2004. С. 193.

Гражданское право. Сборник статей. Общая часть. Учебное пособие. – Алматы: Нур-пресс, 2006. С. 375.

Басин Ю.Г. Защита прав негосударственных участников гражданско-правовых обязательств с государством. // Юрист. 2004. № 8. С. 23.

Постановление Правительства РК «Правила предоставления права недропользования» от 21.01.2000 г. № 108.

Закон РК «О недрах и недропользовании» от 27.01.1996 г. № 2828.

Постановление Правительства РК «Об утверждении Модельного контракта на проведение операций по недропользованию в Республике Казахстан» от 31.07.2001 г. № 1015.

Ударцев А.С. Субъекты права недропользования: сравнительно-правовой терминологический аспект. // Субъекты гражданского права: сб. материалов межд. научно-практ. конф. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. – Алматы: КазГЮА, 2001. Т. 2. С. 101.

Новикова Е.В. Об эколого-правовых рисках в деятельности недропользователей. //Сб. материалов 2-го Атырауского правового семинара. – Атырау: ТОО СП «Тенгизшевройл», 2004. С. 57.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. С. 17-24.

Перчик А.И. Горное право: учебник. – М.: ИД «Филология три», 2002. С. 270.

Теплов О.М. Развитие федерального законодательства о недрах. // Журнал российского права. 2003. № 3 (75). С. 36.

Международное частное право: учебное пособие. / Под ред. М.А. Сарсембаева. – Алматы: Ғылым, 1998. С. 253-254.

Гражданское право. Учебник для вузов (академический курс). / Под ред. М.К. Сулейменова, Ю.Г. Басина. – Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2002. Т. II. С. 243.

Право и внешнеэкономическая деятельность в Республике Казахстан. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. С. 202.

Перчик А.И. Указ. соч. С. 270-271.

Перчик А.И. Указ. соч. С. 271.

Сулейменов М.К. Проблемы применения законодательства в нефтегазовой отрасли Республики Казахстан. // Сб. материалов 2-го Атырауского правового семинара. – Атырау: ТОО СП «Тенгизшевройл», 2004. С. 10-11.

Сулейменов М.К. Указ. работа. С. 11.

Перчик А.И. Указ. соч. С. 272-275.

Закон РК «О концессиях» от 07.07.2006 г. № 168-III.

Дойников И.В. Предпринимательское право. – М.: Изд-во «ПРИОР», 1998. С. 175.

Мауленов К.С. Указ. соч. С. 68.

Доронина Н.Г. К проекту закона о концессионных договорах. // Договор: правовые и экономические аспекты. – М., 1999. С. 77-80.

Богуславский М.М. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. С. 148.

Сосна С.А. Концессионное соглашение: теория и практика. – М., 2002. С. 26.

Право и иностранные инвестиции в Республике Казахстан. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. С. 171.

Сураншиева Д.А. Некоторые вопросы налогообложения недропользователей, работающих на основании СРП. // Сб. материалов 3-го Атырауского правового семинара. – Атырау: ТОО СП «Тенгизшевройл», 2005. С. 128.

Аккайсиева А.У. Анализ видов нефтяных контрактов: мировой опыт. // Сб. материалов 3-го Атырауского правового семинара. С. 15.

Закон РК «О соглашениях (контрактах) о разделе продукции при проведении нефтяных операций на море» от 08.07.2005 г. № 68-III.

Перчик А.И. Указ. соч. С. 278.

Перчик А.И. Указ. соч. С. 280-281.

Сафинов К.Б. Проблемы реализации соглашений о разделе продукции в РК. // Актуальные проблемы правового регулирования нефтегазовой отрасли Казахстана: сб. материалов конф. – Астана: KPLA, 2003.

Перчик А.И. Указ соч. С. 277-278.

Перчик А.И. Указ. соч. С. 280.

Кенжебаева А.Т. Право собственности на минеральное сырье. // Актуальные проблемы практического применения законодательства Республики Казахстан. – Алматы: Salans, 2004. С. 144.

Кенжебаева А.Т. Указ. работа. С. 144.

Перчик А.И. Указ соч. С. 281.

Право и иностранные инвестиции в Республике Казахстан. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. С. 180.

Право и иностранные инвестиции в Республике Казахстан. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. С. 183-184.

Крючкова И.Н. Международно-правовые гарантии права на возмещение ущерба и убытков, понесенных в результате несанкционированного вооруженного вторжения и оккупации. // Гарантии прав физических и юридических лиц в Российской Федерации: сб. материалов межд. конф. – М.: РГГУ, 2004. С. 495-496.

Формы защиты прав инвесторов в сфере рынка ценных бумаг. / Под ред. М.К. Треушникова. С. 162.

Шабунина Е.А. Компенсационные фонды на рынке ценных бумаг как одна из гарантий защиты прав частных инвесторов. // Гарантии прав физических и юридических лиц в Российской Федерации: сб. материалов межд. конф. – М.: РГГУ, 2004. С. 187.

Формы защиты прав инвесторов в сфере рынка ценных бумаг. / Под ред. М.К. Треушникова. С. 162-165.

Постановление Правительства РК «О создании акционерного общества «Государственная страховая корпорация по страхованию экспортных кредитов и инвестиций» от 12.05.2003 г. № 442 // САПП Республики Казахстан. 2003. № 19, ст.195.

Жарасбаев Б.А. Страхование инвестиций – Новый способ защиты имущественных интересов инвесторов. // Субъективное гражданское право и средства его обеспечения: сб. материалов межд. научно-практ. конф. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. – Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2005. С. 144.

Закон РК «О членстве Республики Казахстан в МВФ, МБРР, МФК, Международной ассоциации развития, Многостороннем агентстве гарантий инвестиций, Международном центре по урегулированию инвестиционных споров, ЕБРР, Азиатском банке развития, Исламском банке развития» от 06.12.2001 г. № 264-II.

Закон РК «О государственном и гарантированном государством заимствовании и долге» от 02.08.1999 г. № 464-I. (Утратил силу в соответствии с Бюджетным кодексом РК от 24.04.2004 г.).

Право и внешнеэкономическая деятельность в Республике Казахстан. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. С. 426.

Новикова Е.В. О необходимости расширения третейского рассмотрения споров в сфере недропользования. // Сб. материалов 3-го Атырауского правового семинара. – Атырау: ТОО СП «Тенгизшевройл», 2005. С. 99.

Баратова М.А. Указ. работа. С. 67-68.

Богуславский М.М. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. С. 194-195.

Панцхава И.В. Третейское разбирательство – одна из международных правовых гарантий. Обзор развития международных третейских судов // Гарантии прав физических и юридических лиц в Российской Федерации: сб. материалов межд. конф. – М.: РГГУ, 2004. С. 465.

Образцы договоров с комментариями. Международный коммерческий арбитраж (конвенции и регламенты). – М.: Финансы и статистика. – МН.: Амалфея, 1997. С. 481-497.

Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» от 07.07.1993 г. № 5338-I.

Закон РК «О международном коммерческом арбитраже» от 28.12.2004 г. № 23-III.

Закон РК «О третейских судах» от 28.12.2004 г. № 22-III.

Грешников П.Я. Современный правовой статус Третейских судов в Казахстане. // Сб. материалов 3-го Атырауского правового семинара. – Атырау: ТОО СП «Тенгизшевройл», 2005. С. 43.

Сулейменов М.К. Особенности развития коммерческих арбитражей в Республике Казахстан (законодательство и практика). // Сб. материалов 3-го Атырауского правового семинара. С. 112-126.

Ватаев С.Ю. Вопросы совершенствования законодательства об третейских судах и коммерческом арбитраже. // Сб. материалов 3-го Атырауского правового семинара. С. 32.

Еренов А.Е., Мухитдинов Н.Б., Ильяшенко Л.В. Правовое обеспечение рационального природопользования. – Алма-Ата: Изд-во «Наука» Казахской ССР, 1985. С. 102-103.

Эффективность природоохранительного законодательства (на материалах Казахской ССР). – Алма-Ата: Наука, 1988. С. 78-79.

Эффективность юридической ответственности в охране окружающей среды. / Отв. ред.: О.С. Колбасов, Н.И. Краснов. – М.: Наука, 1985. С. 25.

Ответственность в системе управления (вопросы теории и практики). / Под ред. Р.А. Белоусова. – М.: Прогресс, 1987. С. 14-15.

Ответственность в системе управления (вопросы теории и практики). С. 14.

Правовая охрана окружающей природной среды в странах Восточной Европы: учебное пособие для вузов. / Под ред. В.В. Петрова. – М.: Высшая школа, 1990. С. 67.

Эффективность юридической ответственности в охране окружающей среды. / Отв. ред.: О.С. Колбасов, Н.И. Краснов. – М.: Наука, 1985. С. 31.

Мухитдинов Н.Б., Мороз С.П. Горное право. С. 122-130.

Еренов А.Е., Мухитдинов Н.Б., Ильяшенко Л.В. Правовое обеспечение рационального природопользования. С. 127-128.

Постановление Правительства РК «Об утверждении Отчета о выполнении Программы развития рынка ценных бумаг в Республике Казахстан» от 27.05.1999 г. № 658.

Кодекс РК об административных правонарушениях от 30.01.2001 г. № 155-II.

Ведомости Парламента Республики Казахстан. 2007. № 1, ст. 1.

Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. – М.: Статут, 2000. С. 309-312.

Гражданское право. / Под ред. Ю.Г. Басина, М.К. Сулейменова. Т. 1. С. 647.

Охрана природы и рациональное использование ее ресурсов. / Под ред. А.Е. Еренова, Н.Ж. Жалгасова – Алма-Ата: Издательство «Наука» Казахской ССР, 1981. С. 33-34.

Охрана природы и рациональное использование ее ресурсов. С. 34.

Елеманов Б.Д., Сартбаев М.К. Проблемы экологического мониторинга и использования природных сорбентов в нефтегазовом комплексе. В 3-х ч. – Бишкек – Алматы, 1994. Ч. 1. С. 39-40.

Эффективность природоохранных мероприятий. / Под ред. Т.С. Хачатурова, К.В. Папенова. – М.: Изд-во МГУ, 1990. С. 193.

Постановление Правительства РК от 25 декабря 2022 г. № 1412 «Об утверждении модельных контрактов на недропользование» // САПП Республики Казахстан. 2022. № 6, ст. 83.

САПП Республики Казахстан. 2022. № 6, ст. 83.

Елюбаев Ж.С. Спорные вопросы практики применения законодательства, регулирующего отношения, связанные со специальным природопользованием. // Сб. материалов 1-го Атырауского регионального правового семинара. – Атырау: ТОО СП «Тенгишевройл», 2003. С. 46.

Щукина Н.В. Виды юридической ответственности должностных лиц организаций за нарушение законодательства о труде. // Научные труды РАЮН. В 2-х т. – М., 2001. Т. 2. С. 168-169.

Ведомости Парламента РК. 2007. Май, ст.65. № 9 (2490).

Настольная книга хозяйственного руководителя по законодательству. / Под ред. Б.И. Пугинского. – М: Юрид. лит., 1990. С. 721.

Эффективность юридической ответственности в охране окружающей среды. С. 97.

Советское право: учебник. / Под ред. Н.А. Тепловой. – М.: Высшая школа, 1987. С. 92.

Эффективность природоохранительного законодательства (на материалах Казахской ССР). С. 102-103.

Агапов А.Б. Административная ответственность: учебник. – М.: Статут, 2000. С. 10.

Уголовное право. Общая часть. Учебник. / Под ред. Н.И. Ветрова, Ю.И. Ляпунова. – М.: Новый юрист, КноРус, 1997. С. 289.

Уголовный Кодекс РК от 16.07.1997 г. № 167-I.

Винавер А.М. На грани уголовной и гражданской неправды. // Антология уральской цивилистики. 1925-1989: сб. статей. – М.: Статут, 2001. С. 79.

Гальперин И. Предпринимательство, правонарушения, уголовная ответственность. // Вестник Верховного Суда СССР. 1991. № 8. С. 3-4.

Горячева Е.В. Ответственность предпринимателей за нарушение договорных обязательств: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03. – Алматы, 2004. С. 17.

§

Кафедра частно-правовых дисциплин

С.П. Мороз

АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ИНВЕСТИЦИОННОГО ПРАВА

Обсужден на заседании кафедры частно-правовых дисциплин

Рекомендован к печати Учебно-методическим советом Каспийского общественного университета

Мороз С.П.

Актуальные проблемы инвестиционного права: Курс лекций. – Алматы: НИЦ КОУ, 2022.  

В представленной работе рассмотрены актуальные вопросы инвестиционного права на современном этапе его развития. Проведенный анализ инвестиционного законодательства и практики его применения позволил определить понятие и сущность инвестиций, структуру предмета регулирования инвестиционных отношений и их правовую природу; изучить специфические черты метода инвестиционного права и отдельных его институтов; выявить основные закономерности становления инвестиционного права как комплексной отрасли права.

Курс лекций рассчитан на докторантов и магистрантов юридических и экономических факультетов вузов, научных работников, практикующих юристов, государственных служащих, а также на всех тех, для кого вопросы осуществления инвестиций и инвестиционной деятельности представляют интерес.

 © Мороз С.П., 2022

 © Каспийский общественный университет, 2022

 © Оформление НИЦ КОУ

ОГЛАВЛЕНИЕ

Предисловие

Тема 1. Понятие инвестиционного права и его система

§1. Место инвестиционного права в системе права

§2. Этапы становления и развития инвестиционного права

§3. Предмет правового регулирования инвестиционного права

§4. Метод правового регулирования инвестиционного права

§5. Инвестиционное право и предпринимательское право

§6. Соотношение инвестиционного права со смежными отраслями права

§7. Функции инвестиционного права

§8. Принципы инвестиционного права

§9. Система инвестиционного права

Тема 2. Инвестиционное законодательство

§1. История возникновения и развития инвестиционного законодательства

§2. Инвестиционное законодательство Республики Казахстан

Тема 3. Понятие и виды инвестиций

§1. Понятие и сущность инвестиций

§2. Признаки инвестиций

§3. Классификация инвестиций и их виды

§4. Капиталообразующие и интеллектуальные инвестиции

§5. Государственные и частные инвестиции

§6. Иностранные и национальные инвестиции

§7. Дополнительные виды инвестиций и их характеристика

Тема 4. Инвестиционные правоотношения

§1. Понятие и признаки инвестиционных правоотношений

§2. Виды инвестиционных правоотношений

§3. Структура инвестиционного правоотношения

Тема 5. Субъекты инвестиционных правоотношений

§1. Понятие субъекта инвестиционного правоотношения

§2. Виды субъектов инвестиционных правоотношений

§3. Правовой статус инвестора

§4. Субъекты инвестиционных отношений на рынке ценных бумаг и их правовое положение

§5. Особенности правового статуса инвестора-недропользователя

Тема 6. Объекты инвестиционных правоотношений и их содержание

§1. Понятие объекта инвестиционного правоотношения

§2. Виды объектов инвестиционных правоотношений

§3. Содержание инвестиционного правоотношения

Тема 7. Государственное регулирование инвестиционной деятельности

§1. Инвестиционная деятельность (понятие, признаки и виды)

§2. Государственное управление и государственное регулирование инвестиционной деятельности

§3. Методы и направления государственного регулирования инвестиционной деятельности

§4. Прямое государственное регулирование инвестиционной деятельности

§5. Проблемы совершенствования государственного регулирования инвестиционной деятельности

Тема 8. Правовое регулирование инвестиций в различных отраслях экономики

§1. Правовое регулирование инвестиций в сфере недропользования

§2. Особенности правового регулирования инвестиций на рынке ценных бумаг

§3. Правовое регулирование инвестиций в банковской сфере

Тема 9. Правовое регулирование иностранных инвестиций

§1. Национально-правовое регулирование иностранных инвестиций

§2. Правовой режим иностранных инвестиций

§3. Органы специального государственного регулирования иностранных инвестиций

§4. Совет иностранных инвесторов при Президенте РК

§5. Валютное регулирование иностранных инвестиций

§6. Лицензионное регулирование иностранных инвестиций

§7. Налоговое регулирование иностранных инвестиций

§8. Таможенное регулирование иностранных инвестиций

§9. Проблемы совершенствования правового регулирования иностранных инвестиций

Тема 10. Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций

§1. Двустороннее международно-правовое регулирование иностранных инвестиций

§2. Региональное регулирование иностранных инвестиций

§3. Многостороннее международно-правовое регулирование иностранных инвестиций

§4. Международные организации в сфере межгосударственных инвестиционных отношений

§5. Транснациональные корпорации

Тема 11. Инвестиционный договор

§1. Понятие инвестиционного договора

§2. Функции инвестиционного договора

§3. Условия инвестиционного договора

§4. Контракт о предоставлении инвестиционных преференций

Тема 12. Система инвестиционных договоров

§1. Виды инвестиционных договоров

§2. Внешнеэкономический инвестиционный договор

§3. Договор государственного займа

§4. Договор банковского займа

§5. Договор лизинга

§6. Договор купли-продажи ценных бумаг

Тема 13. Инвестиционные договоры на недропользование

§1. Понятие и особенности инвестиционного договора на недропользование

§2. Классификация инвестиционных договоров на недропользование

§3. Концессионное соглашение (договор концессии)

§4. Соглашение о разделе продукции

§5. Другие виды инвестиционных договоров на недропользование

Тема 14. Защита прав инвесторов и разрешение инвестиционных споров

§1. Формы и способы защиты прав инвесторов

§2. Инвестиционные споры и порядок их разрешения

Тема 15. Ответственность за нарушение инвестиционного законодательства

§1. Инвестиционно-правовая ответственность

§2. Гражданско-правовая ответственность за нарушение инвестиционного законодательства в сфере недропользования

§3. Материальная ответственность в сфере недропользования

§4. Дисциплинарная ответственность в сфере недропользования

§5. Административно-правовая ответственность за нарушение инвестиционного законодательства в сфере недропользования

§6. Уголовно-правовая ответственность за нарушение инвестиционного законодательства в сфере недропользования

Приложение

ПРЕДИСЛОВИЕ

Инвестиционное право – это новая дисциплина для правоведения постсоветского периода. В условиях социализма не могло быть и речи о существовании в системе права таких образований, как инвестиционное право, или, например, коммерческое, торговое право и т.п. Сами понятия «инвестиции» и «инвестиционная деятельность» рассматривались только применительно к опыту зарубежных капиталистических стран в области инвестирования. Конечно, в истории бывшего СССР был опыт привлечения иностранного капитала в период НЭПа, однако большинством исследователей он расценивался как временный и вынужденный шаг, и многие достижения этого периода (восстановление и подъем экономики) принижались, доказывалось, что советская экономика может развиваться и без частного сектора, в том числе и без иностранных инвестиций, вместе с тем, жизнь доказала обратное. Долгое время развитие советского государства шло вопреки объективным законам, и в первую очередь, вопреки экономическим законам, что, в конечном счете, привело к распаду СССР и развалу блока социалистических стран. В середине 80-х – начале 90-х г.г. XX в. во время так называемой «перестройки» была предпринята последняя попытка модернизировать советскую экономику путем частичного внедрения отдельных элементов рыночной экономики. В частности, были приняты Основы законодательства об инвестиционной деятельности и об иностранных инвестициях в СССР, впоследствии в Казахской ССР, как в других союзных республиках, были приняты Законы об иностранных инвестициях и об инвестиционной деятельности. Именно с этого момента и берет свое начало история современного инвестиционного права Казахстана.

Становление Республики Казахстан как независимого государства привело к кардинальным изменениям, как в экономике, так и в социальной сфере. В этот период перехода от экономики закрытого типа к экономике открытого типа «иностранные инвестиции» стали не просто важны, а жизненно необходимы. В новых рыночных условиях нужно было в кратчайший период времени изучить и обобщить зарубежный опыт в этой области, а также выработать конкретные предложения по его применению. Законодательная база того времени просто была не готова к потоку хлынувшего из-за границы иностранного капитала. Поэтому законодательные акты того времени, в основном, носили временный характер, и к настоящему времени уже отменены. Большие изменения произошли и в инвестиционной политике государства – если первоначально основной упор делался на иностранные инвестиции и практически применялся принцип «иностранные инвестиции любой ценой» (поскольку других инвестиций в тот период просто не было), то в последнее время основное внимание уделяется уже не иностранным инвесторам, а тем инвесторам (независимо от того, иностранные они или национальные), кто осуществляет инвестиции в приоритетных для государства видах деятельности, при этом оказывается государственная поддержка национальным (отечественным) инвесторам (товаропроизводителям). Закон РК об инвестициях от 8 января 2003 г. установил единый правовой режим для иностранных и национальных инвестиций и завершил процесс становления инвестиционного права как комплексной отрасли права.

Формирование комплексных правовых образований обусловлено объективными закономерностями развития системы права и системы законодательства. В первую очередь комплексность затрагивает систему законодательства и в последующем оказывает воздействие на систему права. Появление крупных комплексных образований в системе законодательства в свою очередь приводит к серьезным структурным изменениям и в системе права. Наряду с этим, важно признание того, что система права – это не простое объединение определенных составных частей, находящихся в одной плоскости. Система права характеризуется единством составляющих ее структурных элементов, расположенных в различных плоскостях. Наличие в системе права разнопорядковых структурных элементов предполагает существование особых связей между ними. Так, взаимодействие равнозначных структурных элементов предопределяет возникновение горизонтальных взаимосвязей между ними, тогда как другие элементы системы права не могут вступать в отношения как равные. Соответственно, существование разнозначных образований свидетельствует о многоуровневости и многомерности системы права. Поэтому в настоящее время в системе права в качестве структурных элементов сформировались такие вторичные (по сравнению с основными отраслями права) образования как комплексные отрасли права, к числу которых относится и инвестиционное право.

Инвестиционное право представляет собой такое правовое образование, которое объединяет нормы различной отраслевой принадлежности. В связи с чем, инвестиционное право является комплексной отраслью права, сосуществующей наряду с основными отраслями права (гражданским, уголовным, административным, трудовым, процессуальным). На наш взгляд, инвестиционное право уже окончательно сформировалось как комплексная отрасль права. Полагаем, что появление комплексных отраслей в системе права свидетельствует о ее многомерности и высоком уровне ее развития. Поэтому в системе права наряду с основными (профилирующими) отраслями права сосуществуют и комплексные отрасли права (инвестиционное право, банковское право, международное частное право и другие), которые занимают особое место в системе права.

В представленном курсе лекций раскрываются особенности предмета и метода инвестиционного права; дается характеристика основных принципов инвестиционного права и его системы; исследуется история становления и развития инвестиционного законодательства, и выявляются основные закономерности его развития и совершенствования; определяется сущность инвестиций и выявляются критерии их классификации; содержится характеристика инвестиционных правоотношений, а также объектов и субъектов инвестиционных правоотношений; рассматриваются вопросы, связанные с правовым регулированием международно-правовым и национально-правовым регулированием иностранных инвестиций. Особое внимание уделяется правовой характеристике инвестиционного договора и отдельных его видов. Наряду с этим в работе формулируются предложения по совершенствованию инвестиционного законодательства Республики Казахстан и практики его применения.

Представленный курс лекций соответствует современным требованиям, предъявляемым к учебной юридической литературе, и максимально отражает специфику дисциплины «Актуальные проблемы инвестиционного права».

Тема 1. Понятие инвестиционного права и его система

§1. Место инвестиционного права в системе права

В условиях дальнейшего развития рыночных отношений особую актуальность приобретают вопросы внутренней организации и строения системы права. Значимость своевременного разрешения вопроса о системе права и составляющих ее структурных элементах обусловлена необходимостью повышения эффективности права в регулировании общественных отношений и в обеспечении правильного применения его норм.

В традиционном понимании система права представляет собой внутреннее строение, определенный порядок организации и расположения составляющих ее структурных элементов, обусловленный характером существующих в обществе отношений. Система права формируется и функционирует на основе общих объективных закономерностей, однако и субъективные факторы также оказывают своей влияние на процесс становления и развития системы права (иначе как еще можно объяснить принятие законов, которые изначально становятся неприменяемыми (так называемые «мертвые» законы), почему законодатель «отвлекается» от объективных факторов, обуславливающих формирование и существование системы права). Несмотря на значительные перемены в экономической и социальной жизни, государство продолжает удерживать ведущие позиции во многих сферах деятельности, в том числе и в деле систематизации законодательства. Конечно, право – объективная реальность, система права – это объективно существующее внутреннее строение права, но и субъективные факторы оказывают определенное воздействие на формирование системы права, которое может быть как позитивным (учитывающим объективные закономерности развития), так и негативным (препятствующим или тормозящим процесс становления и развития системы права).

Соответственно, право как система – объективное явление, характеризующееся единством, целостностью и, наряду с этим, обособленностью составляющих ее структурных элементов. Право, будучи единым по своему содержанию, характеризуется внутренней дифференциацией на отдельные и в то же время взаимосвязанные части (нормы права, институты права, подотрасли и отрасли права). Следовательно, систему права составляют взаимосвязанные нормы, объединенные определенным образом. Норма права – это первичный элемент системы права, разнообразные сочетания которого представляют другие элементы системы права – институты, подотрасли и отрасли права.

Представители советской юридической науки неоднократно пытались построить такую систему права, которая в наибольшей степени отражала бы сущность и содержание права. Известны две дискуссии о правовой системе: результатами первой (1938-1940 г.г.) явилось признание существования в системе права десяти отраслей права (в том числе, государственное, трудовое, земельное, колхозное, административное, бюджетно-финансовое, семейное, гражданское, уголовное, судебное право) и отрицание возможности деления права на частное и публичное. Вторая дискуссия (1956-1959 г.г.) привела к дифференциации системы права на три составных части: 1) государственное право (как главное звено системы советского права); 2) материальные отрасли (уголовное, гражданское, административное, трудовое, колхозное и семейное право); 3) процессуальные отрасли (уголовно-процессуальное и гражданско-процессуальное право). Главным недостатком этой классификации можно назвать однозначность и одномерность такой структуры, поскольку она не позволяет охватить все существующие виды отраслей права.

К числу современных подходов к классификации отраслей права можно отнести классификацию отраслей права в современных юридических системах на: 1) профилирующие (базовые); 2) специальные; 3) комплексные. Согласно этой классификации, профилирующие отрасли охватывают главные правовые режимы и включают действительно базовую отрасль – конституционное право, затем три материальные отрасли права (гражданское, административное, уголовное право) и соответствующие им три процессуальные отрасли права (гражданско-процессуальное, административно-процессуальное и уголовно-процессуальное право). К специальным отраслям права, характеризующимся наличием особых правовых режимов, обусловленных спецификой предмета правового регулирования, отнесены – трудовое, земельное, финансовое, право социального обеспечения, семейное право, уголовно-исполнительное право; к комплексным отраслям права, объединяющим разнообразные и разнородные институты профилирующих и специальных отраслей права, отнесены – торговое право, право прокурорского надзора, морское право.

При этом С.С. Алексеев отмечает, что в настоящее время формируются своеобразные сферы комплексного характера – экологическое, информационное и предпринимательское право, и более того, нарастает тенденция их перерастания в основные отрасли. Не останавливаясь здесь подробно на вопросе о целесообразности разделения предпринимательского и торгового права и других проблематичных вопросах (в частности, вряд ли следует согласиться с тем, что комплексные отрасли в будущем могут перерасти в основные отрасли права), отметим, что преимущества данной классификации, по сравнению с предыдущей в максимально полном охвате существующих правовых образований в системе права.

В отношении профилирующих отраслей права нужно отметить, что О.С. Иоффе говорил о существовании в системе права только этих пяти отраслей. Свою позицию О.С. Иоффе объяснял тем, что когда другие исследователи признают отраслями права земельное, семейное, трудовое право, они вовсе не показывают предмета их регулирования, либо все сводится только к такому предмету без упоминания метода, либо методом регулирования объявляется то, что не имеет к нему никакого отношения. Мы считаем, что в данном случае несколько смешались такие понятия, как «объективные закономерности строения системы права и ее структурных элементов» и «субъективные способности исследователей к обоснованию существования тех или иных элементов системы права». Независимо от того, насколько обоснованно и полно могут те или иные ученые доказать наличие в системе права отдельных структурных элементов, они появляются и функционируют, то есть на формирование и развитие и самой системы права и отдельных ее элементов не способно повлиять современное качественное состояние юридической науки. Другое дело, признание того, что в системе права одновременно сосуществуют различные элементы, которые соответственно играют разную роль, вследствие того, что наряду с более или менее крупными образованиями в системе права, есть и такие элементарные компоненты, как, например, правовая норма. Кстати, в вопросе об особой значимости конституционного (государственного), административного, гражданского, уголовного и процессуального права позиции О.С. Иоффе и С.С. Алексеева совпадают. Следовательно, профилирующие отрасли играют наиболее заметную роль в системе права, вследствие чего их иначе можно назвать основными или фундаментальными отраслями права.

В юридической литературе высказываются различные мнения о месте инвестиционного права в системе права. Как правило, позиции диаметрально противоположные: от признания инвестиционного права самостоятельной отраслью права до отрицания этого. К числу сторонников самостоятельности инвестиционного права как отрасли права относятся А.Г. Богатырев, Б.Б. Самарходжаев и др. Например, с точки зрения А.Г. Богатырева, инвестиционное право представляет собой совокупность норм публично-правового и частно-правового характера, регулирующих инвестиционные отношения. В качестве главного недостатка следует назвать то, что в основу исследования положено изучение иностранных инвестиций; говоря о национально-правовом и международно-правовом регулировании как об основных формах (или видах) правового регулирования инвестиционного права, автор имеет в виду только иностранные инвестиции. Поэтому вся выстроенная конструкция инвестиционного права может быть легко разрушена в виду отсутствия в ней начального элемента – истинного понимания природы инвестиций, инвестиционных правоотношения, и соответственно, и инвестиционного права. Все это рассматривается только с позиций иностранных инвестиций, которые представляют собой всего лишь один из видов инвестиций. Этим объясняется противоречивость суждений и выводов, в конечном счете, создается впечатление, что перед нами не очень удачная попытка обосновать самостоятельность инвестиционного права за счет признания его неким «смешанным правом».

Но это не совсем так, нужно отметить и позитивные моменты, сыгравшие, на наш взгляд, важную роль в становлении науки инвестиционного права: во-первых, впервые в юридической литературе была выдвинута идея о самостоятельности инвестиционного права; во-вторых, впервые в рамках одного исследования были соединены вопросы, связанные с осуществлением инвестиций (пусть даже и иностранных); в-третьих, вопреки первоначально поставленной цели (доказать самостоятельность инвестиционного права) автор приходит к совершенно правильному выводу о комплексном характере инвестиционного права. В то же время остаемся при своем мнении о том, что инвестиционное право нельзя признать самостоятельной отраслью права, это комплексная отрасль права, сочетающая в себе частно-правовые и публично-правовые начала.

Примерно такое же противоречивое отношение вызывает и позиция, которую занимает Б.Б. Самарходжаев. С одной стороны, Б.Б. Самарходжаев приходит к правильному (с нашей точки зрения) выводу о том, что инвестиционное право – это комплексная отрасль права, с другой стороны – нельзя согласиться с теми аргументами, которые он приводит в подтверждение этого. Во-первых, с тем, что инвестиционное право – это самостоятельная отрасль права; во-вторых, с тем, что инвестиционное право обладает «своими предметом и методом регулирования, которые, как известно, лежат в основе деления права на отрасли». На наш взгляд, в данном случае в основу признания инвестиционного права в качестве комплексной отрасли права были положены критерии самостоятельности отрасли права, что вряд ли оправданно.

Однако наибольшее распространение получило утверждение о том, что инвестиционное право – комплексная отрасль законодательства, объединяющая нормы различной отраслевой принадлежности (гражданского, международного, финансового, банковского законодательства). В частности, указывается, что инвестиционное право не является самостоятельной отраслью права, поскольку не имеет самостоятельного предмета и метода правового регулирования; предметом регулирования служат самые разные по своей природе отношения, зачастую противоположные по своему характеру (гражданские или административные); следовательно, при рассмотрении механизма правового регулирования инвестиционной деятельности, инвестиционных отношений, мы имеем дело со специфической отраслью законодательства, а не права. Однако, на наш взгляд, нельзя согласиться с такой постановкой вопроса, необходимо в полной и достаточной мере исследовать проблемы взаимодействия системы законодательства и системы права, изучить особенности и выявить закономерности становления и развития структурных элементов системы права (и, в первую очередь, отраслей права).

Обобщив высказанные в литературе мнения, можно констатировать, что на сегодня сложились два подхода к системе права: концепция «удвоения структуры права» и концепция «одноплоскостной структуры права». Согласно первой теории, в правовой системе наряду с основными подразделениями, обособившимися по юридическим режимам, имеются образования комплексного характера.

Впервые идею комплексных отраслей права высказал В.К. Райхер в 1947 г., впоследствии ее поддержали и развили С.С. Алексеев, В.Н. Протасов, М.К. Сулейменов, Ю.К. Толстой и др., но до сих пор у этой теории немного сторонников. В Республике Казахстан основоположником и убежденным сторонником идеи комплексных отраслей права является М.К. Сулейменов, который в течение более чем тридцати лет неустанно и неизменно пропагандирует основные положения этой теории (следует сказать, что первоначально концепции комплексных отраслей права придерживался и О.С. Иоффе, но впоследствии отказался от нее и стал ее ярым противником). В.Н. Протасовым справедливо замечено, что становление и развитие комплексных отраслей в системе права происходит скорее вопреки, чем благодаря теоретическим усилиям правоведов; своим существованием комплексные отрасли обязаны лишь объективным тенденциям в развитии системы права.

В настоящее время мало кто возьмется отрицать тот очевидный факт, что систему законодательства наряду с отраслевыми актами составляют акты комплексного характера. Именно поэтому, как правило, признается, что в системе законодательства могут формироваться отдельные комплексные образования (в том числе, предпринимательское, банковское, таможенное и т.п.). В частности, по утверждению Н.С. Соколовой, интегративное развитие правовой формы (нормативных актов) приводит к образованию комплексных отраслей законодательства, к числу которых относится хозяйственное законодательство. Однако противники теории комплексных отраслей права утверждают, что на систему права это не оказывает никакого влияния. Так, например, В.Ф. Яковлев считает, что появление и существование комплексных отраслей законодательства есть результат взаимодействия различных отраслей права в регулировании отношений определенной сферы общественной жизни: гражданское право взаимодействует со многими отраслями права, в частности, с административным, финансовым, налоговым, трудовым, природно-ресурсным и природоохранительным; вследствие чего и образуются отрасли законодательства, относящиеся к определенным сферам деятельности (к такого рода комплексным образованиям с участием гражданского права относят промышленное право, строительное право, транспортное право, банковское право и т.д.). С таким подходом трудно согласиться как сторонникам, так и противникам идеи комплексных отраслей права, потому что здесь формирование отраслей права поставлено в зависимость от взаимодействия различных отраслей права между собой. Полагаем, что в основе формирования, как основных, так и комплексных отраслей права, лежат причины более объективного свойства. Если говорить о комплексных отраслях права, то необходимость их появления вызвана объективными потребностями общественного развития.

По утверждению Р.З. Лившица – нет «полноценных» и «неполноценных» отраслей, профилирующих и специальных, основных и комплексных, все отрасли равноправны, при этом различные отрасли находятся на разных ступенях развития, объем регулируемых ими отношений расширяется или сужается, что не означает их неравнозначности; по мере становления молодых отраслей законодательства сокращается предмет «материнских» отраслей, прежде всего, гражданского и административного законодательства. Полагаем, что в этом высказывании имеется явное противоречие: с одной стороны, автором утверждается, что все отрасли равнозначны, а с другой – что они могут находиться на разных ступенях развития, то есть, если сделать вывод, то уже есть различия в уровне развития той или иной отрасли, следовательно, они уже не равнозначны хотя бы с этих позиций. И, наконец, насчет сокращения предмета отраслей, названных Р.З. Лившицем «материнскими» отраслями, если следовать логике автора, то по прошествии какого-то времени от предмета «материнских» отраслей вообще ничего не должно было остаться. Однако на практике мы видим обратное, с момента перехода к рыночным отношениям и появлением новых отраслей законодательства, предмет гражданского законодательства нисколько не уменьшился, и вряд ли уменьшится когда-нибудь.

Читайте также:  Как найти dpp в excel

Формирование в системе законодательства, хотя и получивших название «комплексных» отраслей, но вместе с тем являющихся самостоятельными ее структурными элементами, является вполне закономерным процессом. Коренные преобразования в экономике предопределили существенные перемены в системе права и системе законодательства. В первую очередь изменения затронули систему законодательства, которая оказалась более подверженной изменениям, чем система права, и проявилось это в том, что одни отрасли законодательства пришли на смену другим (например, вместо колхозного и совхозного законодательства появилось аграрное или сельскохозяйственное законодательство). Становление и развитие инвестиционного законодательства предопределило появление в системе права нового правового образования – инвестиционного права. При этом именно наличие своего единого и специфичного предмета правового регулирования позволило обособиться инвестиционному праву как комплексной отрасли права. Поэтому совершенно справедливо высказывание С.С. Алексеева о присутствии в предмете комплексной отрасли и механизме его правового упорядочения элементов, свойственных только им, получивших название «нерастворимый остаток».

На наш взгляд, достаточно сложно согласиться с утверждением Ю.К. Толстого об отсутствии у комплексной отрасли права предметного единства и особого или специфического метода регулирования. Ведь если комплексная отрасль не обладает предметным единством, то каким образом можно дифференцировать предмет одной комплексной отрасли от другой? Наоборот, именно единство предмета правового регулирования позволяет говорить о появлении той или иной комплексной отрасли права, конечно, это единство другого рода и свойства, чем у основной (самостоятельной) отрасли права, но оно есть, и с этим необходимо считаться. Наоборот, именно единство предмета правового регулирования позволяет говорить о появлении той или иной комплексной отрасли права, конечно, это единство другого рода и свойства, чем у основной (самостоятельной) отрасли права, но оно есть, и с этим необходимо считаться. В свою очередь, наличие предмета у комплексной отрасли обусловливает и наличие метода, комплексность предмета обусловливает и комплексный характер метода. Скорее всего, следует говорить не об одном методе, а о совокупности методов, которые комплексные отрасли права заимствуют у основных отраслей, но именно такое своеобразное сочетание различных приемов и средств воздействия и обусловливает специфический характер метода любой комплексной отрасли права.

Существование различных уровней в системе права предусматривает возможность взаимодействия между собой как равноправных элементов системы права, так и неравнозначных структурных элементов. Поэтому, признавая многоуровневый (разноуровневый) характер системы права, полагаем, что если существуют взаимосвязи между элементами правовой нормы и между самими нормами, то почему нужно отрицать наличие особых связей между различными объединениями правовых норм, почему недооцениваются реально существующие отличия между правовыми институтами, да и отрасли права играют неодинаковую роль в качестве главных структурных элементов системы права. Считаем, что именно различия между основными структурными элементами позволяют говорить о том, что в системе права есть основные или профилирующие отрасли права. Применяемый в данном случае принцип «иерархичности» строения права объясняет наличие разномасштабных и разноплановых образований. Соответственно с помощью такого подхода можно не только признать существование комплексных отраслей права в системе права наряду с профилирующими отраслями, но и можно более четко и выпукло показать особенности взаимосвязей между ними. Следовательно, образование комплексных отраслей права (в том числе и инвестиционного права) обусловлено объективными закономерностями развития системы права и системы законодательства.

В последнее время в юридической литературе появились высказывания о необходимости обособления в качестве отдельного правового образования – международного инвестиционного права. Например, В.М. Шумилов, Ю.В. Шумилов считают, что международное инвестиционное право – это сложившаяся и развивающаяся подотрасль международного экономического права (хотя рассматривают его в составе международного финансового права как подотрасли международного экономического права). И.З. Фархутдинов полагает, что по своей природе международное инвестиционное право гораздо шире и объемнее; принципиально особенной его чертой выступает участие в международных инвестиционных отношениях различных по своей сущности субъектов. В принципе аналогичным образом можно было бы ответить и на это утверждение – действительно, инвестиционное право «гораздо шире и объемнее», поскольку международное инвестиционное право составляет особенную часть инвестиционного права. Прежде всего, здесь смущает тот факт, что при характеристике международного инвестиционного права И.З. Фархутдинов употребляет термины «самостоятельная отрасль права» и «комплексная отрасль права» как равнозначные. На наш взгляд, это неверно. Между самостоятельными (основными) отраслями прав и комплексными отраслями права есть существенные различия, и комплексная отрасль права вряд ли станет основной (самостоятельной) отраслью права в процессе своего развития. В общем, предпринятая в данном случае попытка обосновать самостоятельность международного инвестиционного права за счет включения в него норм международного публичного и международного частного права представляет интерес в том плане, что поддерживается идея существования в системе права «частно-публичных» образований, которые и представляют собой образования комплексного характера (отрасли, институты). Однако отсутствие у автора целостного представления об инвестиционном праве не позволило ему сделать правильный вывод о месте «международного инвестиционного права» в системе права. С нашей точки зрения, международное инвестиционное право представляет собой подотрасль инвестиционного права как комплексной отрасли права и объединяет два больших института – международное инвестиционное публичное право и международное инвестиционное частное право.

В заключение нужно отметить устойчивую непопулярность «теории комплексных отраслей» в течение довольно длительного периода времени. Как правило, при контраргументации наличия в системе права комплексных образований ссылаются на одно достаточно известное высказывание Л.С. Галесника, что, следуя таким путем, можно дойти и до «трамвайно-троллейбусного, банно-прачечного, бакалейно-гастрономического права», с различными его вариациями. И хотя в этом высказывании больше иронии, чем здравого смысла, но и в этих сферах возможно образование или существование комплексных отраслей, если это будет обусловлено объективной необходимостью. Появление комплексных отраслей в системе права свидетельствует о ее многомерности и высоком уровне ее развитости. Признавая достижения советской юридической науки, нельзя автоматически их перенести в современность без осмысления того, насколько был объективен процесс их становления. Необходимо по-новому оценить привычные атрибуты советской теории права и выбрать то рациональное, что способно оказать позитивное воздействие на дальнейшее развитие юридической науки.

§

В литературе давно подмечено, что в системе права действуют связи четырех уровней: 1) между элементами нормы права; 2) между нормами, объединенными в правовые институты; 3) между институтами соответствующей отрасли права; 4) между отдельными отраслями права. Существование различных уровней в системе права предусматривает возможность взаимодействия между собой как равноправных элементов системы права, так и неравнозначных структурных элементов. Поэтому, признавая многоуровневый (разноуровневый) характер системы права, полагаем, что если существуют взаимосвязи между элементами правовой нормы и между самими нормами, то почему нужно отрицать наличие особых связей между различными объединениями правовых норм, почему недооцениваются реально существующие отличия между правовыми институтами, да и отрасли права играют неодинаковую роль в качестве главных структурных элементов системы права. Считаем, что именно различия между основными структурными элементами позволяют говорить о том, что в системе права есть основные или профилирующие отрасли права. Применяемый в данном случае принцип «иерархичности» строения права объясняет наличие разномасштабных и разноплановых образований. Соответственно с помощью такого подхода можно не только признать существование комплексных отраслей права в системе права наряду с профилирующими отраслями, но и можно более четко и выпукло показать особенности взаимосвязей между ними.

Не случайно, в числе основных тенденций развития системы права теоретики права называют рост значения правового регулирования, что влечет за собой образование комплексных структурных объединений юридических норм; это обусловлено комплексным характером предмета и метода правового регулирования, субъектов и объектов правовых знаний; возникновение комплексных образований зависит и от степени развитости правовой системы, от взаимодействия ее с другими нормативно-регулятивными системами общества. Следовательно, возникновение комплексных отраслей права (в том числе и инвестиционного права) обусловлено объективными закономерностями развития системы права и системы законодательства.

Сказанное позволяет сделать вывод о том, что инвестиционное право представляет собой цельное правовое образование, отличающееся единством образующих его институтов, объединяющее нормы различных отраслей права. В связи с чем, инвестиционное право является комплексной отраслью права, сосуществующей наряду с основными отраслями права, и занимает свое особое место в системе права.

§2. Этапы становления и развития инвестиционного права

Образование и существование комплексных отраслей обусловлено объективной необходимостью и является вполне закономерным, что становится очевидным при исследовании вопроса об истории становления инвестиционного права. Исходя из основных периодов развития инвестиционного законодательства Республики Казахстан, можно выделить следующие этапы в развитии инвестиционного права. Первый этап – с 1990 по 1994 гг. инвестиционное право, в целом, и его основные институты, в частности, находились в стадии формирования. Процесс развития инвестиционных отношений значительно опережал процесс их надлежащей правовой регламентации, что приводило к такой ситуации, когда отдельные сферы инвестиционной деятельности оставались неурегулированными в законодательном плане. Однако этот этап занимает особое место в истории инвестиционного права, так как это был период становления Республики Казахстан как независимого государства, период возникновения и развития рыночных отношений, создания новой правовой системы и кардинального изменения законодательства.

Второй этап начинается с принятием 27 декабря 1994 г. Закона РК об иностранных инвестициях и Гражданского Кодекса РК, который также способствовал развитию инвестиционных отношений. В этот период инвестиционное право, наряду с другими отраслями права, оформилось в относительно самостоятельный элемент единой системы права, с характерными для него взаимодействующими между собой правовыми институтами. Вместе с тем, инвестиционная деятельность, осуществляемая в республике, не приносила ощутимых результатов. Экономический кризис, инфляция, неконкурентоспособность отечественных товаров, увеличение внешнего долга – вот основные последствия инвестиционной политики этого периода. Необходимо было предпринять решительные шаги для преодоления этой ситуации.

28 февраля 1997 г. был принят Закон РК «О государственной поддержке прямых инвестиций» и впоследствии принят целый ряд законодательных и нормативных актов в его исполнение. Начался новый третий этап в развитии инвестиционного права. В условиях резкого снижения активности иностранных и отечественных инвесторов, особенно в производственной сфере, необходимо было стимулировать вложение значительных средств в отрасли, обеспечивающие технологические и структурные преобразования производства. Конечно, самих по себе преференций инвесторам еще не достаточно, но предоставление льгот наравне с обеспечением правовых гарантий, вполне может принести определенный результат. Третий этап в развитии инвестиционного права характеризуется осознанием важности и значимости единой инвестиционной политики государства, стремлением к выработке концептуальных подходов к инвестиционной деятельности, как комплексной деятельности, осуществляемой и на рынке ценных бумаг, и в сфере производства товаров и оказания услуг, и в сфере природопользования (в том числе, и недропользования) и в других.

Четвертый этап начинается с принятия 8 января 2003 г. Закона РК «Об инвестициях» и с признанием утратившими силу Законов об иностранных инвестициях и о государственной поддержке прямых инвестиций. Этот период ознаменовался, в первую очередь, установлением единого правового режима для иностранных и национальных инвестиций. Наряду с этим, новый инвестиционный закон завершил процесс становления инвестиционного права как комплексной отрасли прав. Конечно, определенные проблемы в регулировании инвестиционных отношений останутся, но в отличие от прежних подходов, обеспечивавших развитие лишь отдельных правовых институтов, с помощью единого законодательного акта возможно будет обеспечить функционирование и дальнейшее совершенствование инвестиционного права, как целостного правового образования.

§3. Предмет правового регулирования инвестиционного права

В юридической науке остается главенствующей точка зрения, согласно которой основным и решающим критерием определения самостоятельности той или иной отрасли права выступает предмет правового регулирования. Хотя в последнее время появляются утверждения о том, что метод является главным и определяющим критерием самостоятельности отрасли права, но большинство ученых склоняются к тому, что без единого предмета правового регулирования нет и отрасли права, что особенности отдельной отрасли права обусловлены в первую очередь своеобразием соответствующего вида общественных отношений. Вопрос о предмете правового регулирования неоднократно поднимался в процессе проведения дискуссий: в результате первой дискуссии (1938-1940 г.г.) был сделан вывод о том, что в основе деления права на отрасли лежит материальный критерий (особенности регулируемых правом отношений или предмет правового регулирования). В результате второй дискуссии было установлено, что наряду с основным критерием – предметом правового регулирования необходимо выделять и дополнительный критерий – метод правового регулирования. Третья дискуссия (проведенная журналом «Советское государство и право» в 1981 г.) подтвердила вывод о предмете и методе правового регулирования как критериях деления права на отрасли.

Предмет правового регулирования составляют однородные общественные отношения и опосредуемые ими виды деятельности, объективно требующие своеобразной регламентации при помощи особого (специфического) режима регулирования. Формирование предмета основной отрасли обусловлено методом этой отрасли, что же касается комплексных отраслей права, то их становление предопределено не методом, а предметом регулирования. Мы поддерживаем мнение В.Н. Протасова о том, что как раз предметный, «неюридический» принцип образования комплексных отраслей права и является причиной непонимания их природы и неприятия со стороны правоведов.

Предметом правового регулирования инвестиционного права выступают инвестиционные отношения, которые, в самом общем виде можно определить как общественные отношения, возникающие в процессе осуществления инвестиционной деятельности. Специфика инвестиционных правоотношений заключается в том, что они одновременно могут быть гражданско-правовыми, международными, финансовыми и другими правоотношениями.

Соответственно, если финансовые правоотношения, например, складываются в инвестиционной сфере, то они становятся и инвестиционными правоотношениями одновременно. Вместе с тем, представители финансово-правовой науки в данном случае говорят о существовании особых финансовых отношений, не входящих в предмет регулирования финансового права; что в процессе финансовой деятельности могут возникать финансовые отношения, которые не регулируются финансовым правом. К числу таких отношений А.И. Худяков относит отношения, связанные с использованием государственных денежных фондов, которые, будучи товарно-денежными, не являются ни финансовыми отношениями, ни отношениями, возникающими в процессе финансовой деятельности государства; поэтому исключение их из предмета финансового права обусловлено вовсе не тем, что некоторые отношения, возникающие в процессе финансовой деятельности, финансовым правом не регулируются, а тем, что эти отношения к данной деятельности не имеют никакого отношения, а являются продуктом обычной хозяйственной (как правило, предпринимательской) деятельности. Полагаем, что здесь несколько неоправданно мнение о существовании неких финансовых отношений, не регулируемых финансовым правом: если эти правоотношения исключены из сферы регулирования финансового права, то почему они считаются финансовыми правоотношениями, каким образом в данном случае достигается единство предмета правового регулирования финансового права, неясно.

Другой аспект проблемы затронул Р.З. Лившиц, указав на существование тесной связи между предметами различных отраслей, которые частично переплетаются, взаимно пересекаются; причем этот процесс не произвольный, он отражает объективный факт регулирования одних и тех же общественных отношений с разными целями, под разными углами зрения, и, следовательно, разными отраслями. Позитивными, на наш взгляд, здесь являются два момента: во-первых, указание на объективный характер взаимосвязи между различными элементами системы права; во-вторых, утверждение о взаимопроникновении норм различной отраслевой принадлежности.

Считаем немаловажным признание того, что в процессе осуществления инвестиционной деятельности могут возникать самые разнообразные по своей природе правоотношения. Это и гражданско-правовые, и административно-правовые, и финансово-правовые и т.п., их объединяет то, что все они складываются по поводу инвестиций, поэтому они будут едиными в рамках комплексной отрасли права. Тот факт, что инвестиционные отношения могут быть дифференцированы в зависимости от их отраслевой принадлежности, не означает, что они не могут быть едиными отношениями. Единство инвестиционных отношений особого рода и проявляется уже в том, что они могут быть отграничены от других, неинвестиционных отношений. Наряду с этим, инвестиционные отношения, будучи однотипными отношениями, могут быть подразделены на различные виды и подвиды. В частности, среди инвестиционных правоотношений можно выделить – отношения, связанные с инвестициями в Республике Казахстан и за рубежом; отношения, связанные с предоставлением займов, кредитов, банковских вкладов; отношения, связанные с инвестициями в сфере недропользования; инвестиционные отношения, складывающиеся на рынке ценных бумаг; и т.д. В качестве отдельных и относительно самостоятельных групп инвестиционных правоотношений можно назвать отношения, возникающие в процессе разработки и реализации бюджетных инвестиционных проектов и бюджетных инвестиционных программ; складывающиеся в процессе реализации бюджетных инвестиций; отношения по бюджетному кредитованию; отношения, связанные с государственным заимствованием и долгом; и т.п.

При этом следует учитывать, что инвестиционная деятельность как процесс состоит из нескольких взаимосвязанных стадий, на каждой из которых складывается определенная группа инвестиционных отношений. Поэтому можно выделить отношения, возникающие на прединвестиционной стадии, собственно инвестиционные отношения (складывающиеся в процессе вложения инвестиций) и отношения, возникающие на постинвестиционной стадии (например, отношения, возникающие после создания объекта инвестиционной деятельности). Разумеется, между этими группами инвестиционных отношений можно найти определенные различия, но всех их объединяет то, что они самым непосредственным образом связаны с инвестициями, все они направлены на осуществление инвестиционной деятельности. Следовательно, инвестиционные отношения представляют собой однотипные общественные отношения, на которые воздействует инвестиционное право.

Предмет правового регулирования выступает решающим критерием самостоятельности той или иной отрасли права, вследствие того, что без специфического предмета, объективно требующего применения особого режима правового регулирования, не может быть отрасли права как самого крупного и цельного правового образования в системе права. Также необходимо учитывать отличительные признаки и характерные черты инвестиций как особой правовой категории, которые предопределяют природу отношений, составляющих предмет регулирования инвестиционного права. В частности, такие особенности инвестиций, как их направленность на создание материальных или духовных благ; осуществление инвестиций с целью получения прибыли (дохода) и (или) достижения положительного социального эффекта; вложение их инвестором от своего имени, и под свой риск; определенная временная ограниченность инвестиций. В последнем случае нужно объяснить, что конечно инвестиции могут быть не ограничены во времени, но в любом случае, стремление к получению прибыли подвигает инвестора к тому, чтобы постоянно манипулировать инвестиционными инструментами, да и объективные и жесткие законы рынка влияют на инвестиционную деятельность, делая ее более мобильной и динамичной. Указанные отличительные особенности предопределяют специфику инвестиционных отношений и обусловливают применение тех или иных средств и способов их регулирования.

§4. Метод правового регулирования инвестиционного права

В современных условиях развития рыночной экономики самым существенным образом меняется роль права как регулятора общественных отношений. В первую очередь это проявляется в том, что появляются новые правовые средства и способы регулирования экономических отношений, некоторые из них трансформируются или вовсе исчезают. В результате, на смену жестким централизованным методам регулирования экономических отношений приходят методы косвенного (как правило, стимулирующего) характера.

В юридической литературе понятию и структуре метода правового регулирования посвящено немало серьезных исследований. В частности, метод трактуется: как способы, средства и приемы правового регулирования; совокупность способов правового регулирования либо правового воздействия; совокупность приемов и способов, юридических средств; известный набор юридического инструментария, посредством которого государственная власть оказывает необходимое воздействие на волевые общественные отношения в целях придания им желанного развития.

Сегодня вопрос о методе правового регулирования подвергается переосмыслению и переживает, так сказать второе рождение: опровергаются положения, казавшиеся незыблемыми постулатами теории права, например, вторичность метода по сравнению с предметом правового регулирования как критерия определения самостоятельности отрасли права. Соответственно, признается, что главным квалифицирующим и определяющим критерием в системе права является не предмет, а метод правового регулирования. Помимо сказанного, все еще нет единства во взглядах ученых-правоведов на структуру метода правового регулирования и количество составляющих ее элементов. Однако, несомненно, что содержание метода предопределяет приемы воздействия и отрыв таковых от содержания регулируемых отношений, негативно влияют на эффективность правового регулирования.

В теории права, в зависимости от характера субъективных прав и обязанностей, выделяют три разновидности регулятивных норм: управомочивающие – это юридические нормы, устанавливающие субъективные права с позитивным содержанием; обязывающие – это юридические нормы, которые устанавливают обязанность лица совершить определенное действие; запрещающие – нормы, обязывающие лиц воздержаться от совершения конкретного действия. Указанные виды велений выступают в качестве способов регулирования, такое деление органически связано как с особенностями регулятивных функций, так и с характером регулятивного воздействия, которое осуществляется при помощи обязываний, запретов и дозволений. Поэтому нет такой отрасли права, в сферу регулирования которой не входили бы все виды названных велений, причем они настолько связаны между собой, что существование одного из них немыслимо без остальных. Метод правового регулирования объединяет эти способы велений, а сущность и характерные черты его зависят от того, какой из указанных способов в нем преобладает. Таким образом, специфика взаимодействия предмета и метода правового регулирования проявляется в том, что именно предмет правового регулирования предопределяет применение (использование) того или иного способа воздействия, то есть предмет обусловливает содержание метода правового регулирования.

В инвестиционном праве наиболее ярко проявляется сочетание и взаимосвязь дозволяющих, обязывающих и запрещающих норм. Поэтому метод правового регулирования инвестиционного права представляет собой совокупность приемов и способов воздействия на инвестиционные отношения как на основе дозволяющих или разрешающих норм, так и на основе обязывающих и запрещающих норм. В первом случае, имеется в виду диспозитивное (разрешающее) регулирование, во втором случае – императивное регулирование. Инвестиционное право, как и всякая другая комплексная отрасль права, применяет оба способа регулирования (диспозитивный и императивный) в одинаковой мере.

Диспозитивный метод правового регулирования иначе называют гражданско-правовым методом регулирования. И это не случайно, исторически сложилось так, что именно гражданское право было единственной отраслью права с диспозитивным методом регулирования в системе советского права. Однако не следует забывать о том, что разрешительный тип регулирования основывается, прежде всего, на использовании императивного метода, метода власти и подчинения.

Для выявления особенностей метода правового регулирования определенной отрасли права необходимо учитывать такое обстоятельство, что достаточно сложно увидеть отличия между методами различных отраслей права в рамках, например, единой системы частного права (аналогичным образом, и в отношении методов регулирования отраслей права, входящих в систему публичного права). Поэтому дифференциация одного метода от другого обусловлена определяющим влиянием предмета правового регулирования на формирование средств и способов воздействия, применяемых при регулировании конкретных общественных отношений.

В общетеоретическом плане метод правового регулирования общественных отношений определяется с учетом следующих компонентов: порядок установления прав и юридических обязанностей; степень определенности предоставленных прав и автономности действий их субъектов; основания возникновения, изменения или прекращения правоотношений (юридические факты); правовое положение субъектов правоотношений; средства обеспечения субъективных прав и обязанностей.

Специфика инвестиционных правоотношений, составляющих предмет регулирования инвестиционного права, предопределяет особенности порядка установления субъективных прав и юридических обязанностей в силу закона и (или) договора. В свою очередь, степень определенности предоставленных прав характеризуется тем, что содержание правоотношений определяют нормативные акты и договоры, в том числе и международные (обладающие приоритетом перед нормами национального законодательства) права и обязанности участников инвестиционных отношений, в основном, определяются договорами (соглашениями сторон), поэтому права и обязанности между субъектами инвестиционного права распределяются равным образом.

Особенности метода инвестиционного права с точки зрения оснований возникновения, изменения и прекращения инвестиционных правоотношений проявляются в возможности выбора оснований установления прав и обязанностей. За исключением инвесторов, стремящихся к получению инвестиционных преференций, для которых обязательно заключение контракта с Комитетом по инвестициям, остальным инвесторам предоставляется право выбора оснований возникновения инвестиционных правоотношений, как путем заключения договоров, так и с помощью других правовых форм (кроме случаев, когда для осуществления инвестиционной деятельности необходимо и обязательно наличие лицензии).

С позиций правового положения сторон диспозитивный характер норм инвестиционного права, выражающийся в наделении инвесторов равной правоспособностью, то есть возможностью иметь права и нести обязанности, связанные с осуществлением инвестиционной деятельности, с принятием нового инвестиционного закона получил должное законодательное закрепление. Хотя определенные различия в правовом положении отдельных групп инвесторов (иностранных и национальных) сохраняются. Для повышения эффективности инвестиционной деятельности решающим является наделение инвесторов равной правоспособностью, без этого реальное развитие и совершенствование инвестиционных отношений невозможно.

Относительно особенностей метода инвестиционного права, обусловленных применением средств обеспечения субъективных прав и юридических обязанностей, нужно отметить, что субъектам инвестиционных правоотношений в соответствии с Законом РК «Об инвестициях» предоставляется полная и безусловная защита прав и интересов, которая обеспечивается Конституцией РК, иными нормативными правовыми актами РК, а также международными договорами, ратифицированными РК (ст. 4).

Императивный характер норм инвестиционного права проявляется в установлении различного рода ограничений и запретов, которые в своей совокупности обеспечивают воздействие государства на инвестиционный процесс. В частности, Законом РК «Об инвестициях» устанавливается, что контроль за деятельностью инвесторов осуществляется государственными органами, которым такое право предоставлено законами РК; законодательством также устанавливаются порядок и сроки осуществления контроля за деятельностью инвестора (ст. 7).

Соответственно, при осуществлении государственного регулирования инвестиционной деятельности применяются нормы-запреты и нормы-ограничения, которые определяют наличие императивного метода регулирования инвестиционных отношений.

С учетом вышеизложенного, можно констатировать, что инвестиционное право использует различные приемы и способы правового регулирования. С одной стороны, инвестиционное право регулирует отношения, которым свойственны начала равенства субъектов (инвесторов), ведь инвестиции – это такой инструмент, который позволяет всем участникам реализовывать свои цели всеми доступными для них средствами. С другой стороны, инвестиционным правом используется и императивный метод регулирования (здесь следует иметь в виду, что государство, регулируя инвестиционные отношения, не только устанавливает ограничения и пределы в инвестировании, но и предоставляет льготы и преференции для инвесторов (например, для инвесторов, осуществляющих деятельность в приоритетных секторах экономики). Следовательно, в регулировании правоотношений особое значение приобретают общие дозволения и общие запреты, именно они играют роль интегрирующих элементов в системе права.

§5. Инвестиционное право и предпринимательское право

Прежде чем говорить о соотношении инвестиционного и предпринимательского права, нужно ответить на вопрос о том, какое место занимает предпринимательское право в системе права. Примечательно, что, возникнув в начале ХХ в., дискуссии по поводу предпринимательского (хозяйственного) права не утихают до сих пор. В теории советского права хозяйственное право не просто признавалось самостоятельной отраслью права, оно занимало одно из ведущих мест в системе права. В литературе выделяются три «школы хозяйственного права»: 1) в 20-е г.г. XX в. – «двухсекторная теория права», основоположником которой являлся П.И. Стучка, который считал, что наличие в стране частного сектора в экономике страны обусловливает существование гражданского права, а наличие социалистического сектора – хозяйственного права, при этом государственный сектор и хозяйственное право должны стать преобладающими и постепенно вытеснить и частный сектор и гражданское право; 2) 30-е г.г. XX в. – школа «единого хозяйственного права», основоположники которой Л.Я. Гинцбург, Е.Б. Пашуканис утверждали, что все имущественные отношения между гражданами и между социалистическими организациями должны регулироваться нормами единого хозяйственного права, основным источником которого должен стать Хозяйственный кодекс; 3) 60-е г.г. XX в. – третья школа хозяйственного права – В.В. Лаптев, В.К. Мамутов и др. доказывали необходимость единства правового регулирования хозяйственных отношений, складывающихся как при осуществлении хозяйственной деятельности (горизонтальных отношений), так и при руководстве ею (вертикальные отношения). В принципе с учетом изложенного можно сказать, что, с 90-х г.г. XX в. в России начался процесс становления и развития новой (уже четвертой) школы хозяйственного права, многочисленные сторонники которой пытаются в очередной раз обосновать самостоятельность и единство хозяйственного (предпринимательского) права.

За свою историю развития теория хозяйственного права достигла «наивысшего расцвета» в 60-80 г.г. XX в., этому предшествовала большая дискуссия о хозяйственном праве, которая проходила в конце 50-х – начале 60-х годов, в период подготовки к разработке Основ гражданского законодательства: в центре внимания оказался вопрос о том должно ли гражданское законодательство регулировать имущественные отношения между всеми субъектами (гражданами и предприятиями) или только отношения с участием граждан, а отношения между предприятиями и другими юридическими лицами следует выделить в самостоятельную отрасль (хозяйственное право). С.С. Алексеев подчеркивает, что идея единого хозяйственного права имела некоторые, в основном идеологические, основания в условиях советского общества, в обстановке господства плановой, административно-командной экономики, когда в принципе отрицалось частное право; ныне же эта идея лишена подобных предпосылок, так как она не согласуется с тенденцией формирования гражданского общества, цивилизованной рыночной экономики. Поэтому неудивительно, что сторонники этой концепции обосновывают комплексную природу данной правовой отрасли, объявляя ее единственным правовым регулятором экономического оборота и имущественных отношений, сочетающим в себе властные, публично-правовые начала с некоторыми частно-правовыми подходами. Е.А. Суханов, будучи противником концепции единого хозяйственного права, признает беспочвенными попытки хозяйственного права преобразоваться с учетом времени в некое предпринимательское право.

Мы считаем, что хозяйственное право, точнее сказать, предпринимательское право, в настоящее время представляет собой комплексную отрасль права. Однако у этой теории мало сторонников, ученые предпочитают доказывать самостоятельность того или иного правового образования, чем согласиться с существованием в системе права комплексных отраслей права. С нашей точки зрения, в этом и заключается основная причина, по которой приверженцы единства предпринимательского (хозяйственного) права не желают уступать свои позиции и продолжают доказывать то, что доказать невозможно (одновременно, говоря о самостоятельности предпринимательского права, признавать его комплексную природу).

Вместе с тем, есть и сторонники идеи о признании предпринимательского права комплексной отраслью права. В частности, Н.Ю. Круглова, Е.П. Губин, П.Г. Лахно; О.С. Иоффе говорит о хозяйственном праве как о некоем комплексном образовании. М.К. Сулейменовым высказывается мнение о том, что предпринимательское право следует понимать двояко: в узком смысле, предпринимательское право представляет собой часть гражданского права; в то же время предпринимательское право можно понимать в широком смысле как комплексное образование, объединяющее нормы различных отраслей права (гражданского, административного, финансового, таможенного, трудового и др.).

Итак, предпринимательское право – комплексная отрасль права, объединяющая нормы различных отраслей права. Тогда что же представляет собой инвестиционное право? Несмотря на разнообразие мнений в отношении предпринимательского права, исключительное единодушие проявляют ученые в отношении инвестиционного права: под ним понимают институт предпринимательского права (независимо от того, признают ли предпринимательское право самостоятельной отраслью права, подотраслью гражданского права или комплексной отраслью права). При этом большее внимание уделяется этому вопросу представителями предпринимательского (хозяйственного) права, которые выделяют в качестве института предпринимательского права и именуют его «правовое регулирование инвестиционной деятельности» или «правовые и экономические основы инвестиционной деятельности», но никак не инвестиционное право.

Конечно, если исходить из того, что предмет предпринимательского права – отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности, тогда вполне объяснимо, что в состав предпринимательского права входит институт правового регулирования инвестиционной деятельности. Наряду с ним, в качестве правовых институтов предпринимательского права выделяют «правовое регулирование рынка ценных бумаг», «правовое регулирование банковской деятельности», «правовое регулирование страховой деятельности», «правовое регулирование внешнеэкономической деятельности» и др. Как видим, в основу разграничения правовых институтов положен такой критерий как вид предпринимательской деятельности, но такое деление является достаточно условным, потому что различные виды деятельности и соответственно правовые институты могут переплетаться настолько, что практически невозможно будет определить, где какой из них. Участие инвестора во внешнеэкономической деятельности или в страховой деятельности приводит к тому, что эти виды предпринимательской деятельности также становятся и видами инвестиционной деятельности. Например, инвестиционная деятельность на рынке ценных бумаг – это вид инвестиционной деятельности, но всегда ли однозначно ее можно признать видом предпринимательской деятельности, это еще вопрос (поскольку отношения, в которых участвуют не предприниматели, а, например, индивидуальные инвесторы на рынке ценных бумаг, к предпринимательским не относятся, но, безусловно, являются инвестиционными). Также можно выделить ряд институтов, которые не могут входить в состав предпринимательского права, но являются институтами инвестиционного права (это такие институты, как государственное инвестирование, государственное заимствование, инвестирование в сфере образования и науки и т.п.).

Сложность разрешения данной ситуации определяется различиями в понимании вопроса о месте предпринимательского права в системе права. Если исходить из положений наиболее распространенной в теории права концепции одномерного строения системы права, то предпринимательское право – это подотрасль гражданского права, в свою очередь, инвестиционное право представляет собой институт предпринимательского права. Однако такой подход имеет больше недостатков, чем преимуществ, поэтому исходя из признания идеи многомерности системы права, мы считаем, что предпринимательское право – это самая крупная комплексная отрасль в системе права. Инвестиционное право, возникнув в недрах предпринимательского (торгового, коммерческого, хозяйственного) права, в процессе дальнейшего развития отделилось от предпринимательского права и на настоящий момент оформилось в новую комплексную отрасль права.

В общем, инвестиционное и предпринимательское право – это комплексные отрасли права, находящиеся на различных уровнях своего развития (инвестиционное право – это более молодая отрасль, а предпринимательское право – уже сложившаяся и устоявшаяся), что вызвано не только причинами объективного характера, но и недостаточной изученностью инвестиционного права и составляющих его институтов.

§6. Соотношение инвестиционного права со смежными отраслями права

Инвестиционное право как комплексная отрасль права тесно взаимосвязана с различными отраслями права. Это обусловлено тем, что все отрасли права как составные элементы системы права имеют точки соприкосновения и взаимодействуют между собой. Многоуровневость системы права предполагает и возникновение разноуровневых связей в зависимости от того, между основными отраслями права и комплексными отраслями права они складываются либо между комплексными отраслями права.

Инвестиционное и гражданское право – гражданское право для инвестиционного права – это так называемая «материнская» отрасль, или «место основной прописки» инвестиционно-правовых норм. Значительная часть инвестиционных отношений – это гражданско-правовые отношения, однако те из них, которые основаны на власти подчинении, а не на равенстве сторон, – это инвестиционные публично-правовые отношения. Следовательно, разграничение между инвестиционным и гражданским правом проводится по методу правового регулирования.

Инвестиционное и административное право – их различия обусловлены как предметом, так и методом правового регулирования. Инвестиционные отношения, регулируемые с помощью императивного метода, представляют собой инвестиционные публично-правовые отношения, те из них которые возникают в сфере исполнительной власти (государственного управления) – это административные отношения. К ним относятся инвестиционные отношения государственного управления и государственного регулирования инвестиционной деятельности, в том числе отношения лицензирования, сертификации, государственной поддержки инвестиций, административной ответственности инвесторов и т.п.

Инвестиционное и международное публичное право – взаимодействие инвестиционного и международного права привело к появлению такого смежного института как международное инвестиционное публичное право. В сферу регулирования международного инвестиционного публичного права входят инвестиционные отношения, складывающиеся между субъектами международного публичного права, в первую очередь, это отношения между государствами, международными организациями и другими субъектами международного публичного права в сфере иностранных инвестиций.

§

Инвестиционное и международное частное право – в основе их разграничения также лежат два критерия – предмет и метод правового регулирования, но в отличие от международного публичного права здесь международные инвестиционные частно-правовые отношения возникают между субъектами международного частного права по поводу иностранных инвестиций. В результате их взаимодействия сложился смежный правовой институт – международное инвестиционное частное право.

Инвестиционное и финансовое право – общность инвестиционного и финансового права обусловлена широким участием государств и различных международных финансовых организаций (МБРР, МФК, МАР, МАГИ и др.) в инвестиционной деятельности, при этом специфическую группу инвестиционных отношений составляют отношения, возникающие при планировании и реализации государственных (бюджетных) инвестиций. Как следствие в рамках инвестиционного и финансового права образовались смежные правовые институты – государственного заимствования, государственного (бюджетного) инвестирования и т.д.

Инвестиционное и горное право – инвестиционное и горное право также взаимосвязаны, поскольку инвестиционные отношения в сфере недропользования составляют предмет регулирования обеих отраслей права. В процессе их взаимодействия появились такие смежные правовые институты, как правовое регулирование инвестиций в сфере недропользования, право недропользования инвесторов, инвестиционные контракты на недропользование – концессия недр, соглашение о разделе продукции, сервисный контракт и т.п.

Наконец, инвестиционное право взаимодействует с уголовным правом (уголовная ответственность инвесторов за нарушение законодательства); с трудовым правом (дисциплинарная и материальная ответственность инвесторов); с экологическим правом (соблюдение инвесторами экологических требований при осуществлении деятельности); с земельным правом (право землепользования инвесторов); и т.д. Если при характеристике основной отрасли права главной является проблема отграничения одной отрасли права от другой, то при характеристике комплексной отрасли права важно показать ее взаимодействие и взаимосвязь со смежными отраслями права.


§7. Функции инвестиционного права

. В условиях общества «открытого типа» с многопартийной политической системой какая-либо идеологическая направленность права неприемлема, или даже бесполезна, тогда как в условиях общества «закрытого типа» доминирующая роль марксистко-ленинской идеологии нуждалась в правовом обеспечении и поддержке.

В настоящее время сохранилось основное деление функций права на регулятивную и охранительную. Право выступает одним из основных регуляторов общественных отношений, поскольку устанавливает определенные правила поведения, и тем самым регулирует общественные отношения (регулятивная функция). Охранительная функция права проявляется в том, что право само себя защищает, в случае нарушения правовых предписаний наступают соответствующие негативные для нарушителя правовые последствия. Действительно, право выполняет регулятивную и охранительную функции, но, на наш взгляд, здесь нельзя недооценивать значение воспитательной функции права. Наряду с тем, что право регулирует общественные отношения и обеспечивает исполнение правовых норм мерами государственного принуждения, оно также воспитывает граждан в духе уважения к закону и добровольного исполнения его предписаний. В современных условиях всеобщего правового нигилизма воспитательная роль права особенно высока. Только с помощью установления охранительных норм, определяющих наступление юридической ответственности, невозможно обеспечить исполнение правовых предписаний, необходимо в полном объеме реализовывать назначение права как особого социального явления. Не суть важно, какое определение будет дано этой функции (если термин «воспитательная» представляется не совсем удачным), объективно необходимо создать соответствующие условия для формирования у граждан уважения к закону и стремления к его надлежащему исполнению.

Таким образом, инвестиционное право выполняет регулятивную, охранительную и воспитательную функции. Регулятивная функция инвестиционного права обусловлена тем, что инвестиционное право определяет порядок и основания осуществления инвестиций. Охранительная функция инвестиционного права заключается в том, что инвестиционное право стоит на страже субъективных прав и обязанностей инвесторов и других участников инвестиционных отношений и способствует их восстановлению. Воспитательная функция инвестиционного права проявляется в том, что инвестиционное право воспитывает у граждан уважение к закону, поскольку в цивилизованном обществе законопослушность – это норма, а не исключение.

§8. Принципы инвестиционного права

Наряду с определением специфики предмета и метода правового регулирования инвестиционного права не менее значимым представляется характеристика его основных принципов. Принципы инвестиционного права представляют собой такие идеи и наиболее существенные моменты, нашедшие свое воплощение в праве, с учетом которых осуществляются регламентация и регулирование инвестиционных отношений.

В теории права признано, что общеправовые принципы права находят свое выражение в Конституции как в основном законе государства. В частности, в Конституции РК закреплены такие принципы, как: демократизм, народовластие, верховенство Конституции и законов, идеологическое и политическое многообразие, равенство всех форм собственности, уважение принципов и норм международного права, уважение прав и свобод личности, равноправие, правосудие (ст.ст. 1, 3, 4, 5, 6, 8, 12, 13 Конституции РК от 30 августа 1995 г.). Однако, выделение в качестве принципа права – идеологическое и политическое многообразие, вряд ли целесообразно, то же самое относится и к принципу уважения принципов и норм международного права, скорее всего, имеются в виду принципы внутренней и внешней политики государства. В отношении последнего положения требуется уточнение – правильнее было бы сформулировать его как принцип приоритета международных норм перед нормами национального права.

Общеправовые принципы в свою очередь определяют принципы, свойственные отдельным отраслям права. Так, например, принципы гражданского права, закрепленные в Гражданском кодексе РК (ст. 2): принцип равенства участников регулируемых гражданским законодательством отношений; принцип неприкосновенности собственности; принцип свободы договора; принцип недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела; принцип беспрепятственного осуществления гражданских прав; принцип обеспечения восстановления нарушенных гражданских прав; принцип судебной защиты гражданских прав; напрямую обусловлены общеправовыми принципами равноправия, равенства форм собственности, уважения прав и свобод личности, правосудия; косвенно – принципами демократизма, верховенства права и законности. Другое дело принципы комплексных отраслей права, которые могут носить как частно-правовой, так и публично-правовой характер, и одновременно составлять единую систему принципов той или иной комплексной отрасли права.

Под принципами права понимаются основные идеи и начала его становления и развития. Поэтому наряду с признанием объективности процесса формирования принципов права, следует учитывать и динамический характер тех экономических и социальных закономерностей, которые предопределяют их содержание. Вследствие изменения закономерностей общественного развития происходит изменение и основных правовых принципов, потому что они обусловлены характером существующих в данном обществе экономических отношений. Сказанное, в первую очередь, относится к основным (фундаментальным) отраслям права, отдельные принципы которых существовали в период социализма и были заменены другими, более точно отражающими объективные законы развития экономики, в условиях становления и развития рыночных отношений (так называемые, социалистические принципы административно-командной системы).

Быстро развивающиеся рыночные отношения породили к жизни не только новые принципы классических (или традиционных) отраслей права, но целые правовые институты, подотрасли и отрасли права. С момента обретения независимости в Республике Казахстан произошла структурная перестройка всей системы права, одним из проявлений которой стало формирование инвестиционного права как комплексной отрасли права.

Общеизвестно, что принципами права выступают только те положения, которые уже воплотились в правовых нормах. В виду несовершенства инвестиционного законодательства, выражающегося в дифференциации правового регулирования различных видов инвестиционных отношений (связанных с осуществлением инвестиций; государственных (бюджетных) инвестиций; инвестиций в ценные бумаги и т.п.), выработка общих принципов инвестиционного права будет носить в большей степени теоретический характер. На наш взгляд, это существенный недостаток не только инвестиционного законодательства, но и всей системы законодательства РК. Потому что без четкого законодательного определения основных начал инвестиционной деятельности и инвестиционной политики, нельзя обеспечить нормальное функционирование экономики и социальной сферы в государстве.

Содержащиеся в нормах действующего инвестиционного законодательства принципы не имеют четкой правовой формы, и выявить их можно только с помощью анализа основных его положений. Следует заметить, что эти принципы различны по своему содержанию и составляют самостоятельные группы отраслевых принципов правовых институтов инвестиционного права. В частности, в рамках осуществления инвестиций, можно выделить следующие принципы: принцип свободного выбора инвестором форм и способов осуществления деятельности; принцип полной и безусловной защиты прав инвесторов; принцип гарантии использования доходов; принцип обеспечения гласности деятельности государственных органов в отношении инвесторов; принцип гарантии прав инвесторов при национализации и реквизиции. Также в качестве отраслевого принципа можно назвать принцип приоритета норм международных договоров (соглашений) перед нормами национального инвестиционного законодательства.

Все указанные принципы являются внутриотраслевыми, характерными для различных правовых институтов инвестиционного права. В рамках любого из правовых институтов можно выделить присущие только им принципы, например, для института государственного инвестирования характерен принцип рационального и эффективного использования ограниченных государственных средств; для института государственной поддержки инвестиций – принцип предоставления преференций и т.д.

Вместе с тем, некоторые из этих принципов носят межотраслевой характер, в частности принцип приоритета норм международных договоров (соглашений) перед нормами национального законодательства, согласно которому, если международным договором, ратифицированным Республикой Казахстан, установлены иные положения, чем те, которые предусмотрены национальным законодательством, то применяются положения международного договора. Межотраслевым принципом также выступает принцип охраны окружающей среды, который имеет большое значение не только для экологического права и природоресурсных отраслей (земельное, водное, горное, лесное и др.), но и для инвестиционного права, в силу того, что интенсивное недропользование и развитие производства товаров и услуг, не должны вести к нарушению сложившейся в стране экологической системы.

Свое воплощение в инвестиционном праве находят не только межотраслевые, но и общеправовые принципы. Например, такие как: принципы демократизма, верховенства права, законности, равноправия, равенства всех форм собственности, уважения прав и свобод личности, правосудия. Указанные принципы обусловливают и определяют характерные особенности принципов инвестиционного права, в частности, принцип уважения прав и свобод личности нашел свое выражение в принципе полной и безусловной защиты прав и интересов инвесторов; и т.п.

К числу основных принципов инвестиционного права можно отнести принцип равенства субъектов инвестиционного права,так как он оказывает влияние на все содержание инвестиционного права. Выражается данный принцип в равенстве прав инвесторов на осуществление инвестиционной деятельности. В отличие от гражданского права, в инвестиционном праве он проявляется своеобразно, потому что одни группы субъектов инвестиционного права обладают большим объемом прав, чем другие. Но, несмотря на это, принцип равенства инвесторов в качестве основного закреплен в Законе РК «Об инвестициях».

Другим гражданско-правовым принципом, характерным и для инвестиционного права, выступает принцип свободы договора. Принцип свободы договора пронизывает всю систему гражданского права, в частности, и систему права, в целом. Если в условиях административно-командной системы он не получил должного развития в силу того договоры носили, как правило, плановый характер, то в условиях рыночных отношений он проявляется наиболее полно. Вместе с тем, свобода договора не является безграничной, она существует в определенных естественных рамках, определенных критериями справедливости, добросовестности и разумности. В инвестиционном праве принцип свободы договора, наряду с общегражданскими особенностями, обладает и другими специфическими чертами, обусловленными тем, что рыночные отношения (в том числе, и инвестиционные отношения) – это не только гражданско-правовые (или частно-правовые) отношения, но и публично-правовые. Поэтому в частно-правовых инвестиционных отношениях свобода договора проявляется в полном объеме, а в публично-правовых инвестиционных отношениях – в ограниченном.

Следующий принцип – принцип свободы выбора инвестором объекта инвестиций. Согласно действующему законодательству об инвестициях, он заключается в том, что инвестиции могут вкладываться в любые объекты и виды деятельности, кроме случаев, предусмотренных законодательными актами. Наряду с этим, законодательством устанавливается конкретный перечень видов деятельности, инвестирование в которые стимулируется путем предоставления преференций. В целом, этот принцип должен означать, что инвестор вправе выбрать любой объект или вид деятельности для реализации инвестиций (кроме объектов или видов деятельности, прямо запрещенных действующим законодательством).

Важнейший принцип инвестиционного права – принцип самостоятельного осуществления инвестором своей деятельности. Он включает в себя: право инвестора владеть, пользоваться и распоряжаться объектами инвестиций, а также результатами инвестиционной деятельности; право приобретать любое имущество, необходимое для осуществления инвестиционной деятельности, без ограничений (если это не противоречит действующему законодательству); невмешательство во внутрихозяйственную деятельность инвестора со стороны государства, государственных органов или должностных лиц; самостоятельная ответственность инвестора по своим обязательствам; и т.п. Наиболее полно данный принцип находит свое выражение в законодательстве об инвестициях в виде государственных гарантий осуществления инвестиционной деятельности.

Принцип защиты прав и законных интересов инвесторов – в настоящее время получил закрепление в отношении всех групп инвесторов (тогда как ранее он распространялся лишь на иностранных и утвержденных инвесторов). Данный принцип выражается в гарантиях государства по защите инвестиций, прибыли (дохода), дивидендов, прав и интересов инвесторов; гарантий защиты от незаконных действий (бездействия) должностных лиц и обеспечения гласности деятельности государственных органов в отношении инвесторов.

Принцип взаимовыгодности инвестиций (или оптимального сочетания общегосударственных интересов и интересов инвесторов) – заключается в том, чтобы инвестиционная деятельность приносила не только прибыль (доход) инвестору, но и способствовала организации новых предприятий, созданию новых или дополнительных рабочих мест, увеличению производства товаров и услуг и повышению их качества и т.п.

Среди принципов инвестиционного права административно-правового характера можно выделить: принцип государственного регулирования инвестиционной деятельности. Особенности и содержание данного принципа обусловлены спецификой самого государственного регулирования, так как государство, оказывая воздействие на инвестиционную деятельность, использует как прямые (административные), так и косвенные (экономические) методы регулирования. Принципы государственного регулирования инвестиционной деятельности и стимулирования прямых инвестиций в приоритетных секторах экономики, наряду с принципом привлечения новых инвестиций в экономику Республики Казахстан относятся к общеотраслевым принципам инвестиционного права в виду того, что они определяют основные направления государственной инвестиционной политики. То же самое можно сказать и о принципах прямого государственного управления государственными инвестициями и стимулирования отечественных товаропроизводителей.

Таким образом, в инвестиционном праве есть основные (общеотраслевые) принципы, охватывающие все институты инвестиционного права; и другие (внутриотраслевые) принципы, которые характерны для одного или нескольких институтов инвестиционного права.

§9. Система инвестиционного права

Систему инвестиционного права как комплексной отрасли права составляют правовые институты, различающиеся между собой по объему и характеру воздействия на инвестиционные отношения. При этом институты инвестиционного права характеризуются тем, что образующие их нормы одновременно с этим составляют предмет регулирования других (основных) отраслей права. Дифференциация правовых институтов в рамках комплексной отрасли права производится с учетом того, насколько специфична и самостоятельна та или иная группа (совокупность) правовых норм. Сами правовые институты могут быть сгруппированы в две большие общности, получившие в теории права название «части» отрасли права – общая и особенная. Общепризнано, что общую часть составляют институты, отражающие сущность той или иной отрасли права, ее основополагающие идеи и начала, тогда как особенную часть образуют институты, показывающие отдельные специфические особенности отдельно взятой отрасли права.

Следовательно, общая часть инвестиционного права состоит из институтов и норм, определяющих основные начала осуществления инвестиционной деятельности, основные принципы и методы регулирования инвестиционных отношений. В частности, система общей части инвестиционного права включает следующие правовые институты, раскрывающие ее сущность как комплексной (вторичной) отрасли права: инвестиции (понятие и виды); правовой режим инвестиций; гарантии инвестиций; инвестиционные риски; инвестиционные правоотношения (субъекты, объекты и содержание); инвестиционная деятельность (понятие, признаки и виды); государственное регулирование инвестиционной деятельности; ответственность за нарушение инвестиционного законодательства. Наряду с этим, в общей части инвестиционного права находят свое выражение предмет и метод правового регулирования инвестиционного права, принципы инвестиционного права, функции и источники инвестиционного права, соотношение инвестиционного права со смежными отраслями права, система инвестиционного законодательства и другие важные для всей отрасли права вопросы.

Институты особенной части, иначе называемые как специальные правовые институты, призваны регулировать отдельные аспекты или виды отношений. Поэтому особенную часть инвестиционного права составляют такие правовые институты как: правовое регулирование инвестиций в сфере недропользования; правовое регулирование инвестиций на рынке ценных бумаг; правовое регулирование инвестиций в банковской сфере; правовое регулирование иностранных инвестиций; международно-правовое регулирование иностранных инвестиций; инвестиционный договор (понятие и особенности); заключение, изменение и расторжение инвестиционного договора; инвестиционный проект (разработка и реализация); инвестиционные договоры и их система (инвестиционные договоры в сфере недропользования (концессионные соглашения, соглашения о разделе продукции и сервисные контракты); внешнеэкономический инвестиционный договор; договор государственного займа; договор банковского займа; договор лизинга; инвестиционные сделки на рынке ценных бумаг); защита прав инвесторов и разрешение инвестиционных споров. Наряду с этим, в систему инвестиционного права входят институт правового регулирования бюджетных инвестиций; институты бюджетных инвестиционных проектов и бюджетных инвестиционных программ; институт бюджетного кредитования; институт государственного заимствования и долга, а также институты правового регулирования инвестиций в некоммерческой сфере (образования, науки и т.п.).

Говоря о системе инвестиционного права, нужно особо подчеркнуть, что взаимосвязь между общей и особенной частями проявляется в том, что основные положения общей части влияют на инвестиционное право как отрасль, способствуя совершенствованию правового регулирования инвестиционных отношений, а также развивая понятийный и категориальный аппарат инвестиционного права. В свою очередь, институты, составляющие особенную часть, теснее и конкретнее связаны с практикой правового регулирования инвестиционных отношений, они самым непосредственным образом влияют на инвестиционную деятельность, способствуя повышению ее эффективности, что, в конечном счете, отражается на дальнейшем развитии, как отдельных институтов, так и инвестиционного права в целом.

Тема 2. Инвестиционное законодательство

§1. История возникновения и развития инвестиционного законодательства

Для определения общих закономерностей и основных тенденций развития инвестиционного законодательства нашей страны и зарубежных стран необходимо исследование истории его возникновения и становления как самостоятельной отрасли законодательства.

Появление самого термина «инвестиции» относится к началу XVIII в., изначально, только как финансовой категории, представляющей собой свободные денежные средства, используемые для получения дохода. В этот период шотландские инвесторы стали приобретать фермерские земли на американском западе с целью будущего обогащения, и заложили тем самым основу для становления и развития примитивного и достаточно рискованного на то время рынка Америки. Первыми инвестиционными компаниями были фонды закрытого типа. В 1822 г. король Бельгии Вильям I создал первый, как сейчас принято называть, инвестиционный траст, который был зарегистрирован в Брюсселе и позволил осуществлять инвестиции посредством предоставления займов иностранным государствам. Одним из старейших фондов закрытого типа, из существующих на сегодня, является Иностранный и колониальный инвестиционный траст, образованный в Лондоне в 1868 г. В 80-х годах XIX в. инвестиционные трасты появились в Шотландии и Англии, впоследствии они преобразовывались в компании, акции которых уже свободно продавались, что способствовало увеличению числа инвесторов, участвующих в инвестировании, в частности, и дальнейшему развитию инвестиционных отношений, в целом.

Среди первых специальных законодательных актов, регламентирующих осуществление инвестиционной деятельности, были принятые в США Закон об инвестиционных компаниях и Закон о консультантах по инвестициям от 1940 г. Первый закон направлен на защиту инвесторов, приобретающих акции инвестиционных компаний, второй – на защиту инвесторов от потенциальных злоупотреблений со стороны консультантов по инвестициям, которых нанимают инвесторы для профессиональной разработки варианта вложения денег. Но оба этих закона являются скорее вспомогательными актами, а основу инвестиционного законодательства США составляют Законы о ценных бумагах 1933 г. и о фондовых биржах 1934 г. Закон о ценных бумагах был принят для обеспечения открытости информации о новом выпуске ценных бумаг и предотвращения будущих крахов фондовых бирж, аналогичных краху 1929-1932 г.г. В основном законодательство США о ценных бумагах регламентирует защиту прав и интересов как реально действующих инвесторов, так и потенциальных инвесторов на рынке ценных бумаг.

То же самое характерно и для большинства развитых стран, где законодательство о рынке ценных бумаг входит в состав инвестиционного законодательства, в виду того, что инвестиции в ценные бумаги более распространены, чем инвестиции в другие объекты (так называемые, реальные активы). Да и исторически сложилось так, что именно инвестиции в ценные бумаги первыми получили законодательное закрепление в качестве таковых.

Однако если инвестиции в ценные бумаги появляются практически одновременно с самими ценными бумагами, то инвестирование в иные объекты, в частности, в разработку месторождений полезных ископаемых, началось еще в древности, и тогда же были сделаны первые попытки по правовому регулированию инвестиционной деятельности в этой сфере.

Основные начала современной концессионной системы предоставления участков недр в пользование впервые закладываются в Афинском государстве. Недра находились в государственной собственности, и всем желающим предоставлялась возможность заниматься разведкой полезных ископаемых, а по заявлению о найденных полезных ископаемых и при условии уплаты в государственную казну, сверх единовременного взноса за право недропользования, части полученной прибыли, государство предоставляло определенную площадь (горный отвод) для добычи полезных ископаемых. Следовательно, в этот период были сформулированы такие основные принципы пользования недрами, как горная свобода; принцип отделения права на поверхность земли от права на ее недра; принцип платности пользования недрами и закреплено право первооткрывателя.

В Римском государстве, наряду с концессионной системой, существовала и акцессионная система пользования недрами. Римские юристы считали, что право собственности на землю распространяется и на ее недра, в силу того, что минералы (по