Денежный характер, наличие финансовых фондов, директивный характер, безэквивалентность, односторонний характер — КиберПедия

Министерство индустрии и новых технологий РК (в том числе, Комитет геологии и недропользования и Комитет по инвестициям) и его территориальные органы образуют систему органов специального государственного управления недрами. Наряду с этим, в компетенцию органов специального управления недрами входят вопросы, связанные с осуществлением инвестиционной деятельности в сфере недропользования. Как уже говорилось выше, был опыт передачи в ведение одного государственного органа (Агентства по инвестициям) вопросов регулирования и инвестиционной деятельности в области недропользования, но это не привело к позитивному результату: государственное регулирование не может быть эффективным, если оно не является целостным в рамках одной, четко определенной области; искусственный разрыв полномочий с переадресацией их органам различной ведомственной подчиненности не может быть признан целесообразным. Например, постановлением Правительства РК от 14 ноября 2002 г. было поручено Министерству индустрии и торговли РК проводить мониторинг исполнения заключенных контрактов на проведение операций по недропользованию и нефтяных операций, соглашений о разделе продукции на предмет соблюдения требований законодательства об обязательном приобретении товаров, работ и услуг отечественных производителей при проведении указанных операций на территории РК. При этом Правительство РК обязало Министерство энергетики и минеральных ресурсов РК в установленном законодательством порядке обеспечить предоставление Министерству индустрии и торговли РК: необходимой информации по исполнению заключенных контрактов на предмет соблюдения требований законодательства об обязательном приобретении товаров, работ и услуг отечественных производителей при проведении указанных операций на территории Казахстана; проектов заключаемых контрактов на проведение операций по недропользованию и нефтяных операций для предварительного согласования на предмет соблюдения в указанных контрактах в качестве обязательного условия привлечение товаров работ и услуг отечественных производителей.

Для обеспечения рационального и комплексного использования недр государством определяются единые для всех субъектов правила заключения, исполнения и расторжения контрактов на недропользование, устанавливаются обязанности и закрепляются права недропользователей, а также предоставляются гарантии защиты прав недропользователей.

В то же время законы рынка диктуют новые подходы к определению сущности и пределов государственного управления, к изменению соотношения «государственное управление – государственное регулирование» в пользу последнего. В сфере пользования недрами, это проявилось в появлении новой конструкции «права недропользования» как вещного права, аналогичного другим вещным правам, таким как право собственности, хозяйственное ведение, землепользование, и это право получило развернутое закрепление в законодательстве РК.

Таким образом, правовое регулирование инвестиций в сфере недропользования преимущественно осуществляется на началах власти подчинения, а не началах равенства сторон. Поэтому дальнейшее развитие и совершенствование государственного регулирования инвестиционной деятельности в этой области должно идти по пути постепенной замены публично-правовых средств регулирования – частно-правовыми.

§2. Особенности правового регулирования инвестиций на рынке ценных бумаг

Важной составляющей частью государственного регулирования инвестиций выступает выпуск в обращение государственных ценных бумаг. Так, постановлением от 3 апреля 2009 г. № 466 Правительством РК утверждены Правила выпуска, размещения, обращения, обслуживания и погашения государственных казначейских обязательств РК. Казначейские обязательства являются государственными эмиссионными ценными бумагами, эмитируемыми Министерством финансов РК от лица Правительства РК. Перечень видов казначейских обязательств включает в себя: 1) краткосрочные казначейские обязательства; 2) среднесрочные казначейские обязательства; 3) долгосрочные казначейские обязательства; 4) среднесрочные индексированные казначейские обязательства; 5) долгосрочные индексированные казначейские обязательства; 6) долгосрочные сберегательные казначейские обязательства; 7) специальные среднесрочные казначейские обязательства.

Если говорить в целом о рынке ценных бумаг, то одним из основных направлений совершенствования государственного регулирования в этой области является формирование системы государственного регулирования фондового рынка, позволяющей обеспечить эффективную защиту прав и охраняемых законом интересов инвесторов. Для реализации этой задачи считаем, необходимо завершить работу по разработке и принять наконец-то Закон РК «О защите прав инвесторов на рынке ценных бумаг». Следует сказать, что аналогичный Закон был принят в РФ 5 марта 1999 г., с целью обеспечения государственной и общественной защиты прав и законных интересов физических и юридических лиц, объектом инвестирования которых являются эмиссионные и ценные бумаги (инвесторов), а также определения порядка выплаты компенсаций и предоставления иных форм возмещения ущерба инвесторам, причиненного противоправными действиями эмитентов и других участников рынка ценных бумаг на рынке ценных бумаг.

Наряду с определенными успехами и достижениями в области фондовой деятельности государству все еще не удается реально активизировать фондовый рынок и вовлечь в инвестиционный процесс всех возможных (потенциальных) участников, как эмитентов ценных бумаг, так и инвесторов. В частности, Правительством РК в числе одной из основных объективных причин, негативно повлиявших на развитие казахстанского рынка ценных бумаг, называется глобальный финансовый кризис развивающихся рынков, разразившийся в конце 1997 г.. В России мировой финансовый кризис оказал свое влияние на рынок государственных ценных бумаг, что проявилось в росте процентных ставок по государственным краткосрочным облигациям, снижении ликвидности государственных краткосрочных облигаций и облигаций федерального займа; все это, констатирует В.П. Кураков, в свою очередь, привело к оттоку денежных средств с рынка государственных ценных бумаг на валютный рынок.

Хотелось отметить общность проблем, стоящих перед казахстанским и российским рынками ценных бумаг. И одна из них – незначительная представленность ценных бумаг отечественных предприятий на фондовом рынке. В то время как, в развитых странах подобные ценные бумаги составляют основную часть рынка ценных бумаг. В США, например, они составляют на фондовом рынке около 70%. По прогнозам специалистов в 2000 г. оборот ценных бумаг предприятий может составить от 30 до 80 миллиардов долларов CШA. К числу проблем, серьезно ограничивающих конкуренцию на рынке ценных бумаг России и ущемляющих интересы отдельных финансовых организаций, А.Ю. Алимов относит административные барьеры, необоснованные преференции, злоупотребление доминирующим положением органов исполнительной власти.

В подтверждение сказанному – фондовый рынок России, противоречивость которого, с точки зрения В.П. Куракова, обусловлена тем, что существовало негласное соперничество между двумя точками зрения, а именно Министерства финансов и Центрального банка России, которые соответственно ориентировались на американскую и германскую модели фондового рынка, хотя различия между ними существенные. Так, в CШA основным видом ценных бумаг выступают именные сертификаты акций, отличающиеся от других видов ценных бумаг тем, что передача права собственности на акции осуществляется путем бухгалтерских записей; основным видом германской модели фондового рынка являются акции на предъявителя, имеющие купоны, предоставляющие право на получение дивидендов. К числу преимуществ германской системы можно отнести то, что передача права собственности на акции является простой формальностью. Наряду с этим, следует особо подчеркнуть, что любая из известных моделей фондового рынка имеет как достоинства, так и недостатки, что необходимо учитывать при формировании собственной модели рынка ценных бумаг.

§3. Правовое регулирование инвестиций в банковской сфере

В сферу государственного регулирования инвестиционных отношений входят отношения, возникающие в процессе государственного заимствования уполномоченными органами РК и негосударственного заимствования резидентами РК, а также в процессе управления государственным и гарантированным государством долгом. Государство как никто другой в системе рыночных отношений может воздействовать на динамику и качество развития инвестиционного процесса, причем одним из необходимых инструментов регулирования является активное вовлечение банковских институтов как наиболее мобильных и гибких агентов рыночной экономики, обладающих достаточными финансовыми ресурсами, организационным и интеллектуальным потенциалом; эффективность активного использования возможностей банков показывает опыт развитых западных стран при предоставлении кредитов и займов по государственной линии. Такие займы и кредиты от международных финансовых организаций, предоставляемые РК, составляют значительную часть всех поступающих в экономику страны иностранных капиталовложений.

Действующим законодательством предусматривается порядок участия республиканского бюджета в реализации проектов, софинансируемых средствами займов и грантов международных финансовых и экономических организаций и стран-доноров в рамках официальной помощи развитию РК. Софинансирование проектов из республиканского бюджета на возвратной основе осуществляется Министерством финансов РК путем: прямого финансирования конечных заемщиков; предоставления банкам второго уровня целевых кредитов для последующего кредитования ими конечных заемщиков; кредитования конечных заемщиков с определением обслуживающего банка агента. При этом законодательством устанавливается, что в случаях, предусмотренных постановлениями Правительства, софинансирование таких проектов может осуществляться и на безвозвратной основе.

Банки являются активными участниками инвестиционной деятельности на рынке ценных бумаг, поскольку имеют право выполнять инвестиционные операции на рынке ценных бумаг и приобретать ценные бумаги других эмитентов. В частности, такие банки, которые специализируются на операциях с ценными бумагами, называют инвестиционными банками. Деятельность инвестиционных банков состоит в следующем: 1) размещение собственных ценных бумаг или ценных бумаг, эмитированных другими хозяйствующими субъектами (образуются финансовые ресурсы, необходимые эмитенту); 2) купля-продажа ценных бумаг на вторичном рынке (перераспределяется финансовые ресурсы). К числу наиболее распространенных операций инвестиционных банков относят андеррайтинг (соглашение между эмитентом и инвестиционным банком о гарантии размещения ценных бумаг, согласно которому банк скупает ценные бумаги эмитента и гарантирует ему сумму выручки от продажи ценных бумаг). В современных условиях совмещение в кредитной организации банковских операций (привлечения депозитов и предоставления кредитов) и деятельности на рынке ценных бумаг (выпуска ценных бумаг, андеррайтинга, размещения ценных бумаг компаний и торговли ими) представляет собой, так называемую, европейскую модель универсального коммерческого банка. Вместе с тем, для США характерно разделение собственно банковской и банковско-инвестиционной деятельности, которое было введено правительством США после периода экономической депрессии 1929-1933 гг., во время которой произошло банкротство до 2/3 от общего числа инвестиционных банков, до 40% коммерческих банков, активно использовавших средства вкладчиков для проведения рискованных спекулятивных операций на фондовом рынке.

В Казахстане банки вправе совмещать банковские операции с деятельностью на рынке ценных бумаг, и могут выступать как в качестве эмитента, так и в качестве профессионального участника рынка ценных бумаг. Так, в соответствии с Законом РК «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан» от 31 августа 1995 г. банки вправе осуществлять выпуск собственных ценных бумаг (за исключением акций) и отдельные виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, а именно, брокерскую и дилерскую деятельность (с государственными ценными бумагами РК и других стран, а также с производными ценными бумагами). Помимо этого, банки имеют право осуществлять следующие операции при наличии лицензии уполномоченного органа (Национального банка РК): 1) осуществление лизинговой деятельности; 2) факторинговые операции; 3) форфейтинговые операции; 4) доверительные операции и др. (п. 11 ст. 30 Закона о банках и банковской деятельности).

Следовательно, банки могут совмещать функции различных участников инвестиционной деятельности на рынке ценных бумаг: 1) эмитента (осуществляя выпуск собственных ценных бумаг (кроме акций); 2) инвестора (приобретая ценные бумаги других эмитентов за счет своих средств); 3) профессионального участника рынка ценных бумаг (выполняя функции брокера или дилера). При этом банки могут заниматься не только инвестиционной деятельностью на рынке ценных бумаг, но также и другими видами деятельности (например, лизинговой деятельностью, факторинговыми и форфейтинговыми операциями и т.д.).

Тема 9. Правовое регулирование иностранных инвестиций

§1. Национально-правовое регулирование иностранных инвестиций

Национально-правовое регулирование иностранных инвестиций играет немаловажную роль в развитии инвестиционных отношений. В основном сложилось два подхода к национально-правовому регулированию иностранных инвестиций: в странах с развитой рыночной экономикой (США, Германия, Англия, Франция) специальных законов об иностранных инвестициях нет; к деятельности иностранных инвесторов применяются те же нормы и правила, применяемые к деятельности национальных инвесторов. В странах с многоукладной экономикой (страны Африки, Латинской Америки, Азии) существует специальное законодательство об иностранных инвестициях (включающее Кодексы об иностранных инвестициях или законы об иностранных инвестициях и иные инвестиционные законы). В целом, международный опыт свидетельствует о том, что принятие специальных законов в области иностранных инвестиций, обусловлено стремлением привлечь иностранные инвестиции в экономику страны путем создания благоприятного климата и льготного режима для иностранных инвестиций. По мере экономического развития отпадает необходимость в создании особых условий для иностранных инвестиций, и специальные законы в этой области подлежат отмене. Например, Япония в первый послевоенный год приняла специальное законодательство об иностранных инвестициях, а затем эти законы были отменены (поскольку был достигнут необходимый уровень развития экономики). Соответственно, можно выявить общую тенденцию в развитии национального законодательства об иностранных инвестициях различных стран – в результате последовательно проводимой инвестиционной политики, приводящей к росту экономики и повышению благосостояния населения, происходит процесс стирания различий между правовыми режимами иностранных и национальных инвестиций. В свою очередь, это приводит к тому, что специальное регулирование в области иностранных инвестиций заменяется общим регулированием, которое обеспечивается национальным законодательством (инвестиционным, гражданским, торговым и т.п.).

В Республике Казахстан специальное законодательство об иностранных инвестициях просуществовало в течение 13 лет. Первым законодательным актом в этой области стал Закон Казахской ССР «Об иностранных инвестициях в Казахской ССР» от 7 декабря 1990 г., затем в связи с принятием 27 декабря 1994 г. Закона РК «Об иностранных инвестициях» предыдущий акт был отменен; наконец, в связи с принятием 8 января 2003 г. Закона РК «Об инвестициях» признан утратившим силу Закон РК «Об иностранных инвестициях» 1994 г. Прежнее законодательство об иностранных инвестициях содержало нормы, закреплявшие предоставление национального режима и режима наибольшего благоприятствования иностранным инвестициям; целого комплекса гарантий, предоставляемых иностранным инвестициям (от изменения законодательства, от экспроприации, от незаконных действий государственных органов и должностных лиц и др.); а также возможность установления дополнительных льгот для иностранных инвестиций в приоритетных секторах экономики и социальной сфере (ст. ст. 4-13).

Наряду с этим, в законодательном порядке устанавливалась и возможность введения ограничений. Во-первых, предусматривалось, что иностранные инвестиции могли вкладываться в любые объекты и виды деятельности, не запрещенные для таких инвестиций законодательными актами РК (но сами объекты и виды деятельности не были определены). Во-вторых, законодательством могли определяться территории, на которых инвестиционная деятельность иностранных инвесторов или предприятий с иностранным участием ограничивается или запрещается, исходя из необходимости обеспечения национальной обороны.

В частности, законодательством о национальной безопасности устанавливается, что в целях защиты национальных интересов РК, в том числе сохранения и укрепления промышленного потенциала, государство с соблюдением гарантий, предоставляемых иностранным инвесторам, осуществляет контроль за состоянием и использованием объектов экономики Казахстана, находящихся в управлении и собственности иностранных организаций или организаций с иностранным участием. Наряду с этим, предусматривается, что требования по обеспечению национальной безопасности в обязательном порядке учитываются при заключении контрактов по использованию стратегических ресурсов РК, выполнения этих контрактов и контроле за их исполнением. Наконец, в данном акте содержится такое положение, что не допускается заключение международных договоров, способных нанести ущерб национальной безопасности или ведущих к утрате государственной независимости РК и сужающих сферу суверенных прав РК. Следует сказать, что установленные ограничения для иностранных инвесторов являются стандартными и широко практикуются в мировой практике.

§2. Правовой режим иностранных инвестиций

К настоящему времени сложились следующие модели инвестиционных режимов: национальный режим, режим недискриминации, режим наибольшего благоприятствования и преференциальный режим. Национальный режим иностранных инвестиций заключается в предоставлении иностранным инвесторам таких же прав, как и национальным (отечественным) инвесторам, то есть в установлении единого режима. Режим недискриминации тесно связан с институтом международного права – принципом недискриминации. Существо режима недискриминации в области торгово-экономических отношений состоит в том, что не должна допускаться дискриминация иностранных инвесторов по причине принадлежности данного государства к той или иной общественно-политической системе или на основании другого отличительного признака. Режим наибольшего благоприятствования означает, что иностранные инвесторы, осуществляя свою деятельность на территории принимающего государства, получают такие же права, что и другие иностранные инвесторы. Режим наибольшего благоприятствования стал основой для регулирования взаимоотношений между государствами – членами Всемирной торговой организации (ВТО), участниками Северо-американской зоны свободной торговли (НАФТА) (правовые основы которой заложены Договором между США, Канадой и Мексикой о создании зоны свободной торговли 1992 г.). Особенностью преференциального режима является предоставление инвестиционных льгот и преференций отдельным категориям инвесторов. Иногда это проявляется в закреплении преимущественного положения иностранных инвесторов по сравнению с национальными (отечественными) инвесторами, но преференциальный режим не получил большого распространения в практике международного инвестирования. В Республике Казахстан, как уже отмечалось, иностранным инвестициям предоставляется национальный режим.

Проблема надлежащего правового регулирования деятельности с участием иностранных инвесторов, на наш взгляд, не сводится только к созданию благоприятного режима для иностранных инвестиций и закреплению гарантий их осуществления, но и направлена на обеспечение и защиту общественных (публичных) интересов. Поэтому государство может устанавливать определенные ограничения при осуществлении иностранных инвестиций. Согласно сложившейся международной практики привлечения иностранного капитала, сохранение ограничений и изъятий из национального режима и режима наибольшего благоприятствования при размещении иностранных инвестицийвозможно даже в условиях максимально полной либерализации деятельности иностранных инвесторов. Так, в Приложении к Договору между РК и США о поощрении и взаимной защите капиталовложений определено, что запрещенными для иностранных инвестиций могут быть: ключевые отрасли, связанные с обеспечением национальной безопасности и сохранением суверенитета (военная и некоторые отрасли добывающей промышленности, железнодорожный и авиационный транспорт, речное и морское судоходство, сельское и лесное хозяйство, рыболовство, средства массовой информации, банковское и страховое дело, посредническая деятельность на рынке ценных бумаг); собственность на землю, пользование недрами и другими природными ресурсами, в том числе в морской исключительной зоне; отрасли, в которых существует государственная или с участием государства частная монополия (почта, телеграф, телекоммуникации, производство и снабжение электроэнергией, производство и продажа алкогольных и табачных изделий).

Закон США 1934 г. запретил передачу иностранным лицам в эксплуатацию теле- и радиостанций; с 1920 г. в сферу торгового мореплавания США, а с 1958 г. в сферу воздушных перевозок допускались только резиденты США; по Закону о шахтах 1972 г. исключительное право в этой сфере также закреплено за резидентами; Закон об атомной энергии не допускает выдачу лицензий негражданам США на производство и использование атомной энергии и на владение атомными установками; Закон о федеральных средства связи запрещает такое объединение телеграфных компаний, в результате которого свыше 20% их акций окажется в собственности иностранцев или под их контролем; иностранцы в США не вправе владеть более чем 25% долей собственности в воздушном судне либо в каботажных или плавающих во внутренних водах судах; Закон о прямых иностранных инвестициях 1990 г. предусматривает регулярное рассмотрение Конгрессом США отчетов о деятельности в США предприятий с иностранными инвестициями.

Это вполне распространенная практика в связи с тем, что государство должно стоять на страже интересов национальных (отечественных) инвесторов, и ограждать их от нежелательной иностранной конкуренции в определенных отраслях и сферах экономики. Что касается государств с развитой экономикой, то они стараются защитить отечественных производителей от иностранной конкуренции в стратегически важных для экономики страны отраслях. Если говорить о государствах с неразвитой экономикой, то для них иностранная конкуренция является нежелательной вследствие того, что, например, в отраслях с передовой технологией национальные инвесторы еще не в состоянии на равных конкурировать с иностранными инвесторами. Наряду с этим, меры ограничительного характера могут применяться тогда, когда существует угроза монополизации отдельных отраслей экономики иностранными инвесторами, что может оказать негативное воздействие на состояние конкурентоспособности в целом. Соответственно, к числу важных направлений в национально-правовом регулировании иностранных инвестиций можно отнести и антимонопольное регулирование.

Вместе с тем, в практике национально-правового регулирования иностранных инвестиций встречаются и такие случаи, когда государства пытаются внедрить экстратерриториальное действие своего внутреннего права в международной инвестиционной сфере. В частности, в США действует Закон Хелмса-Бэртона, подписанный в марте 1996 г., основной целью которого является изоляция Кубы. С помощью этого Закона оказывается давление на частных лиц третьих стран с тем, чтобы они не вкладывали свои инвестиции на Кубе. Законом Хелмса-Бэртона предусмотрено, что физическое или юридическое лицо США может подать иск в Федеральный суд США против любого иностранного лица, которое проводит торговые сделки с собственностью, экспроприированной на Кубе; а также право отказывать в визах любому лицу, которое осуществляет торговые сделки в отношении конфискованной собственности на Кубе. Конечно, данный Закон подвергся жесточайшей критике как со стороны ученых-юристов большинства зарубежных стран, так и со стороны отдельных государств (страны ЕС, Канада, Мексика и др.). Комиссия ЕС в ноябре 1996 г. приняла специальный акт № 22713/06 о нейтрализации действия Закона США и других идентичных иностранных законов, имеющих экстратерриториальное действие; ЕС предупредил Правительство США, что в Европе будут заморожены активы США и введены идентичные ограничения во въезде, если Закон будет применен к гражданам и компаниям ЕС. На наш взгляд, положения Закона Хелмса-Бэртона следует расценивать, как попытку вмешаться во внутренние дела другого государства (Кубы) и ограничить право граждан третьих государств на осуществление инвестиций в той стране, которой они пожелают, т.е. право инвестора самостоятельно определять страну-реципиента.

§3. Органы специального государственного регулирования иностранных инвестиций

Вопрос о необходимости специального государственного органа по управлению иностранными инвестициями был поднят в отечественной литературе в связи с тем, что как свидетельствует международная практика, в некоторых странах такого органа нет. На основе анализа опыта зарубежных стран (Финляндии, Канады, Португалии, Мексики, России, Грузии и других), К.С. Мауленов делает вывод о том, что только тогда, когда функционирование иностранного капитала, иностранных инвестиций в Казахстане станет делом обыденным, все (или практически все) принципиальные вопросы будут решены, можно слагать полномочия с Комитета по инвестициям, а пока такой орган нам нужен, и в ближайшие 10-15 лет вопроса о его ликвидации вставать не должно.

Действительно, необходимость существования таких специальных органов подтверждается и практикой стран СНГ. В Республике Беларусь в соответствии с Сеульской конвенцией 1985 г. было учреждено Агентство по вопросам иностранных инвестиций. В Республике Узбекистан Агентство по внешним экономическим связям Республики Узбекистан согласно Указу Президента Республики Узбекистан «О совершенствовании системы управления в сфере внешних экономических связей, привлечения иностранных инвестиций» от 21 июля 2005 г. было преобразовано в Министерство внешних экономических связей, инвестиций и торговли Республики Узбекистан.

В российской юридической литературе также высоко оценивается целесообразность сохранения специального государственного органа в этой области. Так, М.М. Богуславским подчеркивается значимость создания исполнительного и координационного органа в области иностранных инвестиций в условиях происходящего ослабления роли государства. В Российской Федерации такой специальный орган – Комитет по иностранным инвестициям первоначально был создан при Министерстве финансов РФ. В дальнейшем этот Комитет вошел в состав Российского агентства международного сотрудничества и развития, созданного в целях реализации государственной политики привлечения иностранных инвестиций. В результате проведенной реорганизации всей структуры федеральных органов исполнительной власти России, Российское агентство международного сотрудничества было передано в ведение Министерства внешнеэкономических связей РФ. Государственный информационный центр содействия инвестициям, образованный в 1992 г., в 1994 г. был преобразован в Государственный информационный центр содействия инвестициям при Министерстве экономики РФ и Государственном комитете РФ по управлению государственным имуществом. В том же 1994 г. был образован еще один орган – Консультативный совет по иностранным инвестициям в России под руководством Председателя Правительства Российский Федерации. Впоследствии в 2004 г. в составе Консультативного совета были созданы рабочие группы по рассмотрению проблем совершенствования инвестиционного климата и подготовке для внесения в Правительство РФ предложений по вопросам улучшения экономических условий для деятельности иностранных инвесторов.

Аналогичные процессы происходили и в Республике Казахстан: в 1992 г. было создано Национальное агентство по иностранным инвестициям РК, в 1993 г. оно было преобразовано в Национальное агентство по иностранным инвестициям при Министерстве экономики РК, в 1995 г. – в Комитет по использованию иностранного капитала при Кабинете Министров РК, в том же 1995 г. он был реорганизован в Комитет по использованию иностранного капитала при Министерстве финансов РК. В 1997 г. был образован Государственный комитет РК по инвестициям, который затем в 1999 г. был преобразован в Агентство РК по инвестициям, потом в 2001 г. – в Комитет по инвестициям при Министерстве иностранных дел РК, и, наконец, в 2002 г. – в Комитет по инвестициям Министерства индустрии и торговли РК. Полагаем, что проведенная реорганизация Комитета по инвестициям и более четкое определение его функций и полномочий должны способствовать повышению эффективности его деятельности и дальнейшему развитию инвестиционных отношений в Республике Казахстан.

В связи с необходимостью осуществления деятельности, направленной на привлечение в экономику Казахстана прямых, портфельных и иных видов инвестиций_, было создано Республиканское государственное предприятие на праве хозяйственного ведения «Казахстанский центр содействия инвестициям», впоследствии реорганизованное путем преобразования его в закрытое акционерное общество со стопроцентным участием государства и передачи Комитету по инвестициям права владения и пользования государственным пакетом акций. Наряду с этим, Министерству индустрии и торговли РК были переданы права владения и пользования государственными пакетами акций акционерных обществ Инвестиционная компания «Инвестиционный Фонд Казахстана», Банк Развития Казахстана, Национальный Инвестиционный Фонд.

Таким образом, Министерство индустрии и торговли РК, в целом, и Комитет по инвестициям, в частности, являются специальными органами в сфере государственного регулирования инвестиционной деятельности. Следует особо подчеркнуть, что переход государства в современных условиях становления и развития рыночных отношений от государственного управления к государственному регулированию, не означает полный отказ от государственного воздействия на экономические отношения, так как экономика не может осуществляться на основе полного саморегулирования. Мировой опыт свидетельствует о том, что потребность в государственном регулировании имеется и в условиях экономики рыночного типа, и при этой модели организации хозяйства государство в лице своих органов включено в той или иной степени практически во все формы экономической деятельности и при необходимости корректирует ее в целях защиты прав и законных интересов субъектов предпринимательской деятельности и потребителей, а также защиты публичных интересов общества и государства. Поэтому дальнейшее развитие и совершенствование государственного регулирования в сфере иностранных инвестиций будет осуществляться в сторону преобладания экономических мер над административными мерами.

§4. Совет иностранных инвесторов при Президенте РК

В условиях изменившейся инвестиционной политики, начавшейся с момента принятия Закона РК о государственной поддержке прямых инвестиций (ныне утратившего силу), возникла необходимость в предоставлении иностранным инвесторам дополнительных гарантий для осуществления ими деятельности. Следствием чего явилось образование Совета иностранных инвесторов при Президенте РК как консультативно-совещательного органа. Возглавляет Совет Президент РК, который осуществляет руководство его деятельностью, в том числе утверждает повестку и председательствует на заседаниях Совета. В состав Совета от Казахстана входят по должности Премьер-министр РК, Председатель Национального банка РК, Министр иностранных дел РК, Председатель Комитета по инвестициям и председатель межведомственной комиссии по рассмотрению обращений иностранных инвесторов. От международных финансовых организаций, иностранных компаний в состав Совета входят их представители на уровне первых руководителей или их заместителей. Так, в состав Совета, утвержденный Президентом РК, от международных организаций и иностранных компаний вошли исполнительный директор компании «Би Джи Груп», член Совета директоров «Дойче Банка», председатель и управляющий директор «Миттал Стил Ко.», главный управляющий директор компании «Кредит Свис Групп», президент корпорации «Самсунг», президент ЕБРР, президент Евразийской промышленной ассоциации, исполнительный вице-президент по разведке и добыче корпорации «ШевронТексако», председатель правления по Европе и президент корпорации «Митсубиси Интернешнл», президент открытого акционерного общества «ЛУКОЙЛ» и др..

В целях обеспечения своевременного рассмотрения обращений иностранных инвесторов была образована межведомственная комиссия по рассмотрению обращений иностранных инвесторов, которая являлась консультативно-совещательным органом при Правительстве РК. Основной задачей межведомственной комиссии было – оказание содействия в осуществлении мероприятий по совершенствованию инвестиционного климата в нашей стране, но в соответствии с постановлением Правительства РК от 15 мая 2005 г. № 467 данная комиссия прекратила свою деятельность. В межведомственную комиссию обращались такие компании, как СП «Тулпар Мунай ЛТД», ОАО «Central Asia Cement», компании «Аксесс Энерго», Зао «АБН Амро Банк Казахстан», СП «Актобе Пройссаг Мунай Лтд», Компании «Инказ Лтд», «Тепко», Немецкий экономический клуб в г. Алматы (DWK) и др.; наибольшее количество обращений инвесторов касалось вопросов налогообложения, гарантий стабильности законодательства, решения проблем с выплатами налога на добавленную стоимость, содержания контрактов, правильности толкования законодательства РК, а также неправомерности выдачи и отзыва лицензий на деятельность.

Для реализации рекомендаций и предложений первого заседания Совета иностранных инвесторов, распоряжением Премьер-министра РК были утверждены составы рабочих групп казахстанской стороны по вопросам законодательства, по вопросам налогообложения, по вопросам текущей деятельности иностранных инвесторов и по вопросам повышения инвестиционного имиджа РК, и уполномочены сопредседатели рабочих групп разработать и утвердить планы мероприятий Совета. На втором заседании Совета иностранных инвесторов был разработан план действий совместных рабочих групп, впоследствии утвержденный Распоряжением Президента РК. Распоряжением Президента РК сопредседатели рабочих групп уполномочены разрабатывать и утверждать планы действий по реализации предложений и рекомендаций Совета иностранных инвесторов; центральные и местные исполнительные органы должны назначить на уровне не ниже заместителя первого руководителя ответственное лицо за реализацию плана совместных действий совместных рабочих групп и взаимодействие с Советом иностранных инвесторов, его совместными рабочими группами и Комитетом по инвестициям.

На четвертом заседании Совета иностранных инвесторов была принята Декларация «О Кодексе этики иностранных инвесторов, работающих в Казахстане», одобрив которую, Совет иностранных инвесторов выразил желание, чтобы Правительство и другие государственные органы РК всегда эффективно использовали Совет и его рабочие группы, а также его тесное сотрудничество с основными деловыми и индустриальными ассоциациями работающих в Казахстане иностранных инвесторов.

Совет иностранных инвесторов достаточно активно участвует в процессе формирования основных направлений инвестиционной политики нашей страны. Несмотря на свой статус консультативного органа, Совет имеет реальную возможность влиять на происходящие инвестиционные процессы и оказывать позитивное влияние на создание инвестиционного имиджа нашего государства.

Особенно актуальна и значима роль такого органа в условиях отмены специального законодательства об иностранных инвестициях. С принятием нового инвестиционного закона, закрепляющего единый правовой статус для иностранных и национальных инвесторов, на первый план выходит проблема обеспечения надлежащей защиты и сохранения гарантий для иностранных инвестиций. В этой связи нужно подчеркнуть, что Закон об инвестициях в определенной степени сохраняет особенности в регулировании отношений с участием иностранных инвесторов. Так, в Законе об инвестициях прямо устанавливается, что если иностранное государство или уполномоченный им государственный орган производит платежи в пользу инвестора по гарантии (договору страхования), предоставленной ему в отношении инвестиций, осуществленных на территории РК, и к этому иностранному государству либо уполномоченному им государственному органу переходят права (уступаются требования) инвестора на указанные инвестиции, то в РК такой переход прав (уступка требований) признается правомерным только в случае осуществления инвестором инвестиций в РК и (или) выполнения им определенных договорных обязательств (ст. 10). Совершенно очевидно, что здесь речь идет только об иностранных инвесторах. Далее, в Законе об инвестициях есть положение, определяющее, что если международным договором, ратифицированным РК, установлены иные правила, чем те, которые содержатся в настоящем законе, то применяются правила международного договора (п. 4 ст. 2). Данными международными договорами определяются особые условия для осуществления инвестиций, включая режим наибольшего благоприятствования и разнообразные гарантии. Поэтому говорить о том, что не существует различий в правовом режиме иностранных и национальных инвестиций, по меньшей мере, преждевременно.

§5. Валютное регулирование иностранных инвестиций

Валютное регулирование выступает одним из основных способов регулирования отношений с участием иностранных инвесторов. Законом об инвестициях определяется, что инвесторы вправе открывать в банках на территории РК банковские счета в национальной и (или) иностранной валюте в соответствии с банковским и валютным законодательством (п. 2 ст. 5). Цель валютного регулирования, согласно Закону РК «О валютном регулировании» от 13 июня 2005 г., заключается в содействии государственной политике по достижению устойчивого экономического роста и обеспечению экономической безопасности. Основным органом валютного регулирования в РК является Национальный банк РК; Правительство и иные государственные органы осуществляют валютное регулирование в пределах своей компетенции в соответствии с законодательством РК.

Необходимо отметить, что Правительством РК провозглашена политика либерализации валютного регулирования, согласно которой предполагается: создание условий для диверсификации инвестиционного портфеля путем смягчения режима валютного регулирования инвестиций в ценные бумаги нерезидентов инвестиционного качества; стимулирование прямых инвестиций за рубеж, расширяющих производственный потенциал республики; повышение эффективности валютного регулирования и экспортно-импортного валютного контроля за наиболее значимыми валютными операциями, наряду с устранением чрезмерных административных преград при осуществлении внешнеэкономических операций и т.п. Несомненно, что в условиях рыночных отношений вмешательство государства в эту сферу деятельности должно быть минимальным.

В литературе высказываются серьезные сомнения относительно целесообразности особого правового положения Национального банка РК, установленного действующим законодательством. Выражается это, по мнению А.И. Худякова, в том, что Национальный банк одновременно выступает в качестве: 1) государственного органа, издающего нормативные правовые акты по валютным вопросам; 2) субъекта, принимающего индивидуальные акты, направленные на реализацию своего собственного нормативного акта; 3) хозяйствующего субъекта, участвующего при осуществлении валютных операций, являясь стороной соответствующего договора (договора купли-продажи иностранной валюты); 4) органа, привлекающего к ответственности за нарушение валютного законодательства (то есть того законодательства, которое он сам же принял). Здесь имеется в виду, что Закон о валютном регулировании, который должен быть основным законодательным актом в этой области, на самом деле таковым не является в силу того, что большинство его положений носит отсылочный характер и предоставляют решение тех или иных вопросов на усмотрение Национального банка. Поэтому, по существу, подзаконные нормативные акты Национального банка и составляют само валютное законодательство. Полагаем, что чрезмерное расширение полномочий Национального банка имеет место не только в вопросах валютного регулирования, но и в других (например, в сфере обращения ценных бумаг, в деятельности страховых (перестраховочных) организаций, их филиалов и представительств и т.д.).

В целом, валютное регулирование и валютный контроль оказывают существенное влияние на привлечение иностранных инвестиций в экономику Казахстана. По сравнению с налоговым регулированием, валютное регулирование деятельности иностранных инвесторов в меньшей степени контролируется и регламентируется государством, ведь функции валютного контроля за их деятельностью возложены на уполномоченные банки, в которых нерезиденты держат свои счета (именно они выступают в качестве агентов валютного контроля в соответствии с действующим законодательством).

§6. Лицензионное регулирование иностранных инвестиций

Валютное регулирование напрямую связано с лицензионным регулированием в этой области. Так, лицензированию Национальным банком РК подлежат следующие виды валютных операций: приобретение резидентами ценных бумаг нерезидентов; приобретение резидентами паев инвестиционных фондов- нерезидентов; внесение резидентами вкладов в целях обеспечения участия в уставном капитале нерезидентов; операции с производными финансовыми инструментами между резидентами и нерезидентами. Е.В. Салогубовой совершенно справедливо отмечается, что лицензирование в широком смысле не сводится к однократному акту выдачи лицензии тому или иному участнику рынка, речь должна идти о выполнении требований, вытекающих из обладания лицензии на ведение конкретной профессиональной деятельности. Выражается это в том, что в случае нарушения предусмотренных лицензией условий государственные органы могут в административно-правовом порядке воздействовать на нарушителей и принудить их к надлежащему исполнению. Однако если ранее Правилами о лицензировании деятельности, связанной с использованием валютных ценностей, утвержденными постановлением Правления Национального банка РК от 25 июля 2003 г., предусматривалось наступление ответственности в форме отзыва лицензии или приостановления действия лицензии на срок до 6-ти месяцев, то действующими Правилами осуществления валютных операций в РК, утвержденными постановлением Правления Национального банка РК от 29 октября 2005 г. установлено, что Национальный банк РК при выявлении нарушений валютного законодательства РК лицензиатами вправе приостановить действие лицензии. Вместе с тем, несмотря на достаточно жесткую систему контроля за деятельностью лицензиата, Национальный банк РК не отвечает по обязательствам резидента по операциям, проведенным на основании выданной лицензии.

§7. Налоговое регулирование иностранных инвестиций

Налоговое регулирование выступает неотъемлемой частью государственного регулирования отношений с участием иностранных инвесторов. Особенности регулирования в этой области, в первую очередь, определяются не спецификой инвестиционной деятельности как объекта регулирования, а характерными признаками налога, отличающими его от других видов платежей. Общепризнанными являются следующие особенности обязательных платежей, которые приводит А.И. Худяков: 1) налог – это всегда установление государства (никто кроме государства не вправе вводить и взимать налог); 2) налог – это одностороннее установление государства (оно не требует согласования с налогоплательщиками); 3) налог – это всегда денежный платеж; 4) налог – это всегда принудительное взимание денег; 5) налог – это правомерное изъятие денег; 6) налог – это обязательный платеж; 7) налог – это безвозвратное взимание денег; 8) налог является безэквивалентным платежом; 9) налог порождает стабильные денежные обязательства; 10) налог существует только в правовой форме; 11) налог всегда идет в доход государства; 12) налог – это такой платеж, который характеризуется сменой формы собственности (в процессе уплаты налога деньги из частной собственности переходят в государственную). Соответственно, налоговое регулирование характеризуется тем, что оно носит публичный характер, так как является исключительной прерогативой государства. Поэтому независимо от того, является ли субъектом налоговых правоотношений иностранный или национальный инвестор, индивидуальный или институциональный инвестор, в основу правоотношений положены начала власти и подчинения. Изъятия стимулирующего характера возможны только в отношении инвесторов, осуществляющих деятельность в приоритетных секторах экономики, которым предоставляются налоговые преференции в соответствии с Законом об инвестициях (ст. 16). Изъятия ограничительного характера выражаются, прежде всего, в установлении ответственности за нарушение налогового законодательства в отношении налогоплательщиков, как резидентов, так и нерезидентов.

Инвестиционные налоговые преференции – это освобождение от уплаты корпоративного подоходного налога или предоставление права дополнительных вычетов из совокупного годового дохода налогоплательщиков-инвесторов, освобождение от уплаты налога на имущество по вновь введенным в эксплуатацию фиксированным активам в рамках инвестиционного проекта, а также освобождение от уплаты земельного налога по земельным участкам, приобретенным и используемым для реализации инвестиционного проекта. В соответствии с налоговым законодательством инвестиционные налоговые преференции предоставляются по корпоративному подоходному налогу, земельному налогу и налогу на имущество налогоплательщиками в соответствии с контрактом. Дата начала применения инвестиционных налоговых преференций определяется таким образом: с 1 января года, следующего за годом ввода в эксплуатацию фиксированных активов, – для налогоплательщиков, осуществляющих хозяйственную деятельность на момент заключения контракта; со дня принятия в эксплуатацию объектов производственного назначения государственными приемочными комиссиями – для вновь созданных налогоплательщиков.

В качестве примера можно привести одобренные постановлением Правительства РК Договор от 6 декабря 1996 г. «О создании ЗАО «Каспийский трубопроводный консорциум-Р» и «Каспийский трубопроводный консорциум-К», Договоры о реогранизации Каспийского трубопроводного консорциума и Договоры акционеров между правительствами Российской Федерации, Республики Казахстан, Султаната Оман, компаниями «Оман Ойл Компани Лимитед», «Шеврон Оверсиз Петролиум Инк.», ОАО «Нефтяная компания «ЛУКОЙЛ», компанией «Мобил Корпорейшн», ОАО «Нефтяная компания «Роснефть», компаниями «Аджип СпА», «Бритиш Газ Эксплорейшн энд Продакшн», Государственной холдинговой компанией «Мунайгаз», компанией «Орикс лимитед»; в соответствии с налоговым законодательством, в которых устанавливается, что услуги по международной транспортировке жидких углеводородов облагаются по нулевой ставке, за исключением случаев, предусмотренных международными договорами, участниками которых является РК; передача казахстанских трубопроводных активов от РК в пользу КТК-К и возможное возвращение этих активов РК освобождается от уплаты налога на добавленную стоимость. В настоящее время проявляется тенденция к снижению налоговой нагрузки: понижены ставки социального налога, налога на добавленную стоимость.

В целом нужно заметить, что предоставление налоговых льгот и преференций – это обычная практика государств, принимающих иностранные инвестиции. Например, в странах Бенилюкса (Бельгия, Нидерланды, Люксембург), традиционно поощряются иностранные инвестиции путем их стимулирования значительными налоговыми и иными финансовыми льготами и преференциями; законодательство Италии и Испании существенно поощряет налоговыми послаблениями иностранных инвесторов, вкладывающих полученную на территории этих стран прибыль в развитие национальной промышленности. В некоторых странах, достаточно долго сохранявших основные устои закрытой экономики, уже переходят от традиционных административных методов налогового регулирования к экономическим методам регулирования. Так, Республика Таджикистан заключила соглашение «О сотрудничестве и взаимной помощи по вопросам соблюдения налогового законодательства» с Украиной (1999 г.), с Республикой Беларусь (1999 г.); соглашение «Об избежании двойного налогообложения» с Россией (1998 г.), Кыргызстаном (1998 г.) и др.. Здесь немаловажным является осознание значимости налогового регулирования в сфере инвестиционной деятельности, основанного на мерах стимулирующего, а не карательного характера.

§8. Таможенное регулирование иностранных инвестиций

Важную роль в регулировании инвестиционных отношений с участием иностранных инвесторов играет таможенное регулирование. Признанными достижениями в этой сфере являются создаваемые в целях обеспечения свободы перемещения (передвижения) товаров зоны свободной торговли и таможенные союзы. Например, Латино-Американская зона свободной торговли и Северо-Американская зона свободной торговли; Таможенный союз стран ЕС и Таможенный союз стран СНГ. Таможенный союз представляет собой более высокий уровень объединения, чем зона свободной торговли, вследствие того, что в зоне свободной торговли от таможенных сборов и пошлин освобождаются только товары, произведенные в странах-участницах, тогда как в рамках таможенного союза свободно перемещаются все товары, независимо от того, произведены они в странах-участницах или нет (достаточно, чтобы эти товары прошли на законном основании общую таможенную границу).

Таможенный союз стран ЕС с момента его учреждения был признан основой сообщества и с точки зрения Б.Н. Топорнина отличался двумя главными чертами: во-первых, он предусматривал запрещение импортных и экспортных таможенных пошлин и любых равнозначных сборов в торговых отношениях между государствами членами; во-вторых, он устанавливал общий таможенный режим в отношениях государств-членов с третьими странами (продукция из третьих стран рассматривается как находящаяся в свободном обращении в государствах-членах, если по отношению к ней были выполнены все импортные формальности и выплачены все таможенные пошлины или равноценные сборы, взимаемые в этом государстве, и если она не оказывается в более благоприятном положении вследствие полного или частичного возвращения этих пошлин и сборов).

Целями Таможенного союза стран СНГ (членом которого является РК) как указывает Е.Г. Моисеев, выступают: обеспечение совместными действиями социально-экономического прогресса своих стран путем устранения между ними препятствий для свободного экономического взаимодействия между хозяйствующими субъектами; гарантирование устойчивого развития экономики, свободного товарообмена и добросовестной конкуренции; укрепление координации экономической политики своих стран и обеспечение всестороннего развития национального народного хозяйства; создание условий для формирования общего экономического пространства; создание условий для активного выхода государств-членов Таможенного союза на мировой рынок. В частности, тарифные преференции были установлены для стран СНГ, участвующих в Договоре о Таможенном союзе в едином экономическом пространстве (г. Москва, 26 февраля 1999 г.) и в Договоре об учреждении Евразийского экономического сообщества (г. Астана, 10 октября 2000 г.).

Вместе с тем, нужно согласиться с мнением, высказанным С.Т. Алибековым, что с момента создания СНГ принято значительное число документов, так и не реализованных до конца, и в первую очередь становится ясным, что не заработал таможенный механизм, более того таможенные барьеры могут сами по себе воспрепятствовать любым интеграционным процессам. Сотрудничество стран СНГ в таможенной сфере в значительной мере носит декларативный характер и не получило реального и действенного претворения на практике. В общем, вопросы таможенного регулирования иностранных инвестиций широко освещены в юридической литературе, поэтому отметим, что в Таможенном кодексе РК от 5 апреля 2003 г. закреплено правило об освобождении от обложения таможенными пошлинами при импорте оборудования и комплектующих к нему, ввозимых для реализации инвестиционного проекта.

§9. Проблемы совершенствования правового регулирования иностранных инвестиций

Воздействие трансграничных слияний и приобретений на развитие экономики принимающего государства не всегда является позитивным. Среди основных причин возможного негативного воздействия следует назвать не совпадение коммерческих целей транснациональных компаний и целей развития государств, принимающих инвестиции; в целом передача прав собственности на важные предприятия в руки иностранных инвесторов может рассматриваться как подрыв национального суверенитета, равнозначный реколонизации. Определенную обеспокоенность по поводу трансграничных слияний и приобретений испытывают не только развивающиеся страны, но и развитые страны (примерно 90% всех трансграничных слияний и приобретений, включая большинство из 109 мегасделок на сумму более 1 миллиарда долларов США каждая, имели место в развитых странах). Например, приобретение японскими инвесторами Рокфеллеровского центра в Нью-Йорке и киностудии в Голливуде вызвало бурное негодование в американской прессе. Все это свидетельствует о необходимости взвешенного и рационального подхода к привлечению и использованию иностранных инвестиций, требующего всестороннего учета как положительных, так и возможных отрицательных моментов, связанных с инвестированием иностранного капитала.

Однако в связи с принятием нового инвестиционного закона уже не столь актуально изучение международного опыта в регулировании иностранных инвестиций, вследствие чего изъятия ограничительного характера из национального режима в отношении иностранных инвестиций могут применяться только в рамках международных договоров (соглашений), если конечно они в них предусмотрены. Полагаем, что во всех остальных случаях использование ограничительных мер к деятельности национальных инвесторов, вряд ли возможно. Даже если учитывать общую формулировку, содержащуюся в Законе об инвестициях (п. 2 ст. 3), что исходя из необходимости обеспечения национальной безопасности, законодательными актами могут определяться виды деятельности и (или) территории, в отношении которых инвестиционная деятельность ограничивается или запрещается. В принципе это положение теряет всякий смысл в условиях единого и равного режима для национальных и иностранных инвестиций, ведь согласно закону ограничения могут быть определены в отношении и тех и других одновременно, тогда остается неясным: при чем здесь интересы национальной безопасности. Мировой опыт показывает, что предоставление различных льгот и установление определенных ограничений для иностранных инвестиций широко практикуются в странах с развитой экономикой, и для этого вовсе не обязательно наличие специального акта в этой сфере. Поэтому мы считаем, что отмена Закона об иностранных инвестициях не может автоматически привести к уравниванию правовых режимов иностранных и национальных инвестиций в силу объективно существующих различий между иностранной частной собственностью и частной собственностью физических и юридических лиц Республики Казахстан. Изучение опыта зарубежных стран подтверждает, что сохранение различий вполне сочетается с установлением общего национального режима для иностранных инвестиций, и это, прежде всего, в интересах принимающего государства, которое стремится к сохранению экономической и политической независимости, а также к тому, чтобы стимулировать отечественных инвесторов.

Например, российская практика привлечения иностранного капитала подтверждает, что положительные или негативные последствия в экономике страны зависят не столько от величины привлеченного иностранного капитала, сколько от его структуры и концентрации в отдельных отраслях и сферах национальной экономики. Как свидетельствует международный опыт, главная задача менее развитых стран – по-прежнему заключается в привлечении прямых иностранных инвестиций не просто в больших объемах, а более высокого качества, которое определяется такими аспектами, как тесные связи с национальной экономикой, экспортная ориентация, передовые технологии, повышение квалификации работников и другое побочное воздействие. Поэтому представляется важным в настоящее время создание условий для привлечения прямых иностранных инвестиций, а не привлечение краткосрочного (спекулятивного) иностранного капитала, необходимо разработать и реализовать целый комплекс мероприятий, направленных на формирование благоприятного инвестиционного климата в нашей стране. При этом нужно преодолевать ситуацию, когда прямые иностранные инвестиции преимущественно вкладываются только в один сектор экономики (с 1993 г. по 2000 гг. в нефтяной сектор было вложено более 80% кумулятивных прямых иностранных инвестиций); следует активизировать работу по привлечению прямых иностранных инвестиций и в другие сектора экономики Казахстана.

В этой связи можно обратиться к практике зарубежных стран в области привлечения иностранных инвестиций. Например, подход, принятый в Малайзии, Сингапуре и Таиланде, предусматривает существенную ориентацию на прямые иностранные инвестиции, интеграцию экономики в производственные сети транснациональных корпораций; другой подход, принятый в Республике Корея и китайской провинции Тайвань, состоит в развитии отечественных предприятий и собственного инновационного потенциала и использования транснациональных компаний главным образом в качестве источника технологии (в основном без интеграции их в экономические структуры); подход, принятый администрацией Гонконга (Китай), заключается в обеспечении инфраструктуры и общего управления, тогда как распределение ресурсов осуществляется в значительной мере с помощью рыночных сил. Однако крупнейшим получателем прямых иностранных инвестиций в Азии является Китай, объем притока которых, например, в 1998 г. составил 45 миллиардов долларов США (для сравнения можно отметить, что в России объем привлеченных прямых иностранных инвестиций в 1998 г. составил всего 2 миллиарда долларов США). Следовательно, наряду с соблюдением общих правил и стандартов, направленных на создание для иностранных инвестиций режима не менее благоприятного, чем для национальных инвестиций (а возможно и более благоприятного), каждая страна должна выработать свою стратегию привлечения и использования иностранных инвестиций, которая бы максимально полно учитывала бы реальные экономические потребности и возможности (в том числе, уровень экономического и социального развития, имеющиеся и потенциальные ресурсы, степень экономической и политической стабильности, и т.п.).

Подводя итоги, можно сказать, что одним из основных недостатков в регулировании иностранных инвестиций является несовершенное и нестабильное законодательство в этой области (имеется в виду, не только инвестиционное законодательство, но и законодательство о валютном регулировании, налоговое законодательство, таможенное законодательство, банковское законодательство и др.). Конечно, пробелы в регулировании восполняются заключением двусторонних международных соглашений о взаимном поощрении и защите инвестиций, возможностью определять отдельные положения и условия в инвестиционном договоре, но этого недостаточно.

Правовое регулирование деятельности с участием иностранных инвесторов наряду с предоставлением государственных гарантий и оказанием государственной поддержки иностранным инвесторам, осуществляющим деятельность в приоритетных секторах экономики, включает в себя валютное регулирование; лицензионное регулирование; налоговое регулирование; таможенное регулирование; антимонопольное регулирование. Государство использует различные меры регулирования (способы и средства воздействия): меры стимулирующего характера (предоставление инвестиционных преференций); меры контролирующего характера (контроль за соблюдением государственных норм, стандартов и правил); а также меры принудительного характера (в случаях нарушения инвесторами норм действующего законодательства).

Сегодня наблюдается изменение роли государства в регулировании рыночных отношений в сторону большего применения мер косвенного (экономического) регулирования, чем мер прямого (административного) регулирования. В условиях становления развития рыночных отношений удельный вес частно-правового регулирования по сравнению с публично-правовым регулированием возрастает. Прежде всего, это проявляется в том, что на смену публично-правовым нормам, определявшим порядок использования объектов государственной собственности, приходят частно-правовые нормы. Вместе с тем, отдельные ученые прогнозируют обратный процесс – увеличение массива частного права. Например, как утверждает Т.В. Кашанина, можно с уверенностью констатировать, что доля публичного права в дальнейшем будет увеличиваться, поскольку общественные связи становятся все более многообразными и тесными, возрастают роль и значение публичного права. Довольно трудно с этим согласиться с учетом того, что период «расцвета» публичного права в истории нашего государства уже прошел и вряд ли повторится в ближайшем будущем. Однако нужно особо заметить, что дальнейшее развитие и расширение частно-правового регулирования в сферах, традиционно считавшихся публично-правовыми, не приведет к тому, что публичное право растворится в частном, необходимо достижение оптимального сочетания частно-правовых и публично-правовых начал в системе законодательства, и соответственно в системе права.

Итак, в результате проведения инвестиционной политики, направленной на уравнивание в правовом положении иностранных и национальных инвесторов и стимулирование отечественных товаропроизводителей, необходимость в специальном законодательстве об иностранных инвестициях отпала. Но это не означает, что не будет правовых основ для привлечения и реализации инвестиционных проектов иностранными инвесторами. С принятием единого инвестиционного закона были заложены основные начала осуществления инвестиционной деятельности независимо от принадлежности инвестора к тому или иному государству, а государственное регулирование иностранных инвестиций всегда останется важным и значимым в деле создания в Республике Казахстан развитой экономики.

Тема 10. Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций

§1. Двустороннее международно-правовое регулирование иностранных инвестиций

Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций, так же как и национально-правовое, возникло в конце XIX в., используя уже сложившиеся и ставшие уже традиционными к тому времени нормы и институты морского и торгового права. При регулировании иностранных инвестиций применялись правила международных торговых договоров, и первоначально формой регулирования межгосударственных отношений в области иностранного инвестирования выступали двусторонние соглашения о торговле, мореплавании, о концессиях и т.п. Например, Китай заключил серию двусторонних договоров с такими государствами, как Великобритания (1842 г.), США (1844 г.), Франция (1844 г.), Россия (1858 г.), Германия (1861 г.), Австро-Венгрия (1869 г.) и Япония (1871 г.), которые регулировали правовой режим иностранных предпринимателей в ходе концессионной деятельности в угледобывающей отрасли и в железнодорожном строительстве.

Начиная с середины XX в., США и другие капиталоэкспортирующие страны стали заключать специальные международные договоры и соглашения по регулированию инвестиционных отношений на двусторонней основе. Можно выделить два основных направления в двустороннем регулировании инвестиционных отношений, сложившихся в 60-90 г.г. прошлого века: США заключают соглашения о гарантиях инвестиций; Германия – договоры о поощрении, содействии и защите иностранных инвестиций. При этом если первые заключались в упрощенном порядке (путем обмена нот), то вторые, наоборот, оформлялись с выполнением всех стадий переговорного и ратификационного процесса. В соглашениях США о гарантиях инвестиций, как правило, регулировались вопросы защиты иностранных инвестиций от политических рисков, тогда как двусторонние договоры Германии охватывают более широкий комплекс отношений, включая и другие гарантии, предоставляемые иностранным капиталовложениям. Все эти договоры представляют собой специальные межгосударственные соглашения, предметом регулирования которых являются отношения, связанные с инвестированием иностранного капитала. В конце 1980 г. число двусторонних инвестиционных соглашений в мире составляло всего 181, тогда как к концу 1999 г. оно достигло 1856 (при этом почти 40% из 170 договоров, подписанных в течение 1998 г., приходится на соглашения между развивающимися странами). В международной инвестиционной системе главными «центрами силы» выступают США, государства ЕС и Япония, именно они являются основными инвесторами и получателями инвестиций (как на публичном, так и на частном уровнях), при этом взаимное переплетение капитала этих инвестиционных центров идет быстрее, чем в мире в целом.

Как уже говорилось, бывший СССР активно сотрудничал с социалистическими странами в рамках СЭВ и оказывал широкомасштабную помощь странам, только вставшим на путь демократического развития. Что касается так называемых капиталистических государств, то первые двусторонние соглашения о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений между ними и СССР были заключены только в конце 80-х г.г. ХХ в. В частности, это такие договоры, как: Соглашение между Правительством СССР и Правительством Финляндской Республики о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений от 8 февраля 1989 г.; Соглашение между Правительством СССР и Правительством Королевства Бельгии и Великого Герцогства Люксембург о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений от 9 февраля 1989 г.; Соглашение между Правительством СССР и Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 6 апреля 1989 г.; Договор СССР и Федеративной Республики Германия о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений от 13 июня 1989 г.; Соглашение между Правительством СССР и Правительством Французской Республики о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений от 4 июля 1989 г.; Соглашение о поощрении и взаимной защите капиталовложений между СССР и Королевством Нидерландов от 5 октября 1989 г.; Соглашение между Правительством Канады и Правительством СССР о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 20 ноября 1989 г.; Соглашение между Правительством СССР и Правительством Итальянской Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 30 ноября 1989 г.; Соглашение между СССР и Австрийской Республикой о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений от 8 февраля 1990 г.; Соглашение между СССР и Испанией о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений от 26 октября 1990 г.; Соглашение между Правительством СССР и Швейцарским Федеральным Советом о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 1 декабря 1990 г. и др.

Всего от имени Союза ССР было заключено 14 соглашений с иностранными государствами о поощрении и взаимной защите капиталовложений, в отношении которых Российская Федерация продолжает осуществлять права и выполнять обязанности, руководствуясь международными нормами, касающимися правопреемства государств в отношении договоров (в соответствии с Соглашением о создании СНГ Россия приняла на себя все права и обязанности по международным договорам, заключенным СССР, в 1991 г. Министерством иностранных дел РФ была подписана специальная нота, в которой было подтверждено правопреемство РФ в отношении двусторонних соглашений о защите иностранных инвестиций).

Республика Казахстан с момента провозглашения независимости активно включилась в процесс заключения двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите инвестиций. Одними из первых были заключены и ратифицированы договоры между Республикой Казахстан и США о поощрении и взаимной защите капиталовложений; между Республикой Казахстан и Турецкой Республикой о взаимном содействии и защите инвестиций; между Республикой Казахстан и Федеративной Республикой Германия о поощрении и взаимной защите капиталовложений; между Правительством Республики Казахстан и Правительством Китайской Народной Республики о поощрении и взаимной защите инвестиций; между Правительством Республики Казахстан и Правительством Литовской Республики. После небольшого спада, процесс ратификации международных соглашений оживился только к концу 90-х годов. Так, в 1995 г. были ратифицированы соглашения о взаимном поощрении и защите инвестиций с Правительством Украины; Королевством Испания; Правительством Монголии; Правительством Венгерской Республики; Правительством Республики Польша; Правительством Итальянской Республики; Правительством Арабской Республики Египет; в 1996 г. – с Правительством Исламской Республики Иран; Правительством Государства Израиль; Правительством Румыния; Правительством Северного королевства Великобритании; Правительством Республики Корея; в 1997 г. – с Чешской Республикой; Правительством Малайзии; Правительством Кыргызской Республики; Правительством Финляндской Республики; Правительством Азербайджанской Республики; Правительством Грузии; в 1998 г. – с Правительством Республики Индия; Швейцарским Федеральным Союзом; Правительством Российской Федерации; в 1999 г. – с Бельгийско-Люксембургским Экономическим Союзом; в 2000 г. – с Правительством Французской Республики и с Государством Кувейт; в 2001 г. – с Правительством Республики Болгария и Правительством Республики Таджикистан; в 2006 г. – с Правительством Латвийской Республики; Правительством Королевства Швеция и Правительством Исламской Республики Пакистан. Наряду с этим Правительством Республики Казахстан были утверждены соглашение о поощрении и взаимной защите инвестиций между Правительством РК и Правительством Республики Узбекистан, генеральное соглашение между Правительством РК и Правительством Королевства Саудовская Аравия о сотрудничестве в торгово-экономической, инвестиционной, технической и культурной областях, а также в области спорта и по делам молодежи.

Д.К. Лабин считает, что вначале двусторонние договоры именовались договорами о защите капиталовложений, но позднее их стали именовать соглашениями о поощрении и взаимной защите капиталовложений. Отчасти это было сделано для того, чтобы поставить стороны в равное правовое положение. На первое место было поставлено поощрение инвестиций, а затем уже их защита. М.М. Богуславский здесь указывает, что цель любого такого соглашения – именно поощрить взаимное осуществление капиталовложений путем создания благоприятного инвестиционного климата. Н.А. Ушаков отмечает в этой связи, что государства в силу своего суверенитета свободны заключать любые договоры, не противоречащие императивным нормам общего международного права, в том числе договоры, содержащие обязательство о представлении режима наиболее благоприятствуемой нации.

В заключенных РК соглашениях о поощрении и взаимной защите инвестиций инвесторам государств-участников предоставляется на взаимной основе два режима: режим наибольшего благоприятствования или национальный режим. Г.С. Сатарова отмечает, что инвестор имеет право выбора режима в каждой конкретной ситуации в зависимости от того, какой из них является для него более благоприятным. Например, в соглашениях между Правительством РК и Правительством Азербайджанской Республики и Правительством Грузии о поощрении и взаимной защите инвестиций устанавливается, что каждая договаривающаяся сторона на своей территории предоставит инвестициям инвесторов другой договаривающейся стороны режим, который является справедливым и равным и не менее благоприятным, чем тот, который она предоставляет инвестициям своих собственных инвесторов или инвесторов любого третьего государства. Из этого правила есть исключение: данный режим не распространяется на преимущества, которые одна из договаривающихся сторон предоставляет инвесторам отдельных стран в связи с совместным с участием в любом таможенном союзе или экономическом союзе свободной торговли или в других формах регионального сотрудничества; а также на преимущества, которые одна из договаривающихся сторон предоставляет инвесторам отдельных стран на основании соглашения об избежании двойного налогообложения или других соглашений по налоговым вопросам. Правовые механизмы, предусмотренные межгосударственными соглашениями об избежании двойного налогообложения, призваны, в частности, облегчить налоговое бремя компаний, реализующих вне страны крупные инвестиционные проекты.

Большинством двусторонних соглашений РК (кроме договора с США) предусматривается, что иностранные инвестиции (капиталовложения) осуществляются в соответствии с законодательством принимающего государства. Такой подход позволяет принимающему государству ограничивать или запрещать иностранные инвестиции в определенных сферах экономики, либо предоставлять национальным инвесторам дополнительные льготы и преференции по сравнению с иностранными инвесторами. К числу позитивных моментов нужно отнести и то, что инвестор может свободно выбрать между режимом наибольшего благоприятствования и национальным режимом, в зависимости от того, какой из них будет для него более благоприятным в отдельно взятой конкретной ситуации. Несколько отличный подход закреплен в казахстанско-американском Договоре о поощрении и взаимной защите капиталовложений – государства обязуются предоставлять режим наибольшего благоприятствования или национальный режим, как на стадии осуществления инвестиций (прединвестиционной стадии), так и в любое время после этого (постинвестиционной стадии).

М.М. Богуславский в качестве основных причин заключения двусторонних соглашений называет следующие: 1) благодаря такому договору каждое из заключивших его государств получает возможность обеспечить реализацию прав отечественных граждан в другой стране; 2) для иностранного инвестора из любой страны, несомненно, несущего определенный риск, принципиально важно, что государство, принимающее инвестиции, предоставляло надлежащую защиту и обеспечивало бы безопасность его капиталовложений в этой стране; 3) договорное регулирование дает определенную гарантию применения предусмотренного соглашением режима для инвестиций вне зависимости от того, какие изменения, в том числе и законодательные, могут иметь место в стране-партнере по договору в будущем. Соглашаясь в принципе с этим утверждением, считаем, что основное назначение двусторонних соглашений заключается во взаимном принятии на себя обязательств независимыми и суверенными государствами, которое носит достаточно определенный и конкретный характер в отличие от положений общего и рекомендательного характера региональных или многосторонних соглашений.

§2. Региональное регулирование иностранных инвестиций

Региональное регулирование иностранных инвестиций в Республике Казахстан осуществляется в рамках сотрудничества независимых государств. Так, за 5 лет существования Содружества независимых государств (СНГ) заключено свыше 1300 соглашений о сотрудничестве в производственной, социальной и гуманитарных сферах, включая вопросы коллективной безопасности (в частности, Соглашение «О принципах сближения хозяйственного законодательства государств – участников Содружества»; Соглашение «О содействии в создании и развитии Производственных, коммерческих, кредитно-финансовых, страховых и смешанных Транснациональных объединений», и др.). Документальным примером регионального взаимодействия может быть Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности, заключенное между правительствами Азербайджанской Республики, Республики Армения, Республики Беларусь, Республики Казахстан, Кыргызской Республики, Республики Молдова, Российской Федерации, Республики Таджикистан, Туркменистана, Республики Узбекистан и Украины (г. Ашгабат, 24 декабря 1993 г.). В развитие этого соглашения советом глав государств была одобрена «Конвенция о защите прав инвестора», целью которой является создание общего гарантированного инвестиционного пространства. Конвенция о защите прав инвестора была подписана 28 марта 1997 г. в Москве, Законом РК от 30 декабря 1999 г. № 24-II была ратифицирована и вступила в действие для Республики Казахстан 16 мая 2000 г. Конвенцией о защите прав инвесторов определяются правовые основы осуществления различных видов инвестиций, зарегистрированных на территории стран-участниц и гарантии на осуществление инвестиций и получаемые от них доходы. В общем, конвенция направлена на содействие привлечению инвестиций в национальные экономики государств-участников и создание согласованного подхода к вопросам, связанным с осуществлением инвестиций. Наряду с этим, среди конвенций, участницами которых являются страны СНГ, можно особо назвать Конвенцию о транснациональных корпорациях, подписанную 6 марта 1998 г. и Конвенцию о межгосударственном лизинге, подписанную 25 ноября 1998 г.

Вместе с тем, процесс интеграции в рамках СНГ носит в большей степени формальный характер и осложняется многими факторами (как объективными, так и субъективными). В частности, А. Маковский проанализировал участие стран СНГ на примере 8-ми конвенций, имеющих отношение к унификации гражданского законодательства, и пришел к выводу, что только в 3-х конвенциях из 8-ми участвует более половины стран СНГ, при этом из них не участвуют: Армения и Таджикистан – в 2-х конвенциях; Казахстан и Кыргызстан – в 3-х конвенциях; Молдова и Украина – в 4-х конвенциях; Азербайджан – в 5-ти конвенциях; Грузия, Россия и Узбекистан – в 6-ти конвенциях; Туркменистан – в 7-ми конвенциях. Примечательно, что в Конвенции о координации деятельности государств – участников СНГ на рынках ценных бумаг, подписанной 25 ноября 1998 г. не участвует ни одно государство (но эта Конвенция вступила в силу для подписавшей ее Республики Беларусь). С сожалением приходится констатировать, что пока странам СНГ не удается сформировать единое экономическое пространство и эффективное региональное регулирование иностранных инвестиций осуществляется в других сообществах (например, в странах ЕС, странах ОПЕК, странах Андской группы), но все-таки экономические интересы должны возобладать над политическими и сотрудничество стран СНГ в ближайшее время выйдет на качественно новый уровень развития.

Наибольших успехов в деле интеграции на региональном уровне достигли страны Европейского союза (ЕС). Членами ЕС на 2005 г. являются Австрия, Бельгия, Великобритания, Германия, Греция, Дания, Ирландия, Испания, Италия, Люксембург, Нидерланды, Португалия, Франция, Финляндия, Швеция, Кипр, Чехия, Эстония, Венгрия, Латвия, Мальта, Польша, Словения, Словакия, Литва. Конечной целью ЕС является создание таможенного, экономического и политического союзов. На этих направлениях странам-членам удалось достичь полной отмены пошлин во взаимной торговле; установления единого внешнего таможенного тарифа; отмены количественных ограничений в торговле друг с другом и с большинством развивающихся стран (кроме торговли отдельными видами сельхозпродукции); свободного передвижения людей, товаров и капиталов через границы; осуществление единой торговой политики; координируемой валютно-финансовой системы с созданием общей расчетной единицы (экю) и планируемым переходом к единой денежной единице, унификации социальных прав и гарантий для населения, единой патентной системы и т.д.. В целом, можно отметить, что страны ЕС, сохранив суверенитет и независимость, смогли образовать общий рынок со свободным движением лиц, капиталов, товаров и услуг.

§3. Многостороннее международно-правовое регулирование иностранных инвестиций

Многостороннее регулирование иностранных инвестиций начало складываться после второй мировой войны, тогда как первые попытки к заключению многосторонней конвенции в этой области были предприняты еще ранее. Так, в 1929 г. в Париже по инициативе Лиги Наций была созвана конференция с целью заключения международной многосторонней конвенции по обращению с иностранцами и их собственностью. По смыслу положений проекта, иностранцам и их собственности должен был предоставляться правовой режим, более благоприятный, чем национальный. 18 марта1965 г. была принята Вашингтонская конвенция «0 порядке урегулирования инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами», в соответствии с которой был создан Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (ИКСИД).

Вашингтонская конвенция вступила в силу 14 октября 1966 г., по состоянию на сентябрь 2001 г. ее подписали 149 государств (в том числе Республика Казахстан, для которой она вступила в силу 21 октября 2000 г.). Из 149 подписавших государств ратифицировали данный договор – 134, соответственно 15 государств подписали, но не ратифицировали конвенцию (для сравнения можно привести такие цифры: в 1996 г. Вашингтонскую Конвенцию подписали 139 государств, из них 120 государств ратифицировали этот договор). Конвенция исключает обращение за разрешением споров в национальные суды сторон и ссылки на государственный суверенитет. В практике ИКСИД защита вещных прав иностранного инвестора осуществляется путем толкования коллизионных норм с применением автономной квалификации (осуществляемой независимо от материальных норм внутреннего права, на основе обобщения понятий разнонациональных систем). При этом Конвенцией предусматривается уникальная в практике мирового коммерческого арбитража система внутреннего контроля: проигравшая дело сторона вправе обратиться к Генеральному секретарю ИКСИД с ходатайством об аннулировании решения (требование это может быть основано только на строго определенных основаниях, прежде всего процессуальных нарушениях, и для его рассмотрения создается специальный комитет, который вправе отменить решение полностью или частично).

11 октября1985 г. на сессии МБРР в Сеуле была подписана Конвенция «Об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций» (Сеульская конвенция), которая обеспечивает гарантии соблюдения международных соглашений и договоренностей в инвестиционной сфере (для РК вступила в силу с 20 июля 2004 г.).Согласно положениям этой конвенции Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МАГИ) является юридическим лицом и имеет право заключать договоры (контракты); приобретать и продавать имущество (движимое и недвижимое); и т.п. Основная задача МАГИ – стимулировать поток инвестиций между странами-членами и, особенно, в развивающиеся страны, дополняя, таким образом, деятельность МБРР, МФК и других международных финансовых учреждений. Для достижения этой цели МАГИ: предоставляет гарантии, включая совместное и повторное страхование от некоммерческих рисков в отношении инвестиций, осуществляемых в какой-либо стране-члене из других стран-членов; проводит соответствующую дополнительную деятельность по оказанию содействия потоку инвестиций в развивающиеся страны-члены и между ними; пользуется такими другими дополнительными полномочиями, которые могут потребоваться для достижения этой цели. Сеульская конвенция вступила в силу в апреле 1988 г. (после ратификации 21 государством и внесения средств в размере не менее одной трети уставного капитала), сегодня в МАГИ участвуют около 150 государств.

Среди многосторонних договоров, регулирующих иностранные инвестиции, особое место занимает Договор к Энергетической хартии, подписанный в Лиссабоне 17 декабря 1994 г. (вступил в силу для РК 16 апреля 1998 г.), основное назначение которого заключается в поощрении инвестиций в энергетической сфере, в создании условий для обеспечения свободы доступа к энергетическим рынкам и свободы транзита энергетических ресурсов. Наряду с созданием энергетического сообщества и оформлением взаимодействия и интеграции в мировую экономику, предполагается, что страна-участник договора станет членом ряда международных организаций. В отечественной литературе отмечается, что подписание Договора к Энергетической хартии в полной мере согласуется с интересами РК, хотя имеются и негативные моменты – договор полностью направлен на защиту прав инвесторов, и Казахстану как принимающему государству пришлось поступиться частью своих прав, сознательно пойти на ограничение суверенитета, в частности, на отказ от судебного иммунитета; с тем чтобы усилить гарантии иностранным инвесторам путем надлежащей защиты их от посягательства государственных чиновников. Соответственно, особенностью этого договора является то, что Казахстан изначально выступает в качестве принимающей стороны для инвесторов стран-участниц договора. В российской литературе подчеркивается, что Европейская Энергетическая Хартия постепенно приобретает глобальный характер, выходя за пределы Европы – Россия, Япония, Австралия и страны Средней Азии активно участвуют в этом процессе, в то же время она пока еще не имеет полномасштабного глобального измерения, так как США и Канада хотя и подписали саму Энергетическую Хартию в 1991 г., но не присоединились к Договору к Энергетической Хартии, оставаясь только наблюдателями при процессе ее создания.

Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций в рамках ВТО также приобретает многосторонний характер (учитывая, что на сегодня членами ВТО являются 140 государств мира). В частности, регулирование инвестиционной деятельности осуществляется с помощью трех основных актов – Соглашения о мерах в отношении инвестиций в сфере торговли (ТРИМС), Генеральным соглашением о торговле услугами (ГАТС) и Соглашением об относящихся к торговле аспектах прав на интеллектуальную собственность (ТРИПС). Основное значение ТРИМС состоит в том, что оно запрещает использовать меры торговой политики, оказывающие отрицательное влияние на осуществление иностранных инвестиций, противоречащие принципу национального режима и принципу запрещения количественных ограничений. Среди таких мер особо можно выделить требования, предъявляемые к предприятиям с иностранным участием, об использовании определенной части национальных товаров в производстве и об обязательном экспорте фиксированной части производимой продукции. В соответствии с положениями ТРИМС для устранения подобных мер предоставляются различные сроки для развитых стран и для развивающихся: для первых – в течение 2-х лет с даты вступления ТРИМС в силу, а для вторых – в течение 5-ти лет. Фактически ТРИМС является основой для дальнейшего развития правовых норм, регулирующих режим размещения прямых иностранных инвестиций.

В 1995 г. в рамках Организации по экономическому сотрудничеству и развитию (ОЭСР – международная организация, представляющая интересы развитых стран и созданная в 1961 г., учредила два постоянных комитета: Комитет по международным транснациональным корпорациям и Комитет по движению капитала и скрытым операциям) начались переговоры по созданию Многостороннего соглашения по инвестициям. В период с сентября 1995 г. до начала 1997 г. переговорный процесс носил сугубо технический характер; с 1997 г. разработка положений данного соглашения находилась под возрастающим вниманием неправительственных организаций и других заинтересованных сторон. В 1998 г. разработанный проект соглашения был утвержден министрами стран-участниц Организации по экономическому сотрудничеству и развитию, и представлен для обсуждения.

Многостороннее соглашение по инвестициям, по замыслу его разработчиков, закрепляет широкий многосторонний механизм регулирования международных инвестиционных отношений, основанный на соблюдении принципов либерализации инвестиционных режимов, защиты инвестиций и разрешения инвестиционных споров. Проект основывается на положениях, обеспечивающих безопасность иностранным инвесторам и их инвестициям, а также устанавливающих унифицированное регулирование их деятельности, что, в свою очередь, внесло бы высокую степень предсказуемости в правоотношениях между основными участниками капиталовложений. К числу достоинств данного проекта можно отнести следующие: 1) предусматривается, что положения соглашения могут применяться в отношении всех инвесторов без исключения; 2) понятие «инвестиции» определено достаточно широко и охватывает любую иностранную частную собственность во всех ее проявлениях. Предположительно Многостороннее соглашение по инвестициям будет открыто для подписания всем государствам-участникам Организации по экономическому сотрудничеству и Европейского Союза, а также для присоединения всем заинтересованным государствам, не являющимся членами указанных международных организаций, но готовым выполнять обязательства, предусмотренные в соглашении. Несмотря на то, что процесс согласования основных положений, а затем принятия и ратификации Многостороннего соглашения по инвестициям странами-участницами окажется, скорее всего, делом долгим, представляется, что это будет серьезный шаг в деле многостороннего урегулирования международных инвестиционных отношений.

Таким образом, международно-правовое регулирование иностранных инвестиций осуществляется на трех уровнях, а именно: двустороннее, региональное и многостороннее регулирование.

§4. Международные организации в сфере межгосударственных инвестиционных отношений

Международный валютный фонд (МВФ) был образован в соответствии с Договором о МВФ, заключенном в июле 1944 г. Официальной датой вступления в силу Договора о МВФ является 27 декабря 1945 г., но фактически деятельность МВФ начинается только с марта 1947 г. Примечательно, что на тот момент его членами являлись 49 стран, тогда как на сегодня в нем состоят 179 государств, в том числе и Республика Казахстан. Основная задача данной международной валютно-финансовой организации заключается в оказании содействия развитию международной торговли и валютного сотрудничества путем установления норм регулирования валютных курсов и контроля за их соблюдением, поддержания устойчивости валютных паритетов, разработки многосторонней системы платежей и устранения валютных ограничений, а также предоставления кредитных ресурсов своим членам при валютных затруднениях, связанных с неуравновешенностью платежных балансов. В 1944 г. в Устав МВФ было включено положение, согласно которому государства-члены могут осуществлять необходимый контроль путем регулирования международного движения капиталов, однако, этот контроль не может осуществляться таким образом, чтобы имело место ограничение платежей по текущим контрактам или неоправданная задержка денежных переводов по принятым обязательства (п. 3 ст. VI).

Международный Банк реконструкции и развития (МБРР), созданный в июне 1946 г. является межправительственной кредитно-финансовой организацией, предоставляющей долгосрочные займы, главным образом, развивающимся странам, а с конца 80-х г.г. – и государствам Восточной Европы. Вместе с тем, основная часть кредитов выдается на условиях, аналогичных условиям частных коммерческих займов, а, следовательно, под достаточно высокий процент; частные предприятия могут их получить только при наличии гарантии своих правительств; а также при условии выполнения рекомендаций МБРР относительно основных направлений экономического, а зачастую и социального развития государства-заемщика. Поэтому в период противостояния социалистического и капиталистического блоков государств МБРР играл роль проводника курса распространения или скорее внедрения «подлинной демократии» в страны третьего мира, выражающейся в экономическом порабощении менее развитых государств более развитыми. Традиционно президентом МБРР избирается представитель США – страны, имеющей в Банке наибольший процент голосов. Право голоса, как и в МВФ, определяется размером взноса страны в его капитал: семь ведущих государств с наибольшими квотами (Германия, Великобритания, Китай, Франция, Саудовская Аравия, США и Япония) располагают более чем половиной всех голосов в Банке, а США имеет столько же голосов, сколько сто развивающихся стран. Формально МБРР является специализированным учреждением ООН, однако, в соответствии с его Уставом и соглашением, подписанным между ООН и МБРР, МБРР независим в своих решениях.

Создание при МБРР двух филиалов – Международной финансовой корпорации (МФК)и Международной ассоциации развития (МАР) было обусловлено различными, но взаимосвязанными причинами. МФК была основана в 1956 г. для оказания содействия менее развитым странам путем расширения частного сектора экономики этих стран. В отличие от политики предоставления займов МБРР, для предоставления кредитов МФК: во-первых, частным предприятиям не требуется правительственной гарантии, и, во-вторых, кредиты направляются на развитие частного сектора. В 1960 г. по аналогичному принципу была создана МАР как учреждение, оказывающее финансовую помощь на значительно более мягких условиях, чем МБРР (практически без процентов и с большим сроком действия). В качестве дополнения к деятельности институтов Всемирного Банка было создано в 1988 г. Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МАГИ), являющееся дочерней организацией МБРР и обладающее юридической и финансовой независимостью. МАГИ предоставляет выбираемым ею инвесторам гарантии от некоммерческих рисков, то есть обеспечивает своего рода страхование инвестиций, осуществляемых в странах-членах (развивающихся странах), от политических рисков. Три финансовые организации (МАГИ, МФК, МАР) образуют группу Всемирного Банка, на которую приходится две трети общего годового объема средств, выделяемых всеми межправительственными организациями странам с развивающейся экономикой.

На региональном уровне также активно создавались соответствующие международные организации – в соответствии с Римским договором 1957 г. основано Европейское экономическое сообщество (ЕЭС), включавшее 12 западноевропейских стран (Бельгия, Великобритания, Греция, Дания, Ирландия, Испания, Италия, Люксембург, Нидерланды, Португалия, Франция, Германия). Наряду с этим, образованы в 1951 г. Европейское объединение угля и стали (ЕОУС) и в 1957 г. Европейское сообщество по атомной энергии (ЕВРАТОМ), которые вместе с ЕЭС представляли собой формально самостоятельные, но взаимосвязанные региональные экономические организации (в результате объединения ЕОУС, ЕВРАТОМ и ЕЭС в 1957 г. был создан Европейский союз (ЕС).

Также немаловажным, на наш взгляд, является то, что один из оплотов международной финансовой системы – Европейский банк реконструкции и развития (ЕБРР) был создан в 1990 г. именно с целью способствовать переходу к рыночной экономике в государствах бывшего СССР, странах Центральной и Восточной Европы, включая содействие приватизации и разгосударствлению предприятий, их перестройке и модернизации. Как и другие международные финансовые институты (например, МБРР, МВФ) ЕБРР предоставляет консультативные услуги при разработке программ развития с целевыми инвестициями.

Наконец, следует отметить, что в 2000 г. по инициативе Республики Казахстан было учреждено Евразийское экономическое сообщество (ЕврАзЭС) для формирования Таможенного союза и единого экономического пространства. Членами ЕврАзЭС являются Беларусь, Казахстан, Кыргызстан, Россия и Таджикистан. Учитывая определенные трудности, имеющие место в международно-правовом регулировании в рамках стран СНГ, представляется, что новая международная организация будет способствовать повышению эффективности международного сотрудничества в экономической сфере и развитию межгосударственных инвестиционных отношений.

§5. Транснациональные корпорации

Транснациональные корпорации являются активными участниками современного международного инвестиционного процесса. Традиционно выделяют следующие признаки транснациональных корпораций: 1) каждое из входящих в данную систему разного рода образований, разбросанных по разным странам, может быть юридическим лицом со свои личным статутом (по признаку места инкоропорации или домицилия); 2) зависимость их от головной организации или взаимозависимость между собой часто осуществляется при помощи холдинговой компании – акционерного общества, держащего в руках все акции или контрольный пакет акций других – «дочерних» предприятий; 3) определенная форма единства управления, осуществляемого путем назначения в состав администрации «дочерних» предприятий директоров или управляющих по указаниям головной компании.

Наряду с этим, транснациональные корпорации делят на три основных группы: монополии, национальные по своему капиталу, но международные по сфере деятельности (национальные общества, тресты, компании, имеющие за рубежом многочисленные филиалы и дочерние общества); тресты и концерны, являющиеся международными не только по сфере деятельности, но и по капиталу; международные картели и синдикаты объединения производственного и научно-технического характера, не являющиеся юридическими лицами. Сам процесс образования транснациональных корпораций, представляется нам вполне объективным явлением, и хотя в этих случаях принято говорить о вывозе капитала, полагаем, что, скорее всего уместнее было бы охарактеризовать его как процесс концентрации капитала. Тем более что экспорт капитала приводит к полной или частичной зависимости предприятий, созданных в одном государстве, предприятию другого государства. В конечном счете, посредством транснациональных корпораций экономическое господство в отдельных странах приводит к господству политическому, и этому имеется множество примеров. Но дальнейшее развитие этого процесса небывалой концентрации капитала в руках отдельных монополистических образований, на наш взгляд, уже теряет характер объективного явления, так как очевидная цель – достижение мирового экономического господства утопична и недостижима.

Тема 11. Инвестиционный договор

§1. Понятие инвестиционного договора

Инвестиционные правоотношения, как и любые правоотношения не появляются произвольно, не возникают сами по себе. Главным основанием возникновения, изменения или прекращения инвестиционных правоотношений является договор. Несмотря на достаточно широкое применение инвестиционных договоров на практике, в законодательстве РК не содержится прямого указания на то, что под ними понимается. Только Закон об инвестициях (п. 8 ст. 1), в довольно общей форме устанавливает, что инвестиционный контракт – это договор на осуществление инвестиций, предусматривающий инвестиционные преференции (имеются в виду контракты о предоставлении мер стимулирования инвестору, осуществляющему деятельность в приоритетных секторах экономики).

Отсутствие законодательного определения инвестиционного контракта объясняется, очевидно, тем, что понятие и сущность договора в полном объеме регламентируется гражданским законодательством, которым проводится четкая грань между сделками и договорами. Общеизвестно, что каждый договор есть сделка, но не каждая сделка является договором. Гражданский кодекс РК (Общая часть) прямо устанавливает, что односторонние сделки, для совершения которых необходимо и достаточно волеизъявления одной стороны, к договорам не относятся, так как для совершения договора обязательно выражение согласованной воли двух и более сторон (ст. 148 ГК РК). Другими словами, договорами являются двух- и многосторонние сделки.

Вместе с тем, в юридической литературе нет такого единодушия в понимании договора. Разнообразие подходов к этой проблеме уходит корнями в римское право, согласно положениям которого, договор можно рассматривать как основание возникновения правоотношения, как само правоотношение, возникшее из этого основания или как форму, которую соответствующее правоотношение принимает. Современные представления о договоре вобрали в себя вышеназванные аспекты: наряду с признанием договором соглашения двух или нескольких лиц о возникновении, изменении или прекращении гражданских правоотношений, например, по мнению О.С. Иоффе, иногда под договором понимается самое обязательство, возникающее из такого соглашения, а в некоторых случаях этот термин обозначает документ, фиксирующий акт возникновения обязательства по воле всех его участников. Согласно другому подходу, сторонниками которого являются М.К. Сулейменов, Б.В. Покровский, договор как юридический факт служит основанием возникновения договора как правоотношения или договорного правоотношения. Н.Д. Егоров под договором понимает юридический факт, лежащий в основе обязательственного правоотношения. Также существует точка зрения, которую высказала Р.О. Халфина, в соответствии с которой в понятие договора помимо согласования воли двух или нескольких лиц должны быть включены их взаимные гражданские права и обязанности. В последнем случае, хотя и отрицается многопонятийное представление о договоре, но включение в понятие договора прав и обязанностей, с другой стороны свидетельствует о противоположном – потому что права и обязанности в отрыве от правоотношения существовать не могут. Следовательно, несмотря на предпринятую попытку отвергнуть представления о понимании договора как правоотношения, следует признать, что она не удалась. Соответственно, договор можно понимать и как юридический факт, и как правоотношение, им порождаемое.

Особое отношение к пониманию сущности договора высказывают сторонники самостоятельности хозяйственного права как отрасли права при изучении природы хозяйственного договора. В частности, по мнению Д.Н. Сафиуллина, даже как основание возникновения обязательства хозяйственный договор есть более сложный феномен, чем сделка; в пределах одного договора совершается множество организационных и имущественных действий, влекущих за собой возникновение, изменение и прекращение относительно обособленных правоотношений, поэтому хозяйственный договор можно назвать «сделкой сделок». С позиции Н.И. Клейн, организационные функции присущи любому хозяйственному договору (где возможно сочетание организационного и имущественного начала). В общем, договор – это не только правовая форма имущественных отношений, но и средство их организации.

Говоря об особенностях предпринимательского договора, следует назвать основные из них: во-первых, его сторонами выступают только предпринимательские структуры, иные хозяйствующие субъекты по отношению друг к другу; во-вторых, предпринимательский договор применяется исключительно в сфере предпринимательства и иной экономической деятельности. Вместе с тем, указанные особенности не могут быть признаны настолько существенными, чтобы подтвердить обоснованность выделения предпринимательского договора как самостоятельного вида договора. Предпринимательский договор – это разновидность гражданско-правового договора.

Совершенно очевидно, что существует особая группа гражданско-правовых договоров, отличия которых обусловлены участием в них предпринимателей. В частности, М.И. Брагинским, В.В. Витрянским отмечается, что из 610 статей Гражданского Кодекса РФ, посвященных отдельным видам договоров, 262 статьи рассчитаны целиком на участие предпринимателей, но и остальные «договорные» статьи рассчитаны по общему правилу на отношения, которые, по крайней мере, не исключают участия предпринимателей). Поэтому предпринимательские договоры существуют, они являются разновидностью гражданско-правового договора и соответственно подлежат урегулированию нормами гражданского законодательства.

Здесь следует учитывать еще одно важное обстоятельство, что если законодатель устанавливает различные правовые режимы для предпринимательских и непредпринимательских договоров, а иногда создает специальные договорные модели для случаев, когда одна или обе стороны действуют в рамках своей предпринимательской деятельности, то это всегда только в пределах общей классификации гражданско-правовых договоров и присущих им моделей. Следовательно, если ранее гражданским законодательством хозяйственные договоры (обязательства, возникающие из актов планирования) специально выделялись в отдельную группу договоров, то действующим законодательством в отношении предпринимательских договоров этого не предусматривается.

Основная сложность в определении сущности инвестиционного договора видится нам в том, что в существующей классификации типов гражданско-правовых договоров нет места ни предпринимательским, ни соответственно инвестиционным договорам. И это несмотря на то, что и предпринимательские и инвестиционные договоры обладают целым рядом особенностей, присущих только им. В странах со сложившейся системой дуализма частного права проводится четкое отграничение гражданско-правовых от торговых (предпринимательских) договоров. Да и в международной практике, как отмечают С. Жамен, Л. Лакур, сложились следующие виды коммерческих контрактов: 1) контракты с коммерсантом, необходимые для коммерческой деятельности (торговые сделки); 2) контракты с клиентами-непрофессионалами (смешанные сделки); 3) контракты, не имеющие отношения к коммерческой деятельности (гражданские сделки). Поэтому можно согласиться с позицией Е.А. Суханова относительно того, что в условиях сложившейся системы единства частного (гражданского) права, не следует столь однозначно отрицать целесообразность воздвижения новой конструкции предпринимательского (торгового, коммерческого, хозяйственного) права и соответственно нового договора, как это делают представители единой гражданско-правовой школы. Мы считаем, что в этом случае имело бы место нарушение объективного процесса развития правовой системы, которое не могло бы привести к позитивным последствиям, а наоборот было шагом назад.

На наш взгляд, нужно поддержать предложение М.К. Сулейменова о признании двух взаимно пересекающихся классификаций, влияющих на построение институтов обязательственного права: 1) классификация по видам деятельности, и 2) классификация по экономическим сферам (отраслям народного хозяйства); при этом основной должна быть первая классификация, а дополнительной вторая. Полагаем, что среди достоинств такой классификации можно назвать следующие: во-первых, наличие классификации по экономическим сферам не отрицает основную классификацию по видам деятельности, а наоборот, развивает и дополняет ее; во-вторых, признание дополнительной классификации позволяет охватить все существующие виды договоров в полном объеме, а не в ограниченном (содержащуюся в ГК РК классификацию договоров по видам деятельности трудно назвать всеобъемлющей); в-третьих, разработка и принятие нормативных актов об отдельных группах договоров, заключаемых в экономической сфере, позволят избежать пробелов в законодательстве. С учетом изложенного считаем, что возможна классификация договоров не только по видам деятельности, но и по экономическим сферам. К числу договоров, выделяемых в зависимости от экономической сферы, в первую очередь, относятся инвестиционные договоры.

Инвестиционный договор – это особая разновидность гражданско-правового договора, выделяемая не по видам деятельности, как традиционно формируется система гражданско-правовых договоров, а по экономическим сферам. Например, в Федеральном Законе «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» прямо указывается, что отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии со ст. 8 Гражданского Кодекса РФ. При этом в другом законодательном акте (Законе РФ об инвестиционной деятельности) устанавливается, что заключение договоров (контрактов), выбор партнеров, определение обязательств, любых других условий хозяйственных взаимоотношений, не противоречащих законодательству, является исключительной компетенцией субъектов инвестиционной деятельности (ст. 7). Наиболее значимым, на наш взгляд, является подчинение регулирования инвестиционных договоров (контрактов) нормам гражданского законодательства (и в первую очередь, нормам о гражданско-правовых договорах). Также немаловажным представляется закрепление в законодательных актах особой договорной модели для субъектов инвестиционной деятельности.

Считаем необходимым, в целях дальнейшего развития и совершенствования действующего инвестиционного законодательства Республики Казахстан четко определить понятие инвестиционного договора (контракта), условия договора, форму и порядок его заключения и расторжения, а также отдельные виды инвестиционных договоров, с установлением общих начал и правил применения их на практике.

§2. Функции инвестиционного договора

Для выявления особенностей того или иного договора немаловажным является определение функций этого договора. В юридической литературе предлагаются различные классификации функций договора. Начиная от самой общей классификации, подразделяющей функции договора на две группы: 1) выполняемые всеми договорами; 2) свойственные большинству или отдельной группе договоров; и заканчивая представлениями о существовании единой системы функций договора. Следовательно, функции договора составляют единую систему в виду целостности самого института договора, а также с тем, что в основу их деления могут быть положены различные критерии (в том числе и свойственность функций всем договорам или большинству или отдельной группе договоров). В целом, систему функций договора можно представить следующим образом: 1) функция установления юридически значимых связей между субъектами гражданского оборота (как правило, она рассматривается как главная в системе функций договора; 2) функция определения содержания взаимосвязанной деятельности участников соглашения (она наиболее значима в предпринимательской и иной коммерческой деятельности); 3) функция оформления взаимных прав и обязанностей сторон (это функция дает возможность упорядочивать действия сторон и осуществлять контроль за исполнением соглашения не административно-правовыми, а гражданско-правовыми средствами); 4) функция формирования рыночных отношений (ее назначение видится в том, что договор является одним из самых гибких правовых регуляторов, поскольку позволяет сторонам максимально реализовывать свои интересы и обеспечивать свои потребности, а также сочетать их с интересами других участников гражданского оборота, не являющихся сторонами конкретного договора). Вместе с тем, в последнем случае идет переоценка значимости договора как одного из регуляторов экономических отношений, так как регулировать отношения еще не означает формировать их. Формирование и дальнейшее развитие рыночных отношений осуществляются в соответствии с объективными экономическими законами, именно рыночные отношения определяют содержание договорных отношений, а не наоборот. Существует и другой подход к определению функций гражданско-правового договора, в соответствии с которым выделяются: 1) инициативная функция; 2) программно-координационная функция; 3) информационная функция; 4) гарантийная (обеспечительная) функция; 5) защитная функция. В последнем случае предпринята попытка более детально показать назначение и сущность договора как основания возникновения, изменения или прекращения большинства гражданских правоотношений, однако, по нашему мнению, инициативная и информационная функции договора несколько искусственно отделены друг от друга, в принципе, также как и гарантийная и защитная функции.

Поэтому система функций договора включает в себя: функцию установления юридически значимых связей между субъектами гражданского оборота; функцию определения содержания взаимосвязанной деятельности участников соглашения и функцию оформления взаимных прав и обязанностей сторон. Следует подчеркнуть, что эти функции являются общими, характерными для всех договоров, в том числе и для инвестиционных договоров. В частности, инвестиционный договор устанавливает юридически значимые связи между сторонами договора, определяет содержание инвестиционной деятельности и оформляет взаимные права и обязанности сторон инвестиционного договора. Наряду с этими функциями С.В. Харченко выделяет и другие, свойственные отдельным группам договоров, например, регулятивную и охранительную функции договора купли-продажи ценных бумаг, которым устанавливается правовой режим совершения сделок с акциями, а также поведения участников таких сделок и других заинтересованных лиц. Полагаем, что методологически неверно брать за основу общую классификацию функций права, предполагающую их деление на регулятивную и охранительную функции, когда речь идет о функциях, свойственных только сделкам с ценными бумагами.

§3. Условия инвестиционного договора

В юридической литературе принято объединять договорные условия в определенные группы. Наибольшее распространение получили три группы условий: существенные, обычные и случайные. Существенными по общему признанию являются условия, необходимые и достаточные для того, чтобы договор считался заключенным и тем самым способным породить права и обязанности у его сторон. М.И. Брагинский, В.В. Витрянский подчеркивают, что законодателем используется термин «существенные условия», тогда как выделение «обычных» и «случайных» условий проводится только в литературе (исключительно доктринальный характер последнего деления явился одной из причин отсутствия единства в представлениях о том, в чем состоят классификационные признаки обычных и случайных условий и какие именно последствия из этого вытекают). Поэтому особые расхождения возникают по поводу обычных и случайных договорных условий: имеются как сторонники, так и противники такой классификации.

Сторонники этой точки зрения, в частности, М.К. Сулейменов, отмечают, что обычные условия применяются в силу того, что они предусмотрены законодательством как обычные для договоров данного вида и применяются независимо от того, включены они в договор или нет. Н.Д. Егоров случайными называет такие условия, которые изменяют либо дополняют обычные условия. О.С. Иоффе указывает, что если обычные условия предусматриваются законом и потому вступают в действие в силу одного только факта заключения договора, то случайные условия могут возникнуть и приобрести юридическое действие только в том случае, что они будут включены в самый договор. Противники этого подхода, в частности, М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, считают, что никаких других условий кроме существенных в договоре быть не может: все дело лишь в том, что одни условия становятся существенными в силу обязательной для сторон императивной нормы, требующей их согласования, другие – в силу того, что сторона воспользовалась предоставленной диспозитивной нормой возможностью, третьи – в силу самого характера соответствующей договорной модели, четвертые – благодаря признанной одной из сторон необходимости включения их в договор. Полагаем, что в данном случае недооценивается то обстоятельство, что если признать все договорные условия существенными, то вообще отпадет необходимость в их выделении, то есть: раз есть существенные условия, должны быть и «несущественные» (другое дело это будет одна группа условий или две).

Не случайно в литературе имеются как предложения о необходимости трехчленного деления условий договора (помимо деления на существенные, обычные и случайные, есть и другие, например, Б.И. Пугинский, Д.Н. Сафиуллин предлагают проводить деление условий на юридико-фактические, правилообразующие, обеспечительные), но и двучленного деления. Так, Д.Н. Сафиуллиным выделены общие (нормативно определенные) условия и индивидуальные (оригинальные) условия; А. Ротарь подразделяет условия на определяемые (условия, определяемые самими сторонами) и подразумеваемые условия (отсутствуют в тексте договора, но признаны в качестве его условий). В принципе оба подхода в равной степени, но с различными формулировками, отражают специфику подразделения договорных условий на существенные и прочие (несущественные) условия. Учитывая, что условия, на которых достигнуто соглашение, составляют содержание договора, более обоснованной представляется позиция, при которой наряду с существенными условиями выделяют обычные и случайные условия.

Особенности законодательного определения условий договора проявляются в том, что гражданским законодательством РК определение условий договора регламентируется отдельной статьей, тогда как в российском Гражданском кодексе (ст. 421), эти положения включены в статью, закрепляющую свободу договора. И это не случайно, ведь предоставление сторонам возможности самостоятельно устанавливать условия договора является одним из основных проявлений свободы договора.

В Гражданском кодексе РК (ст. 382 ГК РК) и Гражданском кодексе РФ (ст. 421 ГК РФ) содержится аналогичное правило – условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законодательством (в случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая в соответствии с законодательством действует, если соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней; при отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой). В Гражданском кодексе Украины (ст. 6 ГК Украины) есть положение, согласно которому, стороны не могут отступать от положений актов гражданского законодательства, если в этих актах прямо указано об этом, а также в случае, если обязательность для сторон положений актов гражданского законодательства прямо вытекает из их содержания или сути отношений между сторонами. По мнению Т. Боднар применение положений ч. 3 ст. 6 ГК Украины в отдельных случаях может привести к игнорированию участниками гражданских отношений правовых предписаний, ослаблению регулирующего влияния актов гражданского законодательства. Полагаем, что положения, закрепляющие свободу договора, содержащиеся в гражданском законодательстве РК и РФ, в большей степени способствуют реализации принципа свободы договора, чем соответствующие положения гражданского законодательства Украины.

Таким образом, автономия воли и свобода договора проявляются в том, что граждане и юридические лица могут: самостоятельно решать, заключать или не заключать договор (как правило, отсутствует возможность понуждения контрагента к заключению договора); самостоятельно определять условия договора; свободно выбирать контрагента договора; заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный в ГК (поименованный и непоименованный договор) или заключить смешанный договор (в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законодательством). Помимо этого свобода договора означает право сторон договора на выбор его формы (ст. 394 ГК РК); возможность изменения или расторжения договора в любое время соглашением сторон (ст. 40 ГК РК); право сторон на выбор способа обеспечения исполнения обязательства (гл. 18 ГК РК) и т.д.

Во внешнеэкономических договорах действует принцип автономии воли сторон при выборе применимого к их отношениям права. Как верно подчеркивается М.М. Богуславским, по механизму реализации принцип автономии воли аналогичен гражданско-правовому принципу свободы договора. Также считаем обоснованным мнение Л.А. Лунца, что в отличие от принципа свободы договора, предметом которого является материально-правовое регулирование, принцип автономии воли имеет своим предметом регулирование коллизионное. Данный принцип нашел свое отражение в нормах гражданского законодательства и заключается в том, что договор регулируется правом страны, выбранным соглашением сторон, если иное не предусмотрено законодательством; контрагенты вправе избрать применимое право как для договора в целом, так и для отдельных его частей; выбор применимого права может быть сделан контрагентами как при заключении договора, так и в последующем; контрагенты вправе в любое время договориться об изменении применимого к договору права. Однако в соответствии с законодательством соглашение сторон о выборе подлежащего к применению права должно быть явно выражено или прямо вытекать из условий договора и обстоятельств дела, рассматриваемых в их совокупности (ст. 1112 ГК РК). В отличие от сторон договора, заключенного в рамках одной правовой системы, стороны внешнеэкономического договора вправе выбирать ту систему, которая будет регулировать их отношения.

Вместе с тем, для внешнеэкономических, также как и для любых других гражданско-правовых договоров характерно, что государство, предоставляя сторонам широкие возможности выбора применимого права и самостоятельного определения договорных условий, наряду с этим устанавливает границы усмотрения контрагентов. В частности, понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена гражданским законодательством, законодательными актами или добровольно принятым обязательством (ст. 380 ГК РК). В первом случае, речь идет об обязанности заключить договор в соответствии со ст. 399 ГК РК, согласно которой установлено право контрагента обязанной стороны обратиться в суд с иском о понуждении заключить договор (например, публичный договор); во втором – когда обязанность заключить договор принята на себя добровольно (прежде всего, такая обязанность возникает из предварительного договора).

Как указано Н.И. Клейн, возможность исключений из предусмотренного принципа свободы договора вызвана необходимостью защиты государством общественных интересов, прав граждан и предпринимателей (потребителей), особенно в тех сферах экономики, которые отнесены к естественным монополиям или в которых возможно нарушение пределов осуществления гражданских прав организациями, занимающими на рынке доминирующее положение. Такие подходы к разрешению проблемы «неравенства сторон в договоре» в силу монопольного положения одной из них выработаны международно-правовой практикой и широко используются в различных странах. В частности, С.А. Хохловым отмечено, что юридическое понуждение к вступлению в договорные отношения допускается правом США, Канады, Японии и большинства западноевропейских стран, суды и административные органы которых применяют санкции к промышленным и торговым компаниям, отказавшимся удовлетворять предложения о поставке товаров и предоставлении услуг. Соответственно, юридическое понуждение к заключению договора можно признать одним из способов государственного воздействия на развитие рыночной экономики.

В литературе уже предпринимались попытки определить особенности договоров по своим видовым признакам, существенно отличавшимся от других договоров. Имеются в виду так называемые «договоры в сфере народного хозяйства», которые рассматривались, в частности, М.К. Сулейменовым, как особая разновидность в системе договоров и могли быть классифицированы по отраслям народного хозяйства на договоры в сфере промышленности, строительства, транспорта и сельского хозяйства; по сфере регулирования – на договоры, опосредствующие движение собственности, и договоры, опосредствующие организацию этого движения; и т.п.. Мы согласны с таким подходом, согласно которому наряду с традиционным делением гражданско-правовых договоров на виды и типы, сосуществует и иное, обусловленное не юридическими, а определенными экономическими признаками. В данном случае в основу выделения инвестиционных договоров положен такой критерий как сфера экономической (инвестиционной) деятельности.

Инвестиционный контракт – это договор о вложении всех видов имущественных (материальных) и интеллектуальных (нематериальных) ценностей, а также прав на них в объекты предпринимательской и иной деятельности в целях получения прибыли (дохода) и (или) достижения положительного социального эффекта. Как видно из определения, инвестиционный контракт – не обычный договор. В первую очередь, инвестиционный договор характеризуется наличием следующих условий: между сторонами заключается соглашение о вложении любых видов имущественных и интеллектуальных ценностей, а также прав на них; об условиях взаимоотношений контрагентов; об основаниях изменения и прекращения или расторжения договора; о порядке разрешения споров; об ответственности сторон.

К числу важных условий инвестиционного контракта следует отнести и стабилизационные положения. М. Кеннет указывает с этой связи, что положения о стабилизации правового режима контрактов призваны защитить инвестора от двух видов вмешательства со стороны государства: 1) в таких положениях часто устанавливается запрет для государства на объявление контракта недействительным в одностороннем порядке или на экспроприацию инвестиций; 2) стабилизационные положения могут в явном виде указывать на то, что условия контракта (включая условия налогообложения) сохраняют силу на протяжении всего срока действия контракта, вне зависимости от каких-либо изменений во внутреннем законодательстве. Эти и другие особенности инвестиционного договора должны найти отражение в действующем законодательстве.

В качестве примера можно привести перечень обязательных условий инвестиционного договора, содержащийся в ст. 46 Инвестиционного кодекса Республики Беларусь. Так, согласно этой статье, инвестиционный договор должен включать в себя: 1) указание на срок действия инвестиционного договора; 2) объект и объем инвестиционной деятельности; 3) права и обязанности инвестора (в том числе, по соблюдению законодательства в области охраны окружающей среды и рационального использования природных ресурсов, а также трудового законодательства и техники безопасности); 4) дополнительные правовые гарантии Республики Беларусь по данному проекту, оговоренные на период действия договора и касающиеся налогового и таможенного режима, экологических норм и иных условий, являющихся существенными для инвестора и действующих в момент заключения данного инвестиционного договора, а также обязательства по выдаче инвестору разрешительных документов, необходимых для реализации инвестиционного проекта; 5) ответственность сторон за несоблюдение условий инвестиционного договора; 6) порядок и орган рассмотрения споров (включая международный арбитраж для иностранного инвестора), вытекающих из инвестиционного договора. В. Чигир, анализируя эти условия с точки зрения их обязательности, сомневается в том, что отсутствие в инвестиционном договоре условия о порядке и органе рассмотрения споров, вытекающих из инвестиционного договора, может повлечь признание последнего незаключенным, и предлагает эту часть ст. 46 Инвестиционного кодекса Республики Беларусь исключить.

На наш взгляд, вряд ли можно согласиться с подобным утверждением, ведь условие о порядке и органе рассмотрения инвестиционного спора является очень важным и должно быть признано существенным для любого инвестиционного договора. Конечно, отсутствие такого условия не лишает стороны инвестиционного договора права на обращение за защитой нарушенного права в судебные органы или третейский суд, но серьезно осложняет проблему определения применимого права в случае, если стороной договора является иностранный инвестор. Здесь следует поддержать мнение шведского юриста К. Содерлунда, который считает, что включение арбитражной оговорки в контракт сразу же обеспечивает следующие преимущества: возможность выбрать место разрешения спора; возможность назначить компетентное лицо, имеющее необходимый опыт для разрешения такого спора; выбор языка разбирательства; выбор применимого материального права, а также процессуальных правил для разрешения спора.

В целом, нужно отметить как позитивный тот факт, что в законодательстве Республики Беларусь прямо закреплены существенные условия инвестиционного договора, тогда как в Казахстане проблема надлежащего законодательного регулирования инвестиционных договоров еще не решена.

§4. Контракт о предоставлении инвестиционных преференций

В Законе об инвестициях предусматривается два вида инвестиционных контрактов: 1) контракт – договор на осуществление инвестиций, предусматривающий инвестиционные преференции; 2) модельный контракт – типовой контракт, утверждаемый Правительством РК и используемый при заключении контрактов (следует полагать, что имеются в виду не только инвестиционные контракты, предусматривающие преференции, но и контракты в сфере недропользования). На основе анализа норм Закона об инвестициях и других подзаконных актов можно представить динамику заключения, изменения и расторжения контракта, предусматривающего инвестиционные преференции (который, полагаем, может быть назван – контракт о предоставлении преференций) следующим образом.

1. Предварительная стадия включает два этапа. Первый этап – подача заявки, ее принятие и регистрация. Законодательством установлены специальные требования, предъявляемые к форме заявки, к перечню подаваемых заявителем документов и к бизнес-плану инвестиционного проекта, только при соблюдении которых заявка подлежит регистрации. В противном случае заявителю направляется мотивированный отказ в регистрации заявки (заявитель имеет право обжаловать действия уполномоченного органа, если он не согласен с отказом в регистрации заявки).

Второй этап – рассмотрение заявки и принятие решения уполномоченным органом. При рассмотрении инвестиционного проекта на предмет предоставления инвестиционных преференций уполномоченный орган: 1) проводит анализ бизнес-плана инвестиционного проекта; 2) проводит анализ наличия источников финансирования, баланса; 3) проводит анализ наличия документов, подтверждающих затраты на приобретение фиксированных активов на предмет соответствия пунктам рабочей программы; 4) определяет наличие просроченной задолженности по налогам и другим обязательным платежам в бюджет, а также по заработной плате и в случае наличия долгосрочной (свыше 3-х месяцев) задолженности рассмотрение проекта приостанавливается до ее погашения; 5) взаимодействует с государственными органами и иными организациями по инвестиционным вопросам (согласование); 6) результат рассмотрения заявки оформляет заключением установленной формы; все расчеты указывает в тенге. Комитет по инвестициям принимает решение о предоставлении инвестиционных преференций и направляет заявителю ответ в письменной форме в течение тридцати рабочих дней с момента регистрации заявки.

2. Заключение и исполнение контракта. Здесь можно выделить три этапа (с учетом положений действующего законодательства об инвестициях).

Первый этап – подготовка контракта для подписания. Уполномоченный орган в течение десяти рабочих дней со дня принятия решения о предоставлении инвестиционных преференций подготавливает для подписания контракт с учетом положений модельного контракта. Постановлением Правительства РК от 8 мая 2003 г. был утвержден Модельный контракт на осуществление инвестиций, предусматривающий инвестиционные преференции, устанавливающий юридические рамки договорных взаимоотношений между уполномоченным органом (Комитетом по инвестициям) и инвестором (юридическим лицом РК, заключившим контракт) в соответствии с применимым правом с целью осуществления инвестиционной деятельности в определенном приоритетном виде деятельности.

Второй этап – регистрация контракта. Контракт регистрируется уполномоченным органом в течение пяти рабочих дней со дня подписания и вступает в силу со дня его регистрации. Свидетельство о регистрации контракта является документом, удостоверяющим факт регистрации контракта, заключенного между Комитетом по инвестициям и инвестором.

Содержание контракта. Модельным контрактом на осуществление инвестиций, предусматривающим инвестиционные преференции, определяются взаимные права и обязанности сторон. В частности, Комитет по инвестициям имеет право: в пределах делегированных полномочий представлять РК при проведении прямых переговоров с инвесторами; определять условия и порядок заключения и расторжения контрактов, заключать и регистрировать контракты; проводить мониторинг и контроль за реализацией инвестиционного проекта; осуществлять иные права (всего четыре позиции); тогда как к обязанностям уполномоченного органа отнесены только две позиции: предоставлять инвестиционные преференции в соответствии с условиями контракта; и оказывать помощь в урегулировании инвестиционных споров с участием инвестора в досудебном порядке. В противоположность этому, в соответствии с Модельным контрактом инвестору предоставляется право: 1) предпринимать любые действия, не противоречащие условиям контракта и действующему законодательству РК, для реализации согласованного инвестиционного проекта; 2) импортировать активы, в том числе оборудование и иные материалы, необходимые для осуществления инвестиционной деятельности в рамках действующего законодательства; 3) в установленном порядке вносить в уполномоченный орган предложения по внесению изменений и (или) дополнений в контракт; и устанавливаются обязанности по девяти позициям. Так, инвестор обязуется: 1) осуществлять инвестиционную деятельность и пуск производства согласно рабочей программе; 2) осуществлять инвестиции, указанные в контракте, согласно рабочей программе; 3) соблюдать действующее законодательство РК и положения контракта при реализации инвестиционного проекта; 4) не изменять вид инвестиционной деятельности и не нарушать условия инвестиционного проекта, по которому были предоставлены инвестиционные преференции; 5) внедрять системы непрерывного обучения местных кадров, повышать уровень их квалификации; 6) проводить работу по повышению квалификации казахстанских кадров; 7) предоставлять информацию о ходе реализации инвестиционного проекта, затребованную уполномоченным органом, и соблюдать сроки предоставления отчетов; 8) применять современные технологии при осуществлении инвестиций в фиксированные активы; 9) в течение действия контракта не отчуждать и не передавать в аренду фиксированные активы, приобретенные в соответствии с рабочей программой контракта.

Третий этап – исполнение контракта (реализация инвестиционного проекта). Данный этап, прежде всего, характеризуется жестким контролем со стороны уполномоченного органа за соблюдением условий контракта, который проводится в следующих формах: 1) камеральный контроль (контроль на основе изучения и анализа предоставленных инвестором отчетов); 2) с посещением объекта инвестиционной деятельности, в том числе с рассмотрением документов по исполнению рабочей программы и условий контракта.

После заключения контракта инвестор представляет в уполномоченный орган: в течение действия рабочей программы – промежуточный и годовой отчеты о ее выполнении; в течение одного месяца после ввода в эксплуатацию фиксированных активов – документ, подтверждающий их ввод в эксплуатацию; в течение одного месяца после истечения срока окончания работ по рабочей программе – отчет о ее выполнении; отчет о доходах и расходах по результатам инвестиционной деятельности; расшифровку по фиксированным активам, приобретенным в соответствии с рабочей программой (все это должно быть подтверждено аудиторским отчетом, в котором должен найти отражение анализ результатов финансово-хозяйственной деятельности за весь период действия рабочей программы).

Наряду с плановыми проверками могут проводиться и внеплановые проверки в случаях, когда в результате камерального контроля выявлены нарушения условий контракта; а также по обращениям правоохранительных органов. Внеплановые выездные проверки (проверки с посещением объекта инвестиционной деятельности) могут проводиться только на основании информации налоговых, таможенных, правоохранительных органов либо местных исполнительных органов РК об имеющихся нарушениях условий контракта либо законодательства РК об инвестициях.

На основании акта о результатах выездной проверки составляется отчет о результатах реализации рабочей программы контракта. В случае исполнения условий контракта, условиями которого предусмотрено предоставление государственного натурного гранта, Комитет по инвестициям: 1) принимает решение о безвозмездной передаче в собственность либо в землепользование государственного натурного гранта; 2) направляет инвестору письменное уведомление о выполнении инвестиционных обязательств и безвозмездной передаче в собственность либо в землепользование государственного натурного гранта; 3) направляет письменное уведомление в соответствующие государственные органы в сфере управления государственным имуществом и земельными ресурсами для обеспечения передачи государственного натурного гранта в собственность либо в землепользование в соответствии с условиями контракта и законодательством Республики Казахстан.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения рабочей программы контракта уполномоченный орган направляет инвестору уведомление в письменной форме с указанием нарушений и устанавливает срок не более трех месяцев для устранения нарушений (п. 6 ст. 21-1 Закона об инвестициях).

3. Расторжение контракта. Общие условия расторжения контракта предусматриваются Законом РК об инвестициях – действие инвестиционных преференций прекращается по истечении срока действия контракта либо может быть прекращено до истечения такого срока: по соглашению сторон и в одностороннем порядке (ст. 22). Правовые последствия расторжения контракта дифференцируются в зависимости от того, каким образом прекращается его действие – в одностороннем порядке по инициативе Комитета по инвестициям либо по инициативе инвестора, или по соглашению сторон. В первом случае наступает ответственность инвестора (юридического лица РК, заключившего контракт) по возмещению убытков и возврату всей недоплаченной суммы налогов и таможенных пошлин вследствие предоставленных по контракту преференций с применением соответствующих штрафных санкций, предусмотренных законодательством РК.

Комитет по инвестициям вправе в одностороннем порядке расторгнуть контракт по истечении трех месяцев с момента письменного уведомления инвестора (юридического лица РК, заключившего контракт) об этом в следующих случаях: 1) при выявлении искажения или сокрытия сведений, представленных заявителем и повлиявших на решение по предоставлению инвестиционных преференций; 2) при неисполнении инвестором своих обязательств по контракту; 3) при выявлении искажения или сокрытия сведений в отчетности, представляемой инвестором. Ответственность инвестора выражается в том, что он уплачивает суммы налогов и таможенных пошлин, не уплаченные в связи с предоставлением ему преференций, с применением штрафных санкций, предусмотренных законодательством.

При досрочном прекращении контракта по инициативе инвестора в одностороннем порядке – выплата инвестором недополученных сумм налогов и таможенных пошлин, осуществляется с начислением пени в порядке, установленном законодательством. Такие правовые последствия также можно оценить как негативные для инвестора.

В случае досрочного прекращения контракта по соглашению сторон инвестор уплачивает суммы налогов и таможенных пошлин, не уплаченных вследствие предоставленных преференций. Досрочное прекращение контракта служит основанием для возврата инвестором имущества в натуре, предоставленного ему в качестве государственного натурного гранта, либо первоначальной его стоимости на дату передачи в соответствии с условиями контракта.

В случае отказа юридического лица возвратить государственный натурный грант в установленный срок (в течение тридцати календарных дней после принятия решения Комитета по инвестициям о досрочном прекращении контракта), Комитет по инвестициям в установленном законодательством порядке налагает на юридическое лицо (инвестора) административное взыскание в соответствии со ст. 134-1 КоАП РК (Нарушение сроков возврата государственных натурных грантов) и ст. 563-1 КоАП РК (Уполномоченный орган по инвестициям). Рассмотрев дело об административном правонарушении, руководитель Комитета либо его заместитель принимает одно из следующих решений: 1) о наложении административного взыскания; 2) о прекращении производства по делу; 3) о принудительном исполнении постановления о наложении штрафа.

В целях обеспечения защиты экономических интересов государства информация о расторжении контракта направляется: в уполномоченный государственный орган, обеспечивающий налоговый контроль за исполнением налоговых обязательств перед государством, и, при необходимости, в иные государственные органы для принятия соответствующих мер; по контрактам, согласно которым предоставлен государственный натурный грант, в уполномоченный государственный орган, обеспечивающий налоговый контроль за исполнением налоговых обязательств перед государством, государственные органы в сфере управления государственным имуществом и (или) земельными ресурсами, а также местные исполнительные органы.

Примером сказанному может служить Письмо Комитета по инвестициям от 5 августа 2000 г., согласно которому за неоднократные нарушения условий контракта расторгнуты контракты с ТОО «Шедале» (контракт 0014.3.98) и ТОО «Экокоммунпром» (контракт 0111-04-99). В связи с этим, Комитет по инвестициям просит Налоговый комитет Министерства финансов РК принять соответствующие меры по расторгнутым контрактам, и обязывает инвесторов возвратить в государственный бюджет все суммы недоплаченных налогов. Далее, в соответствии с этим письмом приостановлено действие контрактов сроком на один месяц с шестью предприятиями и с десятью – продлена приостановка действия контрактов сроком на один месяц с обязательством выплаты всех налогов в полном объеме за период приостановки.

В заключение следует отметить, что в действующем законодательстве самым подробным и детальным образом регламентируются вопросы, связанные с заключением, исполнением, изменением и расторжением инвестиционного контракта. На наш взгляд, это свидетельствует как о заинтересованности государства в осуществлении инвестиций в приоритетных секторах экономики, так и о значимости самого инвестиционного контракта. Однако данный контракт, заключаемый с Комитетом по инвестициям, в соответствии с которым предоставляются инвестиционные преференции, не может быть признан договором, поскольку он содержит только отдельные элементы договора, и по своей сути является односторонним решением компетентного государственного органа.

В целом, следует четко разграничивать понятия «инвестиционный контракт» – договор, и «контракт о предоставлении инвестиционных преференций» – административный акт властного органа, оформленный в виде договора. В первом случае, имеется в виду инвестиционный контракт как гражданско-правовой договор, во втором случае – властное решение государственного органа о предоставлении инвестору налоговых преференций, натурных грантов, и (или) освобождении его от обложения таможенными пошлинами. Разумеется, нельзя согласиться с тем, чтобы эти два различных понятия смешивались, чтобы избежать этого, следует законодательно определить, что инвестиционный контракт – это гражданско-правовой договор, а в случае принятия решения о предоставлении инвестиционных преференций использовать иную терминологию, более точно отражающую суть данного явления (например, акт, решение и т.п.).

В юридической литературе отмечается достаточная распространенность так называемых «налоговых договоров» или «договоров инвестиционного налогового кредита» на практике. В частности, по мнению Е.Б. Жусупова, сущность этих договоров заключается в том, что взамен на инвестиции в те или иные сферы экономики налогоплательщик получает определенные налоговые льготы (обычно снижение налоговых ставок или полное освобождение от уплаты тех или иных налогов). При этом Е.Б. Жусупов указывает, что с отраслевой точки зрения налоговый договор является разновидностью финансового договора и опосредует общественное отношение, которое с экономической точки зрения является финансовым отношением, а конкретнее – экономическим налоговым отношением. С нашей точки зрения, использование термина «договор» применительно к финансовым или налоговым отношениям неоправданно, поскольку договорные отношения основаны на принципах автономии воли и равенства сторон, что совершенно неприемлемо в финансовых или налоговых отношениях. Другое дело, что такая практика уже сложилась и вынуждает согласиться с тем, что «налоговый договор» (также как и «финансовый договор») – это фикция, применение которой обусловлено скорее стремлением субъектов инвестиционной деятельности к упрощенной терминологии, чем причинами объективного характера.

Конечно, государство заинтересовано в развитии отдельных секторов экономики (получивших название приоритетных), и именно поэтому инвесторам, осуществляющим деятельность в этих сферах, предоставляются значительные льготы и преференции. Этим же объясняется детальная регламентация в законодательстве порядка и условий заключения, исполнения, изменения, прекращения контракта о предоставлении инвестиционных преференций. Все это свидетельствует как о значимости самого инвестиционного контракта, так и о важности равномерного и поступательного экономического развития страны. Вместе с тем, только с помощью предоставления инвестиционных преференций и мер стимулирования инвесторов не добиться реального развития экономики. Необходимо взвешенное и рациональное сочетание стимулирующих, контролирующих и защитных мер, направленных на обеспечение экономического роста.

Тема 12. Система инвестиционных договоров

§1. Виды инвестиционных договоров

Классификация гражданско-правовых договоров относится к числу хорошо изученных и исследованных вопросов теории гражданского права, в качестве оснований деления договоров предлагались различные критерии. Например, многоступенчатая классификация договоров, критериями которой, по мнению М.И. Брагинского, выступают: признак материального объекта (деление на договоры по передаче вещей и оказанию услуг); критерий результата или направленности (договоры, направленные на переход права собственности и права пользования); критерий возмездности (возмездные и безвозмездные договоры); при этом М.И. Брагинским уточняется, что договоры, объединенные в определенные группы, на каждой последующей ступени отражают особенности предшествующих. Кроме перечисленного к критериям многоступенчатой классификации договоров Н.Д. Егоров относит – характер опосредуемого договором перемещения материальных благ; С.Д. Волошко – критерий социальной направленности и социального содержания воли участников тех или других групп договоров.

В зависимости от определенных целей, классификацию предлагалось проводить и по другим основаниям: М.И. Брагинским, например, предлагается деление договоров на реальные и консенсуальные, двусторонние и односторонние, возмездные и безвозмездные, основные и дополнительные, в пользу контрагентов и третьих лиц, основные и предварительные, вещные и обязательственные, поименованные и непоименованные; Кашаниной Т.В., Кашаниным А.В. проводится классификация гражданско-правовых договоров на: реальные и консенсуальные; односторонние и взаимные; в пользу его участников и в пользу третьих лиц; предварительный договор; Н.Д. Егоровым проводится дифференциация видов договоров на основные и предварительные, договоры в пользу их участников и договоры в пользу третьих лиц, односторонние и взаимные, возмездные и безвозмездные, свободные и обязательные, взаимосогласованные и договоры присоединения, в дополнение к этому М.К. Сулейменов выделяет в общей классификации договоров – реальные и консенсуальные, однотипные и смешанные договоры и т.д.).

Ю.Г. Басин классификации подверг виды сделок, выделяя при этом каузальные и абстрактные сделки, основные и дополнительные (акцессорные) сделки, условные сделки (сделки, заключенные под отлагательным условием, и сделки, заключенные под отменительным условием), при этом в качестве особого вида выступают биржевые сделки. Д.В. Ломакин отмечает необходимость выделения такого вида сделок, как крупные сделки; хотя и признается подчиненный характер обособления крупных сделок по отношению к основной классификации сделок. Аналогичным образом можно отнестись и к предложению И. Зайцева о целесообразности выделения в качестве самостоятельного вида гражданско-правового договора консорциального соглашения (соглашения о создании консорциума). В качестве примера дополнительной классификации можно привести разграничение односторонних сделок на односторонне-управомочивающие (действия по предоставлению субъективного права) и односторонне-обязывающие сделки (действия, которые производят для лица юридически обязательные изменения, связывающие другое лицо), предложенное Б.Б. Черепахиным и поддержанное С.С. Алексеевым.

Сторонниками самостоятельности предпринимательского (хозяйственного) договора в противопоставление существующей классификации гражданско-правовых договоров предлагаются различные модификации классификации предпринимательских договоров. В частности, по мнению В.С. Анохина, общая классификация предпринимательских договоров выглядит следующим образом: договоры о возмездной реализации или приобретении имущества; договоры об оказании услуг; договоры о выполнении работ. Более детализированную классификацию предпринимательских договоров предлагает В.В. Краснокутский: договоры о реализации имущества (оптовая купля-продажа, поставка, мена, контрактация, снабжение газом, электроэнергией и др.); договоры о передаче имущества во временное пользование (имущественный найм и бесплатное пользование имуществом); транспортные договоры (перевозка грузов, буксировка, эксплуатация подъездных путей); договоры банковского обслуживания (расчетный и текущий счет, банковская ссуда и др.); договоры о предоставлении других хозяйственных услуг (комиссионная продажа сельскохозяйственной продукции организациями потребительской кооперации, охрана объектов подразделениями вневедомственной охраны при органах милиции и др.); договоры комплексного обслуживания (комплексное осуществление работ, организация материально-технического снабжения предприятий и производственных объединений и др.). И, наконец, Т.В. Кашанина выделяет следующие группы предпринимательских договоров: 1) собственно организационные договоры; 2) договоры о совместной деятельности (договоры простого товарищества); 3) предварительные договоры; 4) обязательные договоры; 5) инвестиционные договоры; 6) договоры о порядке передачи предприятий; 7) договоры об участии в прибылях. В целом, представленные позиции страдают одним и весьма важным недостатком – в них отсутствует единый классификационный критерий, который позволил бы четко распределить вышеуказанные договоры по группам и видам. При этом во всех случаях имеет место неудачная попытка провести классификацию предпринимательских (хозяйственных) договоров, исходя из общей классификации гражданско-правовых договоров, не привнося в нее ничего принципиально нового.

Инвестиционные договоры, как и любые гражданско-правовые договоры могут быть классифицированы по различным основаниям. Так, в зависимости от сферы экономики, инвестиционные договоры подразделяются на две основные группы: договоры в сфере материального производства и договоры в сфере производства нематериальных благ. В свою очередь, эти виды подразделяются на подвиды и типы договоров, то же самое относится и к другим видам инвестиционных договоров. В частности, если проводить классификацию инвестиционных договоров в зависимости от объектов гражданских прав (благ, находящихся в гражданском обороте и характеризующихся неоднородностью), то можно выделить договоры по передаче в собственность или пользование имущества, договоры по использованию исключительных прав, договоры по выполнению работ и договоры по оказанию услуг. Каждый из них объединяет отдельные виды договоров, например, в первую группу входят договоры купли-продажи, аренды, ренты и т.д. Можно согласиться с Брагинским М.И. в том, что в самостоятельную группу в зависимости от результата (направленности результата) могут быть выделены договоры на учреждение различных организаций, соответственно особую группу составляют, так называемые, учредительные договоры.

Вместе с тем, в литературе имеются предложения о необходимости дифференциации таких групп договоров, самостоятельность которых вызывает серьезные сомнения. Например, Е.Д. Шешенин предлагает выделить в отдельную группу договоры обслуживания граждан, считая, что данная категория охватывает различные виды гражданско-правовых договоров, которые отличаются друг от друга по своим предмету и содержанию: договор розничной купли-продажи, бытовой подряд, бытовой прокат, жилищный наем, договор хранения, договор перевозки пассажиров, договоры на услуги связи, договоры услуг зрелищных предприятий и т.д.. Конечно, определенная целесообразность в различной классификации гражданско-правовых договоров, в том числе и в сфере оказания услуг, существует, хотя все эти договоры и так объединены в одну группу – договоры по оказанию услуг (независимо от субъектного состава).

Исходя из общей классификации договоров, можно утверждать, что, как правило, инвестиционный договор является консенсуальным, двусторонним (взаимным) и возмездным. Наряду с этим, инвестиционные договоры можно дифференцировать в зависимости от экономической сферы их применения. Так, например, среди основных видов инвестиционных договоров можно выделить договоры в сфере недропользования; внешнеэкономический инвестиционный договор; договор государственного займа; договор банковского займа; договор лизинга; сделки, заключаемые на рынке ценных бумаг. Отдельные группы инвестиционных договоров составляют договоры в сфере строительства, транспорта и др.

§2. Внешнеэкономический инвестиционный договор

В литературе вопросу о правовой сущности инвестиционного договора (контракта) с участием иностранных инвесторов уделяется большое внимание. Существуют две основные и противоположные точки зрения по данной проблеме: Н.Н. Вознесенская, Б.Б. Самарходжаев относят инвестиционные договоры к гражданско-правовым контрактам; В.П. Мозолин, М.И. Кулагин – к административно-правовым контрактам. Г.Т. Казиева выявляет причины этого раскола (участие в контрактах разнопорядковых субъектов) и склоняется к первой позиции. Мы согласны с тем, что нельзя сужать рамки инвестиционных контрактов обязательным участием в них государства, но зачем ограничивать его содержание обязательным участием иностранного инвестора. Без выявления сущности инвестиционного договора нельзя правильно и точно определить содержание отдельных его видов.

Вместе с тем, специфика инвестиционного контракта с участием иностранного инвестора как вида инвестиционного договора обусловлена также и тем, что он является видом внешнеэкономического договора. Внешнеэкономический характер данного вида договора определяет его особенности и отличительные черты, а также выступает критерием дифференциации инвестиционных договоров на две основные группы: инвестиционные договоры с участием иностранных инвесторов и инвестиционные договоры с участием национальных инвесторов. Причем мы не считаем, что сторонами данного соглашения всегда выступают иностранный инвестор и страна-реципиент (как отмечает А.А. Джаналеева), обязательным здесь является участие, по меньшей мере, в качестве одной из сторон иностранного элемента, а другой стороной может быть и принимающее государство, или могут быть юридические или физические лица этого государства, или обе стороны могут быть иностранными инвесторами, осуществляющими деятельность на территории третьего государства. С точки зрения Л.П. Ануфриевой, понятие «иностранный элемент» не простое и неоднозначное, под ним обычно подразумевают ряд конкретных факторов: либо то, что субъектом данного правоотношения выступает иностранец (иностранное юридическое или физическое лицо, а в подлежащих случаях – иностранное государство), либо то, что объектом отношения является вещь (движимая или недвижимая), находящаяся за границей, или событие, действие (юридический факт) наступили за рубежом. Н.Ю. Ерпылева полагает, что современное понимание международного характера договора (то есть, заключен в коммерческих целях, а не с целью личного потребления) включает иностранный элемент в виде нахождения коммерческих предприятий продавца и покупателя на территории разных государств. Вместе с тем, в последнем случае выделен только один критерий – различное местонахождение продавца и покупателя, без учета того, что они могут иметь одну государственную принадлежность, но находиться на территории различных государств.

Поэтому можно согласиться с тем, что внешнеэкономический инвестиционный договор должен отвечать следующим признакам: 1) различная государственная принадлежность сторон договора (то есть, по мнению Г.Д. Ахмадиевой, это должен быть договор между контрагентами, основные места деятельности которых, определяемые по месту их регистрации, находятся в различных государствах); 2) договорные отношения возникают по поводу иностранных инвестиций (с позиции Л.А. Лунца, в отличие от внешнеторговых договоров, содержанием которых являются операции по ввозу товаров из-за границы или по вывозу товаров за границу либо какие-нибудь подобные операции, связанные с вывозом или ввозом товаров). Первый признак раскрывает внешнеэкономическую природу договора с участием иностранного инвестора, а второй признак характеризует его не просто как вид внешнеэкономического договора, но и определяет особенности этого договора как инвестиционного договора. Именно этим объясняется сложность и многоаспектность инвестиционного договора как основной формы правоотношений, складывающихся в процессе осуществления иностранными инвесторами своей деятельности.

И.У. Жанайдаров выделяет пять признаков внешнеэкономического договора: 1) совершение договора между предпринимателем, зарегистрированным на территории РК, и субъектом гражданского права иностранного государства; 2) объектом являются товары, работы, услуги или иностранные инвестиции; 3) товары должны быть перемещены через границу или остаться за границей, а работы и услуги выполнены и оказаны за границей; 4) инвестиции, пересекающие государственную границу, превращаются в недвижимость, товары, работы или услуги; 5) возмездный характер. По сути дела в последнем случае более подробно раскрываются основные признаки внешнеэкономического договора (названные выше); наряду с тем, что внешнеэкономический договор является возмездным, можно сказать и о том, что он является взаимным (т.е., это признаки, раскрывающие гражданско-правовую природу внешнеэкономического договора).

С точки зрения Г.В. Петровой внешнеэкономическая сделка отличается от обычного договора тем, что включает следующие условия: 1) участие в сделке лиц разной национальной принадлежности; 2) перемещение товара через границу; 3) выбор применимого права; 4) включение арбитражной оговорки; 5) согласование условий распределения налоговых издержек; 6) выбор валюты и формы международных расчетов; 7) использование международных обычаев; 8) другие специальные положения, свойственные внешнеэкономическим договорным обязательствам.

Г.К. Дмитриева называет десять условий, присущих только международным коммерческим (внешнеэкономическим) сделкам: 1) условия, связанные с получением и обеспечением платежей; 2) валютные условия; 3) условия о перевозке; 4) условия о страховании товаров; 5) выполнение предусмотренных законом каждого государства таможенных правил; 6) заключение помимо основного договора дополнительных контрактов с перевозчиком, банком, страховой компанией; 7) положения о влиянии некоммерческих (политических) рисков на распределение ответственности сторон за неисполнение обязательств; 8) условия о применимом праве; 9) условия и порядок рассмотрения споров (арбитражная оговорка); 10) особые правила о форме и порядке подписания международных коммерческих сделок. При этом Г.К. Дмитриева подчеркивает, что указанные специфические условия не являются теми характеризующими признаками, с помощью которых можно определить «международность» сделки, потому что для признания сделки международной достаточно только одного критерия – местонахождение коммерческих предприятий сторон на территории разных государств.

Однако мы считаем, что данный признак, конечно, имеет важное значение, но он не может быть единственным, поскольку возможно заключение внешнеэкономической сделки между сторонами, предприятия которых находятся на территории одного государства, потому что это не препятствует их различной государственной принадлежности, следовательно, будет достаточно того, чтобы одна из сторон – это иностранный инвестор. Более того, объектом договорных отношений может выступать вещь или результат творческой деятельности, находящиеся за границей, и в этом случае, независимо от государственной принадлежности и местонахождения предприятий сторон сделка будет считаться международной (внешнеэкономической). Поэтому можно сделать вывод, что существует два основных признака внешнеэкономической сделки: 1) особый субъектный состав (сторонами выступают лица с различной государственной принадлежностью или находящиеся на территории различных государств); 2) особый объектный состав (объектом выступают товары, находящиеся за границей, услуги, оказываемые за пределами территории государства, либо иностранные инвестиции). Эти признаки могут применяться как в совокупности, так и каждый из них в отдельности.

При характеристике международного инвестиционного соглашения В.Н. Лисица применяет термин «сложный договор», понимая его как некое «пограничное явление», поскольку он регулирует частно-правовые и публично-правовые отношения, и с этих позиций рассматривая его в качестве института предпринимательского права как отрасли права, регулирующей предпринимательские горизонтальные и вертикальные отношения. В конечном счете, В.Н. Лисица делает вывод о том, что международное инвестиционное соглашение содержит в себе признаки, свойственные другим типам гражданско-правовых договоров, а также признаки, существенным образом отличающие его от них; оно не относится к какому-либо типу, а является самостоятельным договором. На наш взгляд, когда происходит тесное переплетение частно-правовых и публично-правовых начал все-таки следует говорить о комплексном характере этого явления, что касается тезиса о самостоятельности международного инвестиционного договора, то он представляется довольно спорным и неубедительным. Конечно, международное инвестиционное соглашение – это отдельная (особая) разновидность инвестиционного договора (со своими специфическими особенностями и характерными чертами), но оно не обладает всеми признаками, достаточными для выделения его в качестве самостоятельного вида договора.

§3. Договор государственного займа

К числу инвестиционных договоров, сочетающих в себе частно-правовые и публично-правовые начала, также можно отнести и договор государственного займа, занимающий особое место среди гражданско-правовых договоров. В соответствии с гражданским законодательством сторонами договора государственного займа выступают, с одной стороны, государство, а с другой – физические или юридические лица. Заключается этот договор путем приобретения заимодателем выпущенных государственных облигаций, а также иных государственных ценных бумаг, удостоверяющих право заимодателя на получение от заемщика предоставленных ему взаймы денег или, в зависимости от условий займа, иного имущественного эквивалента, установленного вознаграждения либо иных имущественных прав в сроки, предусмотренные условиями выпуска в обращение данного займа (п. 3 ст. 726 ГК РК).

Относительно природы договора государственного займа высказываются различные мнения. В.Н. Белов считает договор государственного займа особым финансовым договором. А.И. Худяков придерживается различных позиций: в первом случае он рассматривает договор государственного займа как гражданско-правовой договор (договор присоединения), во втором – как финансово-правовой договор. В последнем случае А.И. Худяковым отмечается, что на финансово-правовой договор не следует распространять признаки, свойственные гражданско-правовому договору (в частности, требовать от финансового договора юридического равенства сторон); при этом нельзя отрицать наличие финансового договора лишь по тем основаниям, что по своим юридическим признакам он не дублирует гражданско-правовой договор; эти два вида договора обслуживают различные стадии общественного воспроизводства (гражданско-правовой договор – стадию обмена, финансовый договор – стадию распределения); соответственно являются инструментами различных отраслей права, выполняют различные юридические функции, имеют различное предназначение. В качестве еще одного аргумента в подтверждение своей позиции выдвигается то, что включение в Гражданский кодекс РК статьи, посвященной государственному займу, объясняется не тем, что данный договор является гражданско-правовым договором, а отсутствием специального законодательства (Закона о финансах), в котором следовало бы предусмотреть вопросы регулирования государственного займа.

В конечном счете, А.И. Худяков выделяет следующие отличия государственного займа от гражданско-правового договора займа: 1) условия займа определяет государство заемщик в форме соответствующего правового акта; условия гражданско-правового займа определяются исключительно соглашением сторон; 2) государство в отношениях займа выступает одновременно в двух качествах: и стороны договора займа (заемщика), и политического субъекта, регулирующего заемные отношения; при регулировании гражданско-правовых отношений займа государство не является субъектом заемного отношения и регулирует права и обязанности субъектов данного отношения; 3) государство обладает возможностью конверсии займа (одностороннего изменения условия ранее выпущенного в обращение займа); односторонний отказ от исполнения гражданско-правового договора займа или одностороннее изменение его условий не допускается; 4) при отказе государства от погашения займа его кредиторы (юридические и физические лица) не имеют возможности привлечения государства к ответственности путем обращения в суд в обычном исковом порядке; при гражданско-правовом договоре займа в случае отказа должника от исполнения своего обязательства кредиторы (заимодатели) вправе взыскать сумму задолженности по суду.

Здесь следует заметить, что в договоре государственного займа государство может выступать только как сторона договора (заемщик), а не как политический субъект, нужно четко различать участие государства в публичных отношениях и участие государства в гражданско-правовых отношениях: в данном случае государство добровольно принимает на себя гражданско-правовые обязательства займа и становится равноправным участником гражданско-правовых отношений наряду с негосударственными субъектами (заимодателями). Что касается возможности одностороннего изменения условий договора со стороны государства, то в этом случае в очередной раз ярко проявляется несовершенство действующего законодательства, в нормах которого прямо должно быть закреплено, что не допускается односторонний отказ от исполнения или одностороннее изменение условий выпущенного в обращение займа (вместо этого п. 5 ст. 726 ГК РК установлено, что особенности участия РК в отношениях государственного займа могут устанавливаться законодательными актами). В отношении возможного отказа государства от погашения займа нужно подчеркнуть, что негосударственные участники (заимодатели) должны иметь и имеют право на возмещение, более того, это право гарантировано им со стороны государства: п. 4 ст. 762 ГК РК предусмотрено, что по своим обязательствам, вытекающим из договора государственного займа, заемщик отвечает имуществом государственной казны, в противном случае о какой добровольности государственного займа может идти речь: какие физические или юридические лица будут приобретать государственные ценные бумаги, если не будут уверены в том, что не только вернут вложенные средства, но и получат установленное договором вознаграждение. В целом, несмотря на недостаточную урегулированность в действующем законодательстве, договор государственного займа представляет собой гражданско-правовой договор, обладающий специфическими чертами и отличительными особенности по сравнению с другими видами гражданско-правовых договоров.

А.И. Худяков предлагает такую классификацию видов финансово-правовых договоров: 1) договор государственного займа; 2) договор бюджетного кредитования; 3) договор кредитования из внебюджетных специальных фондов; 4) договор государственного банковского кредитования; 5) договор ведомственного кредитования; 6) финансово-организационные договоры, заключаемые между различными государственными органами, предметом деятельности которых являются вопросы, связанные с организацией государственных финансов.

Однако в литературе предлагаются и другие, более расширенные классификации финансовых договоров. Например, В.Н. Белов выделяет следующие виды финансовых договоров: 1) договор займа; 2) кредитный договор; 3) договор поручительства; 4) договор о передаче поручителю, исполнившему обязательство, прав кредитора по этому обязательству; 5) соглашение о предоставлении банковской гарантии; 6) договор об уступке требования (цессии); 7) договор залога валюты; 8) договор залога государственного имущества; 9) договор залога приватизированной квартиры; 10) договор залога права собственности на квартиру в строящемся доме; 11) соглашение о прощении долга и компенсации вкладов; 12) соглашение о задатке; 13) договор удержания; договор на расчетно-кассовое обслуживание счета (договор банковского счета); 14) договор банковского вклада для юридических лиц; 15) договор банковского вклада для граждан. В принципе, в данном случае, на наш взгляд, основополагающим является то, что государство как субъект гражданско-правовых отношений может заключать различные виды договоров. Исходя из этого можно было выделить еще немало гражданско-правовых договоров, и назвать их финансовыми (только потому, что стороной договора может выступать государство в лице государственных органов).

Другое дело первая классификация финансово-правовых договоров: здесь налицо единые критерии объединения договоров в отдельную группу и более аргументированное их обоснование. Но изначально ошибочным, по нашему мнению, будет признавать существование самих финансово-правовых договоров. Вследствие того, что финансовому праву, также как и административному праву, сама категория «договор» не свойственна. Хотя встречаются в литературе и другие утверждения, так, С.В. Запольский считает, что условность применения термина «договор» в области финансовых отношений не препятствует использованию данного способа правового регулирования для предоставления каких-либо льгот хозяйствующим субъектам (если налоговых, то с помощью «налогового договора»). Мы полагаем, что даже условность применения не оправдывает использование категории «договор» в публично-правовых отношениях. Поэтому возможность возникновения «финансовых договорных отношений» или «административных договорных отношений» представляется нам лишенной всяческих оснований. Вступление государства в частно-правовые отношения не означает, что эти отношения наряду с публично-правовыми составляют сферу регулирования публичного права; также это не может означать и того, что они составляют сферу регулирования частного права. В этом и проявляется соприкосновение или наслаивание основных отраслей права друг на друга, в результате чего появляются комплексные отрасли права (в том числе и инвестиционное право).

§4. Договор банковского займа

В процессе осуществления инвестиционной деятельности одним из основных путей удовлетворения потребностей в денежных средствах является их получение по договору, в соответствии с которым банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства или товарные ценности (оказание услуг) другой стороне (заемщику) в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить сумму и уплатить проценты на нее. Как видим, понятия займа и кредита тесно переплетены. Более того, именно займу гражданское право придает характер универсальности, а кредитный договор является особой, самостоятельной разновидностью отношений займа. Вместе с тем, однозначности в понимании кредита и займа в юридической литературе не наблюдается. Высказываются различные суждения, в частности, есть мнение В.Г. Залевского о том, что, несмотря на изначальную общность и сходность регулируемых отношений, термины «заем» и «кредит» с правовой точки зрения не могут употребляться в качестве синонимов, так как каждый из них имеет специальную область применения. Е.Б. Осипов утверждает, что понятие «кредит» шире, чем понятие «заем», так как заем и вклад являются лишь отдельными правовыми формами организации кредита. Но четкого разграничения между этими терминами в действующем законодательстве, да и в теории не проводится.

Гражданским законодательством РК определяются понятие и особенности договора банковского займа, в котором заимодателем выступает банк или иное юридическое лицо, имеющее лицензию Национального банка РК на предоставление займов в денежной форме; предметом договора являются деньги, которые могут быть предоставлены в будущем (в этом случае, договор считается вступившим в силу с момента его заключения, если договором не предусмотрено иное); договор должен быть заключен в письменной форме (несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора банковского займа в отличие от договора займа); при предоставлении займа государственными банками или за счет государственных денежных фондов порядок и условия предоставления могут регулироваться законодательными актами, а также актами уполномоченных государственных органов (в этом случае, предоставление займа является обязанностью заимодателя, а заключенный им договор должен соответствовать обязательным для него правилам, установленным указанными законодательными актами и (или) актами уполномоченных органов); к договору банковского займа не применяются правила, по которым с согласия заимодателя обязательства заемщика могут быть выполнены по договору займа денег – принятием в счет долга вещей, за исключением случаев, предусмотренных банковским законодательством (ст. 728 ГК РК).

В мировой практике широко практикуется заключение кредитных договоров и кредитных соглашений. В соответствии со сложившейся системой кредитных взаимоотношений, кредитные ресурсы банка, как отмечает Н.Д. Эриашвили, формируются за счет: собственных средств банка (за исключением стоимости приобретенных им основных фондов, вложений в доли участия в уставном капитале банков и других юридических лиц и иных иммобилизированных средств); средств юридических лиц, находящихся на их счетах в банке, включая средства, привлеченные в форме депозитов под вексельное обеспечение; вкладов физических лиц, привлеченных на определенный срок и до востребования; кредитов, полученных в других банках; иных привлеченных средств.

В частности, Гражданский кодекс РФ содержит целый ряд статей (ст. ст. 819-821), посвященных кредитному договору, согласно которым к отношениям по кредитному договору применяются правила, предусмотренные положениями о договоре займа, если иное не предусмотрено правилами о кредите и не вытекает из существа кредитного договора. Помимо указанных выше особенностей кредитного договора, совпадающих по содержанию с особенностями договора банковского займа, можно назвать закрепленные российским гражданским законодательством: право отказа от предоставления или получения кредита, а также порядок начисления процентов за пользование кредитными средствами и определения размера процентов, начисляемых при просрочке должника, если он не предусмотрен договором. Кредитор имеет право отказа от предоставления кредита заемщику предусмотренного договором полностью или частично при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок. Заемщик вправе отказаться от получения кредита полностью или частично, уведомив об этом кредитора до установленного договором срока его предоставления, если иное не предусмотрено законом или договором. Также, кредитор может отказаться от дальнейшего кредитования заемщика по договору, если последний нарушает предусмотренную кредитным договором обязанность целевого использования кредита. Вместе с тем, как замечает Е.А. Павлодский, кредитный договор может содержать условия о запрещении отказа заемщика от кредита либо обязывающие его в этом случае возместить кредитору убытки, возникшие по причине расторжения или изменения заемщиком кредитного договора.

По нашему мнению, название данного договора договором банковского займа является более точным и правильным, чем кредитным договором, так как кредит выступает как экономическая категория, а заем – как юридическая. В частности, в экономической литературе «кредит» определяется как: возвратное движение стоимости; движение платежных средств на началах возвратности; движение ссуженной стоимости; движение ссудного капитала; размещение и использование ресурсов на началах возвратности; предоставление настоящих денег взамен будущих денег. Попытка определить «кредит» с точки зрения общей теории права приведет к тому, что будет выведено определение «займа», со всеми присущими ему характерными чертами и отличительными особенностями.

Вместе с тем, в специальном законодательстве РК о банках и банковской деятельности и в законодательстве о возвратной системе финансирования инвестиций кредитный договор упоминается. Например, в Законе РК о возвратной системе финансирования устанавливалось, что кредитный договор выступает основанием для предоставления инвестору средств республиканского бюджета, банковских кредитных ресурсов или временно свободных ресурсов юридических или физических лиц. В качестве особенностей данного договора можно назвать: 1) реализация проекта при возвратной системе финансирования могла быть начата при обеспечении источниками финансирования в соответствии с нормативными сроками продолжительности строительства; 2) застройщиками должен быть представлен расчет эффективности проектов и программ в объеме и форме, принятой в мировой практике; 3) возврат кредитов и вознаграждения (кредита) по ним могли осуществляться в течение времени, определенного кредитным договором. По существу, речь идет о кредитовании и (или) финансовом обеспечении договора строительного подряда (ст. ст. 651-672 ГК РК), ставшего правопреемником договора на капитальное строительство).

Заметим, что в области архитектурной, градостроительной и строительной деятельности инвестиционные договоры также получили свое распространение. Так, в целях привлечения инвесторов для ускорения ввода в эксплуатацию не завершенных строительством жилых домов, Правительством РК было рекомендовано акимам областей, городов Астаны и Алматы: в установленном законодательством порядке осуществить на конкурсной основе передачу инвесторам не завершенных строительством жилых домов, не являющихся собственностью реорганизованного Государственного банка жилищного строительства с занимаемыми земельными участками без взимания оплаченных за счет государственных средств расходов на строительство на условиях погашения оставшейся части задолженности, завершения строительства и выделения части квартир в государственный коммунальный жилищный фонд для поддержки незащищенных слоев населения; разработать необходимые нормативные правовые акты, регулирующие порядок проведения конкурсов на передачу в установленном порядке инвесторам незавершенных строительством жилых домов.

Характеризуя договорные банковские отношения, А.И. Худяков отмечает, что в практике банковской деятельности применяются самые разнообразные названия договоров, оформляющих предоставление банками кредитов (договор банковской ссуды, договор банковского займа, договор банковского кредита, кредитный договор и т.д.), следовательно, гражданским законодательством РК унифицируется наименование договора банковского займа. Это особенно актуально в условиях появления новых договорных форм в области отношений займа, например, договора о предоставлении микрокредита. Согласно Закону РК «О микрокредитных организациях» от 6 марта 2003 г. договор о предоставлении микрокредита должен содержать: сведения о микрокредитной организации и заемщике, включая полное наименование микрокредитной организации и фамилию, имя и отчество или полное наименование заемщика; цель микрокредита (при выдаче целевого микрокредита); общую сумму предоставляемого микрокредита; сроки погашения микрокредита; способ погашения микрокредита (единовременно либо частями); обеспечение исполнения заемщиком обязательств по договору о предоставлении микрокредита (при его наличии); размер ставок вознаграждения, в том числе размер годовой ставки вознаграждения по микрокредиту; ответственность сторон; иные условия в соответствии с действующим законодательством. Анализ положений данного закона позволяет утверждать, что договор о предоставлении микрокредита является разновидностью договора банковского займа (хотя гражданским законодательством это прямо и не предусматривается, но предполагается в силу того, что в качестве заимодателя выступает не только банк, но и иное юридическое лицо, имеющее лицензию Национального банка РК на предоставление займов в денежной форме, в данном случае – микрокредитная организация).

§5. Договор лизинга

Отдельным видом инвестиционного договора можно назвать договор лизинга, по которому в соответствии с гражданским законодательством лизингодатель обязуется приобрести в собственность указанное лизингополучателем имущество у продавца и предоставить лизингополучателю это имущество за плату во временное владение и пользование в предпринимательских целях. Предметом лизинга могут быть здания, сооружения, машины, оборудование, инвентарь, транспортные средства, земельные участки и любые непотребляемые вещи; и не могут быть ценные бумаги и природные ресурсы (ст. ст. 565, 566 ГК РК). Соответственно, договор лизинга характеризуется следующими особенностями: право выбора объекта лизинга и продавца лизингового имущества принадлежит лизингополучателю, если иное не предусмотрено договором; лизинговое имущество используется лизингополучателем только в предпринимательских целях; лизинговое имущество приобретается лизингодателем у продавца только при условии передачи его в лизинг лизингополучателю; сумма лизинговых платежей за весь период лизинга должна включать полную (или близкую к ней) стоимость лизингового имущества в ценах на момент заключения сделки; периодические платежи, подлежащие уплате в соответствии с договором могут быть рассчитаны с учетом амортизации всей или существенной части стоимости имущества на момент заключения договора; в договоре лизинга может быть предусмотрено право выкупа лизингового имущества лизингополучателем по истечении или до истечения срока договора; лизингодатель не отвечает перед лизингополучателем за выполнение продавцом требований, вытекающих из договора купли-продажи, кроме случаев, когда право выбора продавца лежит на лизингодателе (в этом случае лизингополучатель вправе по своему выбору предъявлять требования, вытекающие из договора купли-продажи, как непосредственно продавцу имущества, так и лизингодателю, которые несут солидарную ответственность).

В мировой практике при выделении видов лизинга исходят, прежде всего, по мнению В.Д. Газмана, из признаков их классификации, которые отражают: отношение к арендуемому имуществу; тип финансирования лизинговых операций; состав участников лизинговой сделки; тип передаваемого в лизинг имущества; сектор рынка, где проводятся лизинговые операции; отношение к налоговым, таможенным и амортизационным льготам и преференциям; порядок лизинговых платежей; степень риска для лизингодателя. Наряду с этим существуют и другие основания классификации (например, в качестве критерия может быть назван такой – тип имущества, передаваемого в лизинг, соответственно различают лизинг движимости и лизинг недвижимости; и т.п.).

В зависимости от объема обслуживания (отношение к арендуемому имуществу) выделяют: 1) чистый лизинг (когда все расходы по обслуживанию имущества принимает на себя лизингополучатель); 2) полный лизинг (когда лизингодатель принимает на себя все расходы по обслуживанию имущества, как правило, такой лизинг используют сами изготовители оборудования); 3) частичный лизинг (с частичным набором услуг, когда на лизингодателя возлагаются лишь отдельные функции по обслуживанию имущества).

В зависимости от такого критерия, как тип финансирования, В.Д. Газман подразделяет лизинг на срочный, когда имеет место одноразовая аренда имущества, и возобновляемый, при котором по истечении первого срока договор лизинга продлевается на следующий период, тогда объекты лизинга через определенное время в зависимости от износа и по желанию лизингополучателя меняются на более совершенные образцы, и лизингополучатель принимает на себя все расходы по замене оборудования. Разновидностью возобновляемого лизинга является генеральный лизинг, характеризующийся тем, что он позволяет лизингополучателю дополнить список арендуемого оборудования без заключения новых контрактов. Наиболее актуально заключение генерального лизинга для предприятий с непрерывным производственным циклом, потому что в случае возникновения срочной непредвиденной необходимости в получении дополнительного оборудования достаточно будет направить лизингодателю запрос на поставку требуемого оборудования. Наряду с этим, как считает А.Г. Мельникова, возможно разделение лизинга по его срокам, например, российским законодательством о лизинге устанавливается, что долгосрочный лизинг – на три года и более; среднесрочный лизинг – от полутора до трех лет; краткосрочный лизинг – менее полутора лет.

В зависимости от состава участников (сторон) сделки, Е.В. Кабатова выделяет такие виды лизинга, как: прямой лизинг (при котором собственник имущества (поставщик) самостоятельно сдает объект в лизинг без лизинговой компании (то есть по существу этот договор нельзя отнести к лизингу, потому что в нем не участвует лизинговая компания, да и действующим законодательством это не предусмотрено, но в общепринятой за рубежом системе лизинговых сделок, этот договор выделяется в качестве самостоятельного вида); косвенный лизинг (в данном случае можно говорить о классическом лизинге, потому что в нем участвуют поставщик, лизингодатель и лизингополучатель); раздельный лизинг, или лизинг с участием множества сторон (такой вид лизинга применяется при финансировании сложных, крупномасштабных объектов, таких, как, авиатехника, морские и речные суда, и т.п. Специфической особенностью этого вида лизинга, с точки зрения В.Д. Газмана, является то, что лизингодатели обеспечивают лишь часть (на практике 20-40%) суммы, которая необходима для покупки объекта лизинга; эти средства привлекаются и аккумулируются путем выпуска акций и распространения их среди лизингодателей, принимающих участие в финансировании сделки; оставшаяся часть (60-80%) контрактной стоимости объекта лизинга финансируется кредиторами (банками, другими инвесторами), которые, как правило, не имеют права востребования задолженности по кредитам непосредственно у лизингодателей).

На Западе сложилась определенная практика, в соответствии с которой лизинг с привлечением средств, предусматривает получение лизингодателем долгосрочного займа у одного или нескольких кредиторов на сумму до 80% сдаваемых в аренду активов. Кредиторами выступают банки, обеспечением кредита служат лизинговые платежи и само оборудование. Как правило, финансирование лизинговых сделок банками осуществляется путем: предоставления займа (когда банк предоставляет кредит лизинговой компании на проведение одной или нескольких лизинговых операций); или приобретения обязательств (банк покупает у лизингодателя обязательства его клиентов без права обратного требования, учитывая репутацию лизингополучателей и эффективность проекта).

В зависимости от сектора рынка, где проводятся лизинговые операции, В.Д. Газман выделяет внутренний лизинг (когда все участники сделки представляют одну страну) и внешний (международный) лизинг (когда хотя бы одна из сторон принадлежит к разным странам). Однако основным критерием деления здесь выступает не сектор рынка, который может быть одним и тем же при участии различных субъектов, как национальных, так и иностранных инвесторов, а принадлежность инвестора-участника лизинговой сделки к какой-либо стране. А.И. Беляева указывает, что объектом международного лизинга в ряде случаев выступает недвижимое имущество (здания и сооружения производственного назначения, воздушные и морские суда); в некоторых случаях – промышленное оборудование (стационарное оборудование и оборудование предприятий, полностью укомплектованных и готовых для эксплуатации). В свою очередь, внешний лизинг подразделяется на импортный, когда зарубежной стороной является лизингодатель; и экспортный, когда зарубежной стороной является лизингополучатель.

Наряду с лизингом распространенными формами коммерческого кредитования являются факторинг и форфейтинг. К.М. Шмиттгофф рассматривает факторинг как договор, в котором финансовая сторона (фактор) соглашается освободить экспортера от финансового бремени экспортной сделки, в особенности от взимания покупной цены, причитающейся от зарубежных покупателей, с тем чтобы экспортер мог сосредоточиться на своей настоящей деятельности: продаже и маркетинге своих товаров; форфейтинг – как договор, в котором покупатель (форфейтер) принимает на себя обязательство об отказе (форфейтинге) от своего права на обращение регрессного требования к кредитору при невозможности получения удовлетворения у должника. По мнению Ж. Перара, форфейтинг представляет собой в некотором роде определенный вид специализированного факторинга, к которому могут прибегнуть экспортирующие фирмы в том случае, когда они опасаются высокого кредитного риска. Отличительные особенности форфейтинга и факторинга, на наш взгляд, заключаются в следующем: форфейтинг касается уже существующих специфических обязательств, а факторинг применяется для будущих, еще не полностью определенных платежных обязательств; форфейтинг в отличие от факторинга, который осуществляется только для тех экспортных операций, торговый кредит которых не достигает ста восьмидесяти дней, используется по более долгосрочным долговым обязательствам (несколько лет); только при форфейтинге необходимо, чтобы долги были материализованы в виде векселей, и соответственно предоставляется более широкое покрытие рисков (рисков неплатежа, рисков перевода и валютных рисков). Следовательно, форфейтинг и факторинг выступают достаточно эффективными способами расчета (перечисления средств) в практике международной торговли.

Следующим основанием для классификации лизинговых договоров, как полагает К.Г. Сусанян, выступает форма расчетов между лизингодателем и лизингополучателем. Так, выделяются: денежные (когда все платежи производятся в денежной форме); компенсационные (когда платежи осуществляются в форме поставки товаров, произведенных на сданном в лизинг оборудовании (что, по существу, представляет собой бартер), или путем зачета услуг, оказываемых друг другу лизингополучателем и лизингодателем); смешанные (когда применяются и денежная и компенсационная формы платежа).

И, наконец, в зависимости от степени риска для лизингодателя В.Д. Газман различает: необеспеченный лизинг, при котором лизингополучатель фактически не представляет лизингодателю никаких дополнительных гарантий выполнения своих обязательств; частично обеспеченный лизинг, подразумевающий наличие страхового депозита, покрывающего определенную долю расходов лизингодателя и расположенного на счетах кредитной организации без права использования до окончания срока договора и полного выполнения лизингополучателем своих обязательств; гарантированный (обеспеченный) лизинг, предусматривающий распределение рисков между несколькими субъектами, выступающими гарантами лизингополучателя, либо страховыми компаниями, специализирующимися на страховании возврата лизинговых платежей, а также лизингового имущества.

Несмотря на существенные особенности договора лизинга нельзя согласиться с мнением, высказанным в юридической литературе о самостоятельности договора лизинга (например, И.А. Решетник, Ю.С. Харитонова и др.). Представляется верным утверждение В.В. Витрянского, согласно которому признание договора лизинга самостоятельным гражданско-правовым договором, а не отдельным видом договора аренды, было бы неправильным ни с теоретической, ни с практической точки зрения, тем более что это, ко всему прочему, противоречило бы ГК, рассматривающему договор финансовой аренды (лизинга) как отдельный вид договора аренды.

Здесь следует отметить, что ГК РФ предусматривает особое правовое регулирование именно для договора финансовой аренды, или, иначе говоря, для договора финансового лизинга (ст. 665 ГК РФ), тогда как существует еще один вид лизинга, не подпадающий под понятие «финансового лизинга» – это «оперативный лизинг». Согласно п. 3 ст. 7 Федерального закона «О лизинге» от 29 октября 1998 г. оперативный лизинг – это вид лизинга, при котором лизингодатель закупает на свой страх и риск имущество и передает его лизингополучателю в качестве предмета лизинга за определенную плату, на определенный срок и на определенных условиях во временное владение и пользование; при оперативном лизинге предмет лизинга может быть передан в лизинг неоднократно в течение полного срока амортизации предмета лизинга.

На наш взгляд, именно финансовый лизинг обладает теми особенностями, которые необходимы для признания его отдельным видом договора аренды, что же касается оперативного лизинга, то он представляет собой обычную аренду имущества, и потому в специальном регулировании не нуждается. ГК РК закрепляет в качестве особого вида – «договор лизинга», не конкретизируя, какой это вид лизинга – финансовый или оперативный. Однако, исходя из законодательно закрепленных признаков договора лизинга, можно сделать вывод о том, что под «лизингом» понимается финансовый лизинг, а не оперативный. Вместе с тем, это только предположение, а на практике такая нечеткость формулировки договора лизинга в ГК РК приводит к такой ситуации, когда специальный закон – Закон РК «О финансовом лизинге» ограничен рамками только финансового лизинга, а оперативный лизинг уже не подпадает под его регулирование и регулируется нормами ГК РК (но не нормами ГК РК о лизинге, как полагают некоторые авторы, а общими нормами ГК РК об аренде). На наш взгляд, это не совсем логично. Все-таки правильнее было бы в ГК РК закрепить в качестве самостоятельного вида – договор финансовой аренды (лизинга), а специальный закон посвятить лизингу вообще, и охватить его регулированием и финансовый и оперативный лизинг.

Таким образом, лизинг представляет собой особый вид договора, согласно которому лизингодатель инвестирует временно свободные или привлеченные финансовые средства для приобретения в собственность имущества, обусловленного договором, у определенного продавца и предоставляет его (имущество) лизингополучателю за плату во временное пользование для предпринимательских целей. Договор лизинга имеет общие черты с кредитом, предоставленным для приобретения оборудования, еще в большей степени договор лизинга близок по содержанию к договору аренды с последующим выкупом, но, наряду с этим обладает присущими только ему особенностями: 1) лизинговое имущество может использоваться лизингополучателем только в предпринимательских целях; 2) собственность на предмет лизинга сохраняется за лизингодателем, а лизингополучатель является лишь временным пользователем; 3) по истечении срока договора лизингополучатель может в зависимости от заключенного соглашения либо приобрести лизинговое имущество по установленной цене; либо продлить действие лизингового договора; либо вернуть это имущество владельцу по истечении срока договора. Резюмируя сказанное можно подчеркнуть следующее: как правило, лизинговое соглашение является смешанным договором. Обусловлено это тем, что наряду с существенными условиями самого договора лизинга, в этом соглашении могут содержаться элементы и других договоров (в частности, таких договоров, как договор купли-продажи, договор страхования, договор залога, договор поставки продукции, произведенной на лизинговом оборудовании, договор банковского займа, и т.п.). Следовательно, можно сделать вывод о комплексной природе договора лизинга, отличительные особенности которого позволяют признать его одним из основных видов инвестиционного договора.

§6. Договор купли-продажи ценных бумаг

Как уже отмечалось, за рубежом инвестиционная деятельность в первую очередь ассоциируется с деятельностью на рынке ценных бумаг. Поэтому классификация видов инвестиционных договоров производится с учетом того, что это сделки с ценными бумагами. К наиболее распространенным видам относятся: покупка ценных бумаг с расчетом на повышение курса; покупка ценных бумаг с частичной оплатой в кредит и продажа ценных бумаг, взятых взаймы. В целом, эту группу договоров можно объединить под общим названием договоры купли-продажи ценных бумаг. Вместе с тем, подобное деление инвестиционных договоров представляет определенный интерес, поэтому рассмотрим эти виды договоров более подробно.

Покупку ценных бумаг с расчетом на повышение курса, иначе называют длинной покупкой, так как инвестор покупает ценные бумаги для последующей их перепродажи по более высокой цене. Следует сказать, что это обычный вид сделки, поскольку, как правило, инвесторы предполагают, что в период владения ими какой-либо ценной бумагой, курс данной бумаги будет повышаться (в данном случае инвестиционный доход будет состоять из дивидендов или процентов за все время владения этими ценными бумагами и разницы между курсом покупки и продажи). Покупка ценных бумаг с частичной оплатой в кредит или фондовая покупка в кредит – это приобретение инвестором ценных бумаг за счет привлеченных заемных средств, предоставленных фондовым брокером. Однако при всех возможных преимуществах фондовой покупки в кредит, такие сделки обладают и серьезными недостатками: во-первых, ценная бумага, на приобретение которой получен кредит, может вместо ожидаемой высокой прибыли, принести значительные убытки; во-вторых, брокерские ссуды как средство получения недостающих денежных сумм для приобретения ценных бумаг в кредит выдаются под установленную ставку процента, которая зависит от уровня процентных ставок на денежном рынке и от размеров предоставляемой ссуды; в-третьих, расходы на обслуживание полученного кредита могут возрастать гораздо быстрее, чем будут увеличиваться предполагаемые доходы, соответственно снижая уровень прибыльности от вложений. Договоры продажи бумаг, взятых взаймы, или продажи без покрытия или обеспечения, как правило, заключают в период предполагаемого снижения курса ценных бумаг, так как с помощью этих договоров у инвесторов появляется возможность получить прибыль на падении курса, а также застраховать себя от падения курса ценных бумаг. Но сделки этого типа отличаются высокой степенью риска, сопряженной с ограниченной возможностью получения прибыли, потому что продавцы ценных бумаг не смогут получить дивиденды или процентный доход. Л.Дж. Гитман, М.Д. Джонк особо отмечают, что инвесторы прибегают к этим сделкам в двух случаях: чтобы получить спекулятивную прибыль при снижении курсовой стоимости ценных бумаг; и чтобы защитить доходы и отложить уплату налога хеджированием (ограждением от риска) своей позиции. Существуют и другие виды сделок на рынке ценных бумаг, например, показательные сделки, которые заключаются с целью введения в заблуждение других участников торгов ценными бумагами.

В дореволюционной России с появлением биржевой торговли вопрос о правовой природе биржевых сделок с ценными бумагами оказался в центре внимания ученых, при этом они единодушно признавали гражданско-правовую сущность биржевой сделки, но расходились в самом определении этого понятия. Можно выделить три основных направления к исследованию сути биржевой сделки. Первое (и самое распространенное), сторонником которой являлся Г.Ф. Шершеневич, заключалось в том, что биржевые сделки, по своей юридической природе, как и соответствующие сделки, заключаемые вне биржи, являются куплей-продажей или поставкой и, как таковые, представляют собой договор, по которому одна сторона обязуется передать другой стороне в собственность товар, а другая, в свою очередь, заплатить за него заранее обусловленную цену. Все отличие биржевых сделок от сделок общегражданского характера, по мнению Я.М. Гессена, состояло лишь в условиях, на которых эти сделки совершаются, а именно: место и время заключения сделки, лица, ее заключающие, объект и внешние особенности сделки, а также установленный размер партии биржевого товара. Сторонниками второго направления (к которым относился В. Судейкин) не отрицалось, что основной формой биржевых сделок являются купля-продажа и поставка, но отмечалось, что под влиянием характерных условий торговой жизни они настолько осложняются, что кажутся потерявшими свой первоначальный характер, кроме того, отличие биржевых от обычных сделок гражданского права заключается в спекуляции, которая является одним из характерных условий торговли и, в частности, биржевых сделок. Согласно третьему направлению, под биржевой сделкой понималось заключаемое пари или игра, когда биржевые срочные сделки не являли собой намерения приобрести в собственность конкретный биржевой товар, а представляли лишь игру на разнице цен при заключении и исполнении биржевого контракта. В целом присоединяясь к первому направлению, следует согласиться с мнением Н.О. Нерсесова, что большинство биржевых сделок с ценными бумагами в своем основании суть договоры купли-продажи, хотя они выражаются и другими терминами.

Современные позиции российских ученых незначительно отличаются от высказанных ранее, и выражаются в признании биржевой сделки гражданско-правовым договором, хотя и обладающим определенными особенностями. Конечно, из сферы регулирования биржевой сделки исключены отношения поставки, речь идет о купле-продаже ценных бумаг и производных финансовых инструментов. Для купли-продажи существенным моментом является то, что на ее основе происходит возмездная передача имущества одним лицом в собственность другого. Так, И.Г. Абраменкова подчеркивает, что в процессе заключения и исполнения договора купли-продажи ценных бумаг и производных финансовых инструментов происходит взаимная передача прав и обязанностей относительно предмета биржевой торговли, а также осуществляется переход права собственности на ценные бумаги с гарантией исполнения договора самим организатором торгов.

В соответствии с п. 2 ст. 406 ГК РК, к купле-продаже ценных бумаг и валютных ценностей применяются общие положения о купле-продаже, если законодательными актами не установлены специальные правила их купли-продажи. В частности, Законом РК о рынке ценных бумаг предусматривается, что обращение эмиссионных ценных бумаг на вторичном рынке ценных бумаг осуществляется путем совершения субъектами рынка ценных бумаг на организованном или неорганизованном рынке ценных бумаг гражданско-правовых сделок с данными ценными бумагами (ст. 28). Среди сделок, заключаемых на рынке ценных бумаг также можно выделить договор доверительного управления ценными бумагами и средствами инвестирования в ценные бумаги (в том числе, договоры доверительного управления ценными бумагами и средствами инвестирования в ценные бумаги, осуществляемые кредитными организациями; договоры доверительного управления государственными пакетами акций); сделки купли-продажи ценных бумаг с немедленным расчетом (кассовые, контактные сделки) и сделки купли-продажи ценных бумаг с отсрочкой расчета (в том числе, кредитные и авансовые сделки купли-продажи ценных бумаг).

Специфика сделок, заключаемых на рынке ценных бумаг, проявляется в том, что помимо общих требований гражданского законодательства, относящихся к договорам купли-продажи, к ним предъявляются и специальные требования, в первую очередь, субъектного характера (обязательное участие в качестве контрагентов профессиональных участников рынка ценных бумаг, с одной стороны, и инвесторов, с другой). Далее оговариваются форма заключения сделки и ее регистрация, место, время и порядок заключения сделки. С.В. Харченко предлагает расширить сферу применения договора с целью обеспечения всесторонней охраны прав и интересов всех участников рынка ценных бумаг. Однако представляется более целесообразным законодательно закрепить охрану прав инвесторов на рынке ценных бумаг. Здесь следует поддержать предложение Н.А. Салибаевой о необходимости разработки специального законодательного акта о защите прав инвесторов на рынке ценных бумаг, с принятием которого будут устранены серьезные недостатки в регулировании инвестиционных отношений, складывающихся на рынке ценных бумаг.

В последнее время становится все очевидней низкая эффективность действующего инвестиционного законодательства РК. Прежде всего, это касается основных положений Закона РК об инвестициях, они должны быть изменены самым кардинальным образом. Положение еще больше усугубляется отсутствием четкого законодательного определения понятия инвестиционного договора и его видов, а также отличительных особенностей, раскрывающих их сущность. В подтверждение сказанному можно привести такой пример. Закон о валютном регулировании содержит следующее определение «валютного договора» – это соглашение, учредительные документы, включая изменения и дополнения к ним, а также иные документы, на основании и (или) во исполнение которых осуществляются валютные операции. Совершенно очевидно, что в этом определении уравнены понятия договор и документы. Конечно, в подтверждение заключения и (или) исполнения договора выдаются документы. Например, в случае совершения сделки купли-продажи иностранной валюты выдается один документ о покупке или продаже валюты, подтверждающий и заключение, и исполнение договора (чек). Но это не означает, что документы, подтверждающие факт заключения (исполнения) договора, и сам договор – равнозначные понятия.

Вместе с тем, определенный прогресс есть, потому что ранее в Правилах регистрации валютных операций, связанных с движением капитала, и открытия счетов за границей, утвержденных постановлением Правления Национального банка РК от 4 июля 2003 г., была другая формулировка, еще более далекая от истинного понимания договора. Так, «договор» рассматривался как договор, кредитное или инвестиционное соглашение, контракт, учредительные документы, изменения и дополнения к ним, договор на открытие счета, а также иные документы, на основании которых осуществляются валютные операции, связанные с движением капитала, а также производится открытие счетов за границей. При таком подходе были отделены понятия «договор», «кредитное соглашение» и «инвестиционное соглашение». Исходя из смысла можно было сделать вывод о том, что кредитное или инвестиционное соглашение к договорам не относятся. Кстати, кредитное соглашение часто встречается в нормативных актах, но остается непонятным, что же под ним понимается. Тем более что гражданским законодательством такой вид договора как кредитное соглашение не выделяется, как нет и кредитного договора. Поэтому неясно, какие виды соглашений имеются в виду, когда речь идет о кредитном или инвестиционном соглашениях. В отношении последнего ситуация также не определена, так как в законодательстве есть только понятие инвестиционного контракта. Несмотря на то, что по своей правовой природе инвестиционный договор является гражданско-правовым договором, ни в одном из законодательных актов (в том числе и в Гражданском Кодексе РК), это не отражено.

Таким образом, недостаточное урегулирование важнейших вопросов, связанных с осуществлением инвестиций, неотработанный и неконкретный понятийный аппарат, приводят к негативным последствиям на практике и тормозят процесс развития инвестиционной деятельности в Республике Казахстан.

Тема 13. Инвестиционные договоры на недропользование

§1. Понятие и особенности инвестиционного договора на недропользование

К числу наиболее распространенных видов инвестиционных договоров относятся договоры на недропользование. Договор (контракт) на недропользование – это соглашение сторон об осуществлении определенного вида пользования недрами (разведки полезных ископаемых, добычи полезных ископаемых, совмещенной разведки и добычи полезных ископаемых и других). Данный контракт имеет ряд признаков, характерных только него. Во-первых, одной из сторон контракта на недропользование всегда выступает государство в лице своих органов; во-вторых, заключению контракта обязательно предшествуют проведение конкурса инвестиционных программ на право недропользования или проведение прямых переговоров. В-третьих, основания и порядок его заключения, изменения, прекращения или расторжения регламентируются специальным законодательством (законодательством о недрах и недропользовании), а не гражданским законодательством. Конечно, для обычных гражданско-правовых договоров это не свойственно.

Как уже говорилось, такие договоры с участием государства отдельными авторами признаются административно-правовыми сделками. Такой подход вызывает серьезные возражения, потому что для административного права как такового вообще не характерно заключение договоров как согласованной воли двух или более лиц (это противоречит административно-правовой природе). В подтверждение нашей позиции высказываются и зарубежные ученые. Например, американскими юристами при проведении классификации гражданско-правовых договоров в отдельную группу выделяются обязательства, в которых в той или иной степени задействованы государственные средства или государственное имущество. В этой связи В.Ф. Яковлев указывает, что регламентация подобных договоров имеет определенную специфику. Однако, несомненно, что в сфере недропользования возникают две группы правоотношений с участием государства: первую группу составляют публичные отношения государственной собственности на недра (которые всегда будут носить административно-правовой характер). Это выражается, в частности, в том, что только государство в лице своих органов может предоставить право недропользования; государство определяет правовой режим владения и пользования недрами, соответственно именно государство устанавливает, как и в каких пределах недропользователи могут владеть и пользоваться недрами. Во вторую группу отношений с участием государства входят – договорные (гражданско-правовые) отношения (которые должны носить частно-правовой характер, так как согласно действующему законодательству, государство выступает в гражданско-правовых отношениях на равных началах с иными участниками этих отношений). Мы не случайно оговорились, что договорные отношения с участием государства в сфере недропользования должны носить частно-правовой характер, вследствие того, что, к сожалению, на практике имеет место нарушение равенства в договоре со стороны государственных органов. По утверждению А.Г. Диденко, государственное вмешательство в договорные отношения носит повсеместный и мощный характер; чаще всего вмешательство государства в договорные отношения носит противозаконный характер; иногда государственное вмешательство трудно назвать противозаконным, но оно явно противоречит принципам частного права. В этой сложной ситуации Ю.Г. Басиным был предложен такой выход: при нарушении государством своих гражданско-правовых обязанностей, либо предъявлении к договорному негосударственному участнику правоотношений требований, неправомерно нарушающих интересы последнего, предоставлять ему возможность защищать такие интересы средствами, предусмотренными гражданским законодательством в гражданско-процессуальном порядке. В принципе, раз государство добровольно принимает на себя определенные гражданско-правовые обязательства, то оно должно подчиняться нормам гражданского законодательства и неукоснительно соблюдать основополагающий гражданско-правовой принцип равенства сторон.

Первоначально, в Законе о недрах предусматривалась лицензионно-контрактная система, в соответствии с которой контракт на недропользование не мог быть заключен без наличия соответствующей лицензии. В последующем законодатель отказался от лицензионно-контрактной системы, и установил контрактную систему и лицензионную систему предоставления права пользования недрами. Поэтому согласно действующему законодательству право недропользования предоставляется двумя способами: путем проведения конкурса инвестиционных программ на получение права недропользования и заключения контракта; и путем проведения прямых переговоров и заключения контракта. Право недропользования считается предоставленным и возникшим только с момента заключения контракта. Основанием для начала ведения переговоров по заключению контракта выступает решение компетентного органа на проведение прямых переговоров или протокол конкурсной комиссии о победителе конкурса.

Сторонами контракта выступают недропользователь и компетентный орган, в зависимости от этого, можно выделить следующие виды контрактов: 1) контракт на разведку, добычу, совмещенную разведку и добычу полезных ископаемых (где компетентным органом является Министерство энергетики и минеральных ресурсов РК); 2) контракт на строительство и (или) эксплуатацию подземных сооружений, не связанных с разведкой и (или) добычей, и государственного геологического изучения недр (компетентным органом является Комитет геологии и недропользования Министерства энергетики и минеральных ресурсов РК); 3) контракт на разведку и (или) добычу общераспространенных полезных ископаемых в коммерческих целях (компетентным органом выступают местные исполнительные органы).

Процедурные особенности контракта на недропользование заключаются в том, что согласованный сторонами проект контракта до его подписания подлежит обязательной экономической и налоговой экспертизе; наряду с этим, проект контракта подлежит обязательному согласованию с различными министерствами и ведомствами; после проведения переговоров, проведения экспертиз и согласования проекта контракта, контракт подлежит обязательной государственной регистрации в государственном органе, заключившем контракт.

В соответствии с Законом о недрах и недропользовании компетентный орган вправе приостановить операции по недропользованию на срок до шести месяцев в случаях: 1) нарушения недропользователем условий контракта; 2) систематического нарушения недропользователем требований законодательства РК в части казахстанского содержания, охраны недр и окружающей среды, безопасного ведения работ. Постановлением Правительства РК от 31 июля 2001 г. определено, что компетентный орган в обязательном порядке приостанавливает действие контракта, если возникла непосредственная угроза жизни или здоровью людей, работающих или проживающих в зоне влияния работ, связанных с действием контракта.

Из вышесказанного можно сделать вывод о том, что, несмотря на существенные изменения законодательства о недрах и недропользовании, в отношениях между недропользователями и государством публично-правовые начала все еще сохраняют свои позиции и превалируют над частно-правовыми началами. Поэтому пока еще нет достаточных оснований для того, чтобы согласиться с утверждением А.С. Ударцева о том, что принятие модели контрактной системы означает исключительно гражданско-правовое регулирование права пользования недрами. По мнению Е.В. Новиковой в сфере природопользования отсутствует необходимая публичная прозрачность принимаемых решений; допускается неоправданное дублирование административных процедур; реальный механизм обеспечения стабильности отношений природопользования отсутствует, что нельзя признать удовлетворительным для нормальной инвестиционной деятельности. Но, мы полагаем, что в процессе дальнейшего развития инвестиционных правоотношений в сфере недропользования, в основу взаимодействия между государством и недропользователями будут положены частно-правовые начала. При этом уже сейчас должно быть однозначно и понятно, что в договорных отношениях между государством и недропользователем, государство становится участником частно-правовых отношений, т.е. выступает наравне с недропользователем, следовательно, не может быть никаких сомнений в гражданско-правовой, а не административно-правовой, природе договоров (контрактов) в сфере недропользования.

Однако в юридической литературе эта проблема не получила своего разрешения: высказываются предположения о появлении неких «разноотраслевых» договоров, которые наряду с гражданско-правовыми договорами используются за пределами гражданского права. Это утверждение М.И. Брагинского, В.В. Витрянского основано на принципе субсидиарного применения гражданско-правовых норм к семейным, трудовым отношениям и отношениям по использованию природных ресурсов и охране окружающей среды (речь идет о ст. 1 ГК РФ, и соответственно, о ст. 1 ГК РК). Данный принцип означает, что ко всем договорам, в соответствии с которыми осуществляется использование природных ресурсов, должны применяться общие нормы гражданского законодательства, если иное не предусмотрено в специальном законодательстве. При этом, по мнению М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, такие нормы пользуются несомненным приоритетом, что объясняется не иноотраслевым характером указанных норм, а тем, что они являются хотя и гражданско-правовыми, но специальными.

В целом, можно согласиться с таким суждением, потому что действительно договоры в сфере природопользования обладают определенной спецификой по сравнению с обычными гражданско-правовыми договорами, одновременно сохраняя черты, присущие всем договорам. Однако сам термин «разноотраслевые договоры» представляется нам не совсем удачным: если договоры в сфере природопользования являются гражданско-правовыми, то почему они называются – «разноотраслевыми»? Такая формулировка ставит под сомнение вопрос о гражданско-правовой природе договоров в сфере природопользования, свидетельствует о том, что эти договоры обладают иной отраслевой сущностью (или другими словами, «разнотраслевой» сущностью, как полагают авторы).

Думается, что некоторые трудности в определении сущности договора в сфере недропользования объясняются сохранением лицензионно-контрактной системы предоставления права недропользования в российском законодательстве о недрах. Так, А.И. Перчик отмечает, что регулирование отношений недропользования между государством-собственником недр и недропользователем в рамках российской правовой системы возможно на основе либо административного, либо гражданского законодательства: режим, установленный Законом РФ «О недрах», базируется на нормах административного права и лишь в ряде случаев предусматривает действие норм Гражданского Кодекса РФ; в свою очередь режим, установленный Федеральным Законом «О соглашениях о разделе продукции», базируется на нормах гражданского права лишь в отдельных случаях предусматривает действие норм административного права. Положительно оценивая изменения, произошедшие после отхода от лицензионно-контрактной системы предоставления права недропользования в нашей стране, мы согласны с высказанным в этой связи предложением О.М. Теплова о ликвидации государственной системы лицензирования пользования недрами в России и замене ее исключительно договорными отношениями с недропользователями.

Говоря об особенностях инвестиционных контрактов в сфере недропользования, К.С. Мауленов отмечает, что специфический характер этих контрактов, по мнению зарубежных исследователей, более схож с характером публичных правовых контрактов, чем частных правовых контрактов. Полагаем, что в данном случае зарубежные ученые недопонимают и недооценивают смысл формулировки «публичный контракт», раз это контракт, то уже частно-правовые начала в нем преобладают независимо от того, кто выступает сторонами контракта. Поэтому поддерживаем позицию Ю.Г. Басина, что соглашение о разделе продукции выступает гражданско-правовым соглашением, которое несет в себе черты договора подряда, а также Е.Б. Жусупова, который считает, что контракт на недропользование является гражданско-правовым договором, опосредствующим товарно-денежные отношения. В общем, несомненно, одно – договоры в сфере природопользования, в целом, и в сфере недропользования, в частности, являются гражданско-правовыми договорами и могут быть выделены в отдельную группу договоров.

§2. Классификация инвестиционных договоров на недропользование

Вопросы классификации контрактов на недропользование также, как и других видов инвестиционных договоров, не получили надлежащего законодательного закрепления. Действующим законодательством предусматривается деление видов контрактов на недропользование в зависимости от вида недропользования (разведка, добыча, совмещенная разведка и добыча, строительство и эксплуатация подземных сооружений, не связанные с добычей (разведкой) полезных ископаемых) (ст. 42 Закона РК о недрах и недропользовании). Ранее перечень контрактов на недропользование был более конкретным и детальным, в него включались: контракт о концессии, контракт о разделе продукции, контракт на предоставление услуг (сервисный контракт), контракт о совместной деятельности. Нужно отметить, что, несмотря на отсутствие в законодательстве конкретных видов контрактов на недропользование, это не означает, что какие-либо из указанных выше видов контрактов не могут быть использованы. Данные виды контрактов широко применяются в договорной практике зарубежных государств, и соответственно могут быть использованы и в РК.

Попытки проведения единой классификации видов договоров в сфере недропользования уже предпринимались в теории горного права. В частности, А.И. Перчик выдвигает в качестве определяющих условий формирования возможных типов договоров в недропользовании следующие: 1) право собственности на добытую продукцию; 2) правовой режим взаимоотношений государства и недропользователя; 3) налоговый режим. В зависимости от приведенных условий, по мнению А.И. Перчика, возможны только два варианта решения: если право собственности на добытую продукцию передается инвестору, то при административно-правовом режиме пользования недрами заключается лицензионное соглашение, а при гражданско-правовом – заключается концессионное соглашение; если же право на добытую продукцию не передается инвестору, то заключаются контракт на предоставление услуг или соглашение о разделе продукции (то есть применяется гражданско-правовой режим пользования недрами).

Полагаем, что приведенная классификация в достаточной степени не выдерживает чистоты положенного в основу критерия. Скорее всего, здесь можно говорить о передаче права собственности на добытую продукцию в полном объеме (в первом случае) и в неполном объеме (во втором случае – если быть точными то, по соглашению о разделе продукции недропользователю передается право собственности на часть добытой продукции). Поэтому выдвигаемая в качестве главного критерия – передача или непередача права собственности, на самом деле таковым не является, потому что в обоих случаях недропользователю передается право собственности на добытые полезные ископаемые (другое дело, что в полном или не в полном объеме).

Говоря о классификации контрактов в сфере недропользования, следует согласиться с позицией отечественных ученых (Ю.Г. Басина, М.К. Сулейменова, Е.Б. Осипова, О.И. Ченцовой), согласно которой можно выделить два основных типа контрактов на недропользование с подразделением их на виды: 1) контракты арендного типа (концессионные контракты; контракты на строительство и эксплуатацию различных подземных сооружений); 2) контракты подрядного типа (контракт подряда на геологическое изучение недр; контракт (соглашение) о разделе продукции; сервисный контракт. Однако, как отмечает М.К. Сулейменов, эта классификация применима лишь в том случае, если признавать гражданско-правовую природу договоров на недропользование. В целом, следует выделить следующие виды договоров в сфере недропользования: концессионное соглашение (концессия), соглашение о разделе продукции, сервисный контракт (контракт на предоставление услуг).

В РФ наряду с названными видами, широко применяется лицензионное соглашение. Лицензионное соглашение в своем первоначальном виде представлял собой документ, являющийся неотъемлемой частью лицензии, и назывался «условия лицензии на пользование участком недр», сегодня с инвестором-недропользователем заключается лицензионное соглашение, облаченное в форму гражданско-правового договора. Так, по мнению А.И. Перчика, структура лицензионного соглашения выглядит следующим образом: 1) общие положения (статьи, определяющие цели и предмет соглашения, намерения сторон, в частности иностранной, сотрудничать с российскими объединениями и участвовать в социальном развитии региона, в котором находится месторождение); 2) регулирование производства (статьи, регламентирующие структуру управления проектом освоения месторождения, производственные требования и обязательства недропользования); 3) регулирование правовых отношений (право на территорию; распоряжение углеводородами; право собственности на имущество; переуступка прав; отказ от прав; процедура разрешения споров; форс-мажор и т.д.); 4) регулирование экономической деятельности (статьи, касающиеся перечня, порядка и ставок платежей и налогов, которые должен платить недропользователь); 5) процедурные вопросы (конфиденциальность; дата вступления договора в силу; извещения; подписи уполномоченных лиц, подписавших договор и т.п.). Несмотря на применение понятия «соглашение (договор)», считаем, что, в данном случае правильнее было бы использовать термин – «лицензия на право недропользования» (хотя конечно, что содержание лицензии расширено за счет включения в него отдельных договорных норм). Поэтому лицензионное соглашение (договор) представляет собой властное решение компетентного (уполномоченного) государственного органа, которому придана форма гражданско-правового договора.

§3. Концессионное соглашение (договор концессии)

В сравнении с лицензионным соглашением, более обоснованным представляется применение термина «соглашение (договор)» к концессии. В сфере недропользования одной из первых договорных форм является концессионное соглашение (договор). По своей природе концессионное соглашение (договор концессии) представляет собой арендное соглашение. В соответствии с действующим законодательством по договору имущественного найма (аренды) наймодатель обязуется передать нанимателю имущество за плату во временное владение и пользование (ст. 540 ГК РК). При этом в имущественный наем могут быть переданы предприятия и другие имущественные комплексы, земельные участки и другие вещи, которые не теряют своих натуральных свойств в процессе их использования (так называемые, «непотребляемые» вещи). Арендатор, приобретая право срочного владения и пользования предметом аренды, не обладает правом распоряжения, и не становится собственником, хотя и ограничивает на время доступ к предмету аренды для всех остальных участников гражданского оборота.

Наряду с этим, концессионное соглашение, будучи разновидностью арендного соглашения, обладает рядом присущих только ему особенностей: 1) одной из сторон договора концессии всегда выступает государство в лице своих органов; 2) передается в пользование концессионеру только объект государственной собственности (тогда как при аренде могут передаваться и объекты, находящиеся в частной собственности); 3) концессионер, как правило, не может стать собственником передаваемого в концессию имущества (тогда как при аренде возможен выкуп арендуемого имущества). Не случайно в гражданском законодательстве содержится норма, определяющая, что законодательными актами могут быть установлены особенности сдачи в имущественный наем жилых помещений, земельных участков, участков недр и других обособленных природных объектов, в том числе, на основе концессионных соглашений, а также в иных случаях (п. 4 ст. 541 ГК РК).

В частности, с принятием Закона РК «О концессиях» от 7 июля 2006 г. наконец-то получили свое отражение основные вопросы государственного и договорного регулирования концессионных отношений. Так, согласно ст. 21 Закона о концессиях договор концессии должен содержать: 1) сведения об объекте концессии; 2) условия о правах концессионера на объект концессии и (или) о правах на осуществление определенного вида деятельности; 3) условия и объемы проведения необходимых улучшений объекта в целях предоставления концессионером необходимого количества и качества услуг; 4) порядок компенсации затрат концессионера; 5) условия и порядок предоставления возможности осуществлять определенный вид деятельности; 6) условие о размерах инвестиций в основные фонды, сроки и условия финансирования концессионного проекта согласно разработанному бизнес-плану (рабочей программе); 7) виды деятельности (работы, услуги, предоставленные по условиям договора); 8) стандарты качества предоставляемых концессионером по договору концессии товаров )работ, услуг); 9) срок действия договора; 10) права и обязанности сторон; 11) требования по охране окружающей среды и безопасности ведения работ; 12) порядок и условия передачи государству объекта концессии, а также земельных участков, переданных в связи с исполнением договора концессии; 13) ответственность сторон; 14) условия изменения и прекращения договора; 15) местонахождение и банковские реквизиты сторон; 16) порядок осуществления контроля концедентом за исполнением договоров концессии; 17) меру государственной поддержки при ее предоставлении; 18) иные условия, не противоречащие законодательству РК. Следует отметить, что Закон о концессиях сохранил главную особенность концессии – передача по договору концессии объектов государственной собственности осуществляется во временное владение и пользование в целях улучшения и эффективной эксплуатации, следовательно, концессионер не становится собственником передаваемых в концессию объектов государственной собственности, которые после завершения периода эксплуатации передаются государству.

В юридической литературе иногда различные виды договоров в сфере недропользования называют концессионными соглашениями, например, И.В. Дойников к ним относит: концессионные договоры (собственно концессии в узком смысле); соглашения о разделе продукции и договоры на предоставление услуг (с риском и без риска), иначе называемые сервисные контракты. Следовательно, любые контракты на недропользование отождествляются с концессионными соглашениями. Очевидно, в данном случае в качестве основного и определяющего признака выделяют – предоставление в пользование объектов государственной собственности. Соответственно, раз передаются во владение и пользование объекты государственной собственности, то единственно возможной договорной формой может быть только концессионное соглашение. Мы полагаем, что характерные особенности каждого из вышеназванных видов договоров настолько существенны, что не следует расширять понятие одного из них (концессионного соглашения) за счет включения в него других (соглашения о разделе продукции, сервисных контрактов). Еще одним примером чрезмерно широкого понимания концессионного договора, на наш взгляд, является следующее утверждение: концессионные договоры могут называться и не называться международными, но независимо от этого, государство, подписавшее такой договор, не должно нарушать такие договоры; и если прекращение действия таких договоров вызвано публичным интересом, то это государство обязано возместить концессионеру все убытки и упущенную выгоду, понесенные в связи с этим. Здесь изначально неверным будет признание обязательным участие в договоре иностранного элемента (иностранного инвестора), но концессионные соглашения могут заключаться и с национальными инвесторами, также следует особо подчеркнуть, что концессионные договоры могут применяться не только в природопользовании (в том числе и в недропользовании). В международной практике, в целом, и практике отдельных зарубежных государств, в частности, сложились и используются и другие виды концессионных соглашений (например, концессия публичной службы, концессия на ведение общественных работ и т.п.).

Н.Г. Доронина полагает, что концессионный договор подчеркивает особенности формы, в которую облекается акт государства, содержание которого заключается одновременно и в уступке своего права осуществлять эксплуатацию предприятия или месторождения, и связанное с такой передачей отклонение от общих правил регулирования предпринимательской деятельности в той или иной сфере экономики. М.М. Богуславский считает, что концессионный договор не может рассматриваться как обычный гражданско-правовой контракт, так как в договоре такого рода сочетаются публично-правовые и частно-правовые элементы. Мы уже говорили об особенностях концессионных соглашений, поэтому лишь отметим, что концессионный договор представляет собой гражданско-правовой договор, обладающий существенными признаками, отличающими его от других видов гражданско-правовых договоров.

Говоря о специфике современных концессий, нужно отметить, что в странах, образующих континентальную правовую семью, традиционно государство и государственные органы выступают в концессионных отношениях как субъекты публичного права, что в свою очередь влияет на правовую природу концессионного соглашения и придает ему публично-правовой характер. С.А. Сосна считает, что в странах англо-саксонского и англо-американского права концессионный договор по своим условиям, в целом соответствует континентально-правовой концессии, хотя и не имеет ярко выраженной административно-правовой природы; на сущность и содержание концессионного договора в большей степени оказывает влияние правовой режим имущества, которое передается в пользование концессионера, а не принадлежность к той или иной правовой системе. Поэтому современная концессия независимо от принадлежности к той или иной правовой системе, в определенной мере сохраняет публично-правовые элементы, наряду с развитием и укреплением в ней частно-правовых начал.

§4. Соглашение о разделе продукции

В отличие от концессионных соглашений, которые являются одной из первых договорных форм в сфере недропользования, соглашения о разделе продукции или «продакшн шеринг», как его называют во всем мире, появились сравнительно недавно. Впервые данный договор был заключен в 1966 г. в Индонезии; он представлял собой новый юридический инструмент в регулировании отношений собственности между принимающими странами и международными нефтяными компаниями, особенности которого заключаются в том, что нефтяная компания осуществляет нефтяные операции за свой счет и за свой риск: при обнаружении нефти часть добываемой продукции направляется на возмещение затрат нефтяной компании (кост ойл), а оставшаяся часть делится между сторонами в определенной пропорции (профит ойл). Отличительной особенностью соглашения о разделе продукции также выступает то обстоятельство, что в основном этот вид соглашения используется при добыче нефти, хотя, на наш взгляд, возможно, его применение и при разработке других полезных ископаемых. В целом, благодаря сложившейся международной практике, концессионные соглашения и соглашения о разделе продукции довольно часто объединяют под общим названием «нефтяные контракты».

В 60-70-х годах ХХ в. соглашения о разделе продукции при разработке нефтяных месторождений стали применять и такие страны, как Малайзия, Ангола, Перу, КНР, Нигерия, с начала 90-х годов соглашения о разделе продукции в качестве контракта на недропользование появились и в некоторых странах – участницах СНГ, в частности, в России, Казахстане и Азербайджане (в Казахстане первые соглашения о разделе продукции были заключены в 1992 г.). В настоящее время механизм соглашения о разделе продукции успешно действует в 64 странах мира.

В РК принят специальный законодательный акт, регулирующий вопросы заключения такого вида контракта на недропользование, как соглашение о разделе продукции – Закон РК «О соглашениях (контрактах) о разделе продукции при проведении нефтяных операций на море» от 8 июля 2005 г.. Но в отличие от аналогичного закона в РФ (Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции» от 30 декабря 1995 г.) сфера его регулирования ограничена проведением нефтяных операций на море. В частности, Закон РК о соглашениях о разделе продукции регулирует общественные отношения, связанные с предоставлением права на проведение нефтяных операций, заключением, исполнением, изменением и прекращением соглашений о разделе продукции в казахстанской части Каспийского и Аральского морей, и определяет основные правовые условия таких соглашений, а также последующего распределения продукции между Республикой Казахстан и подрядчиком (ст. 1). Сферу регулирования Федерального Закона о соглашениях о разделе продукции составляют подрядные отношения, возникающие в процессе разработки месторождений полезных ископаемых, в которых государство выступает в роли заказчика, а недропользователь является подрядчиком. На наш взгляд, является неоправданным сужение сферы применения Закона РК о соглашениях о разделе продукции нефтяными операциями на море, необходимо законодательно закрепить возможность применения данной договорной формы не только при добыче нефти, но и при добыче других полезных ископаемых. Нужно заметить, что в России разрабатываются проекты использования режима соглашения о разделе продукции при освоении газовых месторождений, месторождений угля, драгоценных камней и металлов. Представляется, что этот опыт может быть учтен и в РК при совершенствовании законодательства о соглашениях о разделе продукции. Полагаем, что вопросы специального законодательного регулирования в этой области в достаточной степени не решены, поэтому представляется более целесообразным принятие Закона РК «О соглашениях о разделе продукции».

В качестве основных особенностей данного вида договора А.И. Перчик называет следующие: 1) добытая продукция остается в государственной собственности до точки раздела; 2) основанием предоставления права недропользования является гражданско-правовой договор; 3) применяется специальный налоговый режим в форме раздела продукции. Говоря о выгодах государства применительно к соглашениям о разделе продукции, К.Б. Сафинов отмечает, что ряд стран последовательно требует, чтобы инвестор при разработке природных ресурсов, получая часть из них себе в собственность, использовал при разведке и добыче оборудование, товары и услуги, произведенные в стране, а не ввозимые из вне. Совершенно очевидно, что сегодня в Казахстане этот зарубежный опыт широко внедряется. Вместе с тем, необходимо последовательно изучение всех преимуществ такой договорной формы как соглашение о разделе продукции и реализация их на практике в полном объеме с учетом позитивного опыта других стран в этой области.

§5. Другие виды инвестиционных договоров на недропользование

За рубежом сложились разнообразные модификации договоров, соглашений и контрактов, применяемых при разработке недр, но, в основном, они сводятся к следующим договорным формам: 1) соглашение типа «роялти – налог на прибыль»; 2) концессионное соглашение; 3) соглашение о разделе продукции; 4) контракт на предоставление услуг (сервисный контракт); 5) контракт о совместной деятельности.

В соответствии с соглашением типа «роялти – налог на прибыль» недропользователь уплачивает государству наряду с платежом за право недропользования и налогом на прибыль и некоторые другие налоги. Как указывает А.И. Перчик, эти соглашения применялись с начала развития собственной нефтедобычи в странах Европы и Северной Америки, после нефтяного кризиса начала 70-х годов прошлого столетия этот тип соглашений полностью вытеснил широко распространенные в остальных нефтедобывающих странах Азии, Америки и Австралии концессионные соглашения. С точки зрения А.И. Перчика, соглашение типа «роялти – налог на прибыль» обладает следующими признаками: пользователь недр получает эксклюзивное право на поиск, разведку и разработку месторождения, которые он осуществляет за счет собственных средств, принимая на себя все риски; вся добытая продукция принадлежит пользователю недр, который имеет право распоряжаться ею самостоятельно; пользователь уплачивает государству-собственнику недр платежи за право поиска и разведки, за право добычи продукции; пользователь недр уплачивает налог на прибыль, а также другие оговоренные соглашением или законом общие налоги; сооружения и оборудование, используемые для нефтяных операций, являются собственностью пользователя недр. А.Т. Кенжебаева называет данный контракт – «договор налоги-роялти» или «договор концессии» и указывает, что существует два вида договоров концессии: 1) когда минеральное сырье, еще не извлеченное на поверхность может находиться в частной собственности; 2) когда право собственности на минеральное сырье переходит к недропользователю в момент поднятия его на поверхность, то есть на устье скважины. Первый вид договоров концессии в Казахстане не применяется, поскольку законодательство РК не предусматривает права частной собственности на минеральные ресурсы, находящиеся в недрах; второй вид («договоры налоги-роялти») применяются на практике, и нашли свое отражение в законодательстве (договоры концессии).

Несмотря на то, что это принятая в международной практике классификация, считаем, что понятие договора концессии гораздо шире, и не следует его ограничивать понятием договора «налоги-роялти» или какой-либо иной его разновидностью (тем более что договоры концессии применяются не только в недропользовании). Полагаем, что контракт типа «роялти – налог на прибыль» представляет собой разновидность договора концессии, вследствие того, что он предусматривает обязательную передачу права собственности на все добытые полезные ископаемые недропользователю при условии выполнения обязательства недропользователем по своевременной и полной уплате налогов и других обязательных платежей в бюджет.

Контракт на предоставление услуг (сервисный контракт), как отмечает А.И. Перчик, наибольшее распространение получил в Бразилии; Г.Т. Утегеновой указывается, что подобные соглашения были заключены в Иране, Ираке, Венесуэле, Нигерии и Вьетнаме. Специфика сервисного контракта заключается в том, что сервисная компания, беря на себя все риски, производит поиск и разведку полезных ископаемых; в случае обнаружения месторождения полезных ископаемых сервисная компания обустраивает его за свой счет и затем передает это месторождение государственной нефтяной компании, при этом расходы сервисной компании будут возмещаться за счет добытых полезных ископаемых. С учетом того, что государство может принять на себя обязательство по проведению разведки (всей или части), сервисные контракты могут быть подразделены на контакты без риска («страйт сервис») и с риском («риск сервис»).

В сфере недропользования также используется и такая договорная форма, как контракты о совместной деятельности. В основе их дальнейшей дифференциации лежит тот же критерий, что и в основе деления видов совместной деятельности: с образованием юридического лица или без образования юридического лица (консорциум). С позиций Г.Т. Утегеновой, совместная деятельность в нефтяной промышленности представляет собой такой вид соглашения, при котором государство или государственная нефтяная компания, являющаяся собственностью государства, и некая другая, обычно иностранная нефтяная компания совместно осуществляют разведку и добычу, неся совместно и риск потерь. Следовательно, характерными признаками контрактов о совместной деятельности являются: обязательное участие государства как стороны в договоре и распределение расходов, рисков, а также доходов и прибыли между участниками.

Сравнительно-правовой анализ различных договорных форм, используемых при разработке недр, позволяет прийти к выводу, что основными из них, получившими наибольшее распространение, являются: 1) концессионное соглашение; 2) соглашение о разделе продукции; 3) сервисный контракт. Оценивая эти договорные формы с позиции их приемлемости и выгодности для государства, предоставляющего недра во владение и пользование, нужно отметить особую значимость соглашения о разделе продукции. К числу преимуществ соглашения о разделе продукции следует отнести право государства на часть добытой продукции. Если по концессионному соглашению государство имеет право только на получение платежей, то по соглашению о разделе продукции государство становится собственником части продукции, что, несомненно, очень важно в современных условиях. Полагаем, что здесь одновременно достигаются две цели – 1) государством не привлекается собственные ресурсы (и, в первую очередь, финансовые) для получения этой продукции, и 2) у государства есть готовая продукция, которую можно использовать в дальнейшем по своему усмотрению. На наш взгляд, широкое использование данной договорной формы в сфере недропользования является очень перспективным и экономически выгодным.

Тема 14. Защита прав инвесторов и разрешение инвестиционных споров

§1. Формы и способы защиты прав инвестора

Под способами защиты гражданских прав обычно понимают предусмотренные законодательством средства, при помощи которых возможно пресечь, предотвратить или устранить нарушение права, а также восстановить нарушенное право либо возместить вред, причиненный нарушением права.

Способы защиты гражданских прав дифференцируют в зависимости от различных оснований: по сфере применения – на универсальные и специальные; по методам осуществления – на предъявление иска в суд, обращение к государственным органам, самостоятельное применение права; в зависимости от содержания юридических действий – на материально-правовые и процессуально-правовые; и т.д. Перечень основных (универсальных) способов защиты гражданских прав содержится в ГК РК, к ним отнесены: признание прав; восстановление положения, существовавшего до нарушения права; пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; присуждение к исполнению обязанности в натуре; взыскание убытков, неустойки; признание сделки недействительной; компенсация морального вреда; прекращение или изменение правоотношений; признание недействительным или не подлежащим применению не соответствующего законодательству акта органа государственного управления или местного представительного либо исполнительного органа; взыскание штрафа с государственного органа или должностного лица за воспрепятствование гражданину или юридическому лицу в приобретении или осуществлении права; иные способы, предусмотренные законодательными актами (ст. 9 ГК РК). Указанные способы защиты могут быть реализованы в судебном порядке (т.е. судом, арбитражным судом или третейским судом), поэтому иначе они называются процессуально-правовые способы защиты. Наряду с этим, ГК РК закрепляет и материально-правовые способы защиты, к которым отнесены: обращение за защитой к компетентным государственным органам (органам власти или управления); и самозащита (т.е. непосредственные фактические или юридические действия лица, право которого нарушено, направленные на защиту субъективного гражданского права).

В целом, защита гражданских прав может осуществляться в двух формах – судебной и внесудебной (которая может быть и досудебной формой). Судебная форма защиты охватывает деятельность судебных органов РК по защите нарушенных гражданских прав, тогда как внесудебная (досудебная) форма защиты включает в себя: защиту гражданских прав в претензионном порядке, нотариальную защиту гражданских прав, а также защиту гражданских прав в третейском суде или в международном коммерческом арбитраже.

Следовательно, инвесторы как основные участники инвестиционных отношений вправе самостоятельно определять – в какой форме они намеренны защищать свое нарушенное субъективное гражданское право – в судебной или внесудебной (досудебной) форме, и каким способом будет осуществляться защита. При этом инвестор может выбрать орган для защиты нарушенного или оспариваемого права – суд, арбитражный суд, третейский суд, уполномоченный орган власти и управления и т.д.

Среди специальных международно-правовых механизмов, обеспечивающих право физических и юридических лиц на возмещение убытков, вызванных агрессией и вооруженным вторжением, можно выделить такие, как Компенсационная комиссия ООН и Компенсационный фонд ООН. По мнению И.Н. Крючковой, Компенсационная комиссия и Компенсационный фонд ООН являются единственными и уникальными в рамках всего мирового сообщества учреждениями, созданными для компенсации убытков, являющихся результатом незаконного вторжения и оккупации одним государством территории другого. Полагаем, что возможности указанных международных институтов недостаточно широки (например, вследствие ограниченности средств бюджета Компенсационного фонда, или в виду того, что Компенсационная комиссия не является постоянно действующим институциональным органом), но целесообразность создания и необходимость функционирования этих международных организаций не вызывает никакого сомнения.

Программы защиты прав инвесторов существуют во многих зарубежных странах, но применяемые средства и методы правовой защиты различны. В странах с развитыми фондовыми рынками практикуются такие способы защиты, как создание компенсационных фондов, введение частного страхования, установление специальных схем зашиты коллективных инвестиций, применение индивидуальных методов зашиты и др. В программах защиты прав инвесторов на рынке ценных бумаг принимают непосредственное участие члены фондовых бирж, в США и Гонконге – брокеры, не являющиеся их членами, а в Великобритании и Канаде – саморегулируемые организации профессиональных участников рынка ценных бумаг. Несмотря на существенные отличия во всех случаях профессиональные участники вносят сборы в компенсационный (гарантийный) фонд, создаваемый для покрытия убытков членов фонда, которые не в состоянии самостоятельно возвратить своим клиентам вверенные им деньги или ценные бумаги. Е.А. Шабунина выделяет в качестве отличительной особенности компенсационных фондов то обстоятельство, что они вступают в правоотношение «инвестор – профессиональный участник фондового рынка» на ранней стадии развития конфликта – когда у инвестора только возник реальный ущерб, вызванный неисполнением обязательств со стороны профессионального участника фондового рынка или в случае несостоятельности (банкротства) профессионального участника. Е.С. Герасимова указывает, что иногда предусматривается более широкое возмещение, например, в Австралии функционирует программа защиты от невыполнения контракта, в Великобритании – от определенных мошеннических действий. Общим для всех программ является то, что ни одна из них не защищает инвестиции от обычных рыночных, или так называемых, коммерческих рисков. Поэтому развитие института страхования инвестиций самым существенным образом отразится на инвестиционной активности населения нашей страны.

Одним из таких шагов следует признать создание акционерного общества «Государственная страховая корпорация по страхованию экспортных кредитов и инвестиций» в соответствии с постановлением Правительства РК от 12 мая 2003 г.. Практика создания организаций с участием государства для страхования инвестиций, осуществляемых инвесторами-гражданами этого государства, является широко распространенной за рубежом. В частности, среди подобных организаций достаточно назвать такие, как OPIC (Overseas Private Investment Corporation) в США, ECGD (Export Credits Guarantee Department) в Великобритании, EFIC (Export Finance and Insurance Corporation) в Австралии, Euler Hermes Kreditversicherungs-AG в Германии.

§ 2. Инвестиционные споры и порядок их разрешения

В настоящее время с принятием Закона об инвестициях возникают определенные вопросы относительно того, насколько полно учтены интересы иностранных инвесторов, и в какой мере могут осуществляться их права. Наиболее остро эта проблема проявляется в том, что в действующем законодательстве не получил должного закрепления порядок разрешения споров иностранных инвесторов. Еще в 1960 г. Советский Союз, а в 1995 г. – Республика Казахстан присоединились к Нью-Йоркской Конвенции 1958 г. «О признании и исполнении иностранных арбитражных решений», участниками которой является большинство государств мира. В 1992 г. Республика Казахстан приняла членство в МВФ, МБРР, МФК, МАР, МАГИ и ИКСИД (МЦУИС); в 2001 г. Казахстаном было принято членство в Европейском Банке Реконструкции и Развития, Азиатском Банке Развития и Исламском Банке Развития.

Процедура рассмотрения споров иностранных инвесторов ранее определялась в утратившем силу Законе «Об иностранных инвестициях», примерно такая же процедура предусматривалась и Законом РК «О государственном и гарантированном государством заимствовании и долге». Однако, с учетом различий в субъектном составе можно выявить следующие особенности. В частности, в законодательстве об иностранных инвестициях споры делились на две категории таким образом: 1) инвестиционные споры иностранных инвесторов; и 2) споры иностранных инвесторов с гражданами и юридическими лицами РК, не относящиеся к категории инвестиционного спора. А в Законе о государственном заимствовании и долге – 1) споры и разногласия, возникающие в связи с договорами (соглашениями) о займе, эмиссией государственных ценных бумаг, правительственными гарантиями или связанной с ними деятельностью, включая управление государственным, правительственным долгом, долгом местных исполнительных органов или гарантированным государством долгом; 2) все остальные споры, не охватываемые рамками вышеперечисленного, включая споры иностранного кредитора с юридическими и физическими лицами РК.

Сам порядок разрешения споров был общим. Так, для второй группы установлено, что споры разрешаются судами РК в соответствии с действующим законодательством, если иное не предусмотрено соглашением сторон. В целом в основу был положен принцип досудебного рассмотрения инвестиционных споров – путем переговоров. При этом определялось, что если такие споры не могли быть разрешены с помощью переговоров в течение трех месяцев с даты письменного обращения любой из сторон в споре к другой стороне, то спор, по выбору любой из сторон может передаваться для разрешения, при наличии письменного согласия иностранного инвестора, в судебные органы РК или в арбитражный орган в соответствии с согласованной процедурой разрешения споров, в том числе установленной в контракте или любом ином соглашении между сторонами в споре.

По этому вопросу Ю.Г. Басиным даны следующие разъяснения: решающий выбор во всей этой сложной процедуре принадлежал иностранному инвестору, независимо от того, кто являлся истцом по спору – иностранный инвестор или Республика Казахстан. В частности, если инициатором разрешения спора выступает уполномоченный государственный орган, то для принятия спора к рассмотрению требуется согласие иностранного инвестора; если же в арбитражный орган обращается инвестор согласие РК предполагается полученным. Любое арбитражное решение, вынесенное в соответствии с указанными процедурами, окончательно и обязательно для сторон инвестиционного спора; такое решение исполняется в РК так же, как решения судебных органов РК.

В Законе об инвестициях (ст. 9), в отличие от ранее действовавшего Закона об иностранных инвестициях, порядок разрешения споров упрощен до минимума. Как таковая процедура рассмотрения спора в нем вообще не определяется, законодателем устанавливается правило общего характера о том, что разрешение споров производится в соответствии с международными договорами и законодательными актами РК в судах РК, а также в международных арбитражах, определяемых соглашением сторон. Выделяются две категории споров – инвестиционные споры (споры, вытекающие из договорных обязательств между инвесторами и государственными органами в связи с инвестиционной деятельностью инвестора) и споры, не относящиеся к инвестиционным (то есть все остальные). Такой подход законодателя вполне соотносится с тем, как Вашингтонская конвенция 1965 г. определяет понятие инвестиционных споров (к инвестиционным спорам отнесены споры, вытекающие из отношений между иностранным частным лицом и государством реципиентом по поводу инвестиций частного лица).

Практически аналогичная процедура закреплена и в Бюджетном кодексе РК от 24 апреля 2004 г., в соответствии с которым утратил силу Закон о государственном заимствовании и долге. В частности, в ст. 221 Бюджетного кодекса закреплено, что споры и разногласия, возникающие в связи с договорами займа, государственными эмиссионными ценными бумагами, правительственными гарантиями или связанной с ними деятельностью, включая управление государственным, правительственным долгом, долгом местных исполнительных органов или гарантированным государством долгом, решаются по возможности посредством переговоров либо в соответствии с ранее согласованными процедурами разрешения споров, установленными в договорах займа, правилах выпуска государственных эмиссионных ценных бумаг. Остальные споры, в том числе споры иностранного заимодателя с гражданами и юридическими лицами РК, разрешаются судами РК в соответствии с законодательством РК, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

Как правило, в международной практике все споры, которые могут возникнуть в связи с иностранными инвестициями, с позиции М.А. Баратовой, принято делить на две группы: 1) инвестиционные споры, то есть споры между иностранными частными инвесторами и государством, принимающим иностранные инвестиции; 2) споры между участниками (партнерами) совместного предприятия, споры одного из участников с совместным предприятием; споры, сторонами в которых выступают предприятия с иностранным инвесторами и предприятия и фирмы страны местонахождения такого предприятия с иностранными инвестициями (так называемые хозяйственные споры); споры между предприятиями с иностранными инвестициями и юридическими и физическими лицами других государств; споры между иностранным инвестором или предприятием с иностранными инвестициями с органами государства страны, принимающей иностранные инвестиции. Как видим ко второй категории споров относят не только гражданско-правовые, но и административно-правовые споры (с участием государственных органов и должностных лиц принимающего государства).

В этой связи М.М. Богуславским высказано предложение о необходимости выделения трех групп инвестиционных споров: 1) инвестиционные споры между иностранным частным инвестором и государством, принимающим частные инвестиции; 2) имущественные и хозяйственные споры между равноправными субъектами (гражданско-правовые споры); 3) споры между иностранным инвестором или предприятием с иностранными инвестициями с органами государства страны, принимающей инвестиции (административно-правовые споры). По Закону РК об инвестициях первая и третья категории споров объединены в одну – инвестиционные споры и для них предусматривается возможность разрешения не только в судах РК, но и в международных арбитражах, определяемых соглашением сторон. Однако здесь возможно возникновение такой ситуации, при которой стороны не определят, в каком именно арбитраже может быть разрешен спор – тогда где он будет рассматриваться; да и почему спор может быть рассмотрен только в международном арбитраже, а, например, не в арбитражных судах РК.

К числу преимуществ третейского разбирательства И.В. Панцхава относит следующие: во-первых, это оперативность в решении судебных споров (статистика показывает, что срок рассмотрения дела в третейском суде составляет от двух недель до двух месяцев); во-вторых, система третейских судов предусматривает возможность выбора арбитра, который будет рассматривать дело; в-третьих, третейский суд обычно заседает конфиденциально, что также является преимуществом для сторон. Можно добавить, что преимуществами третейского разбирательства также являются беспристрастность, объективность и экономичность процесса (в последнем случае нужно пояснить, что рассмотрение споров в судах общей юрисдикции занимает гораздо больше времени и соответственно потребует гораздо больших расходов для сторон).

Разумеется, что без надлежащего урегулирования этого вопроса не может быть и речи о создании всех необходимых условий для привлечения в экономику нашей страны новых иностранных инвестиций. Поэтому следует позитивно оценить принятие Закона РК «О международном коммерческом арбитраже» от 28 декабря 2004 г., воспроизводящего типовой закон ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже» от 11 декабря 1985 г. (Резолюция 40/72 Генеральной Ассамблеи ООН от 11 декабря 1985 г.). Например, в Российской Федерации аналогичный закон был принят 7 июля 1993 г., к числу его особенностей следует отнести то, что Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» исходит из признания полезности арбитража (третейского суда) и необходимости комплексного урегулирования международного коммерческого арбитража в законодательном порядке; учитывает положения о таком арбитраже, содержащиеся в международных договорах РФ, а также в типовом законе, принятом в 1985 г. Комиссией ООН по праву международной торговли и одобренном Генеральной Ассамблеей ООН для возможного использования государствами в своем законодательстве. Закон РК «О международном коммерческом арбитраже» регулирует отношения, возникающие в процессе деятельности международного коммерческого арбитража на территории РК, а также порядок и условия признания исполнения в Казахстане решений международного коммерческого арбитража.

Одновременно с Законом о международном коммерческом арбитраже был принят Закон РК «О третейских судах», в сферу которого входят отношения, регулирующие порядок образования, деятельности, а также исполнения решений третейских судов РК (28 декабря 2004 г. был принят еще третий законодательный акт – Закон РК «О внесении дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам деятельности третейских судов и арбитражей»). Вместе с тем, многие положения указанных законов вполне заслуженно критикуются. В частности, много споров вызывает п. 5 ст. 7 Закона о третейских судах, устанавливающий неподведомственность некоторых категорий споров третейским судам (споры, по которым затрагиваются интересы государства, государственных предприятий, несовершеннолетних лиц, лиц, признанных в порядке, установленном законом, недееспособными или ограниченно дееспособными, лиц, не являющихся участниками третейского соглашения; споры из договоров о предоставлении услуг, выполнении работ, производстве товаров субъектами естественных монополий, субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке товаров и услуг, а также по делам о банкротстве или реабилитации) и отсутствие такого ограничения в Законе о международном коммерческом арбитраже.

Оценивая принятый перечень ограничений компетенции третейского суда, П.Я. Грешников отмечает, что наибольший практический интерес вызывает изъятие из юрисдикции третейского суда споров с участием субъектов естественных монополий и субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке товаров и услуг. По мнению М.К. Сулейменова ограничена не только компетенция третейского суда, но и компетенция международного коммерческого арбитража (причем явно необоснованно), поскольку в соответствии с законодательством к ней относятся только споры, возникающие из гражданско-правовых договоров, если иное не установлено законодательными актами РК (ст. 1 Закона о международном коммерческом арбитраже), это означает, что иные споры (например, споры о праве собственности, не связанные с договорами) арбитражами рассматриваться не могут.

Однако, как отмечает С.Ю. Ватаев, в случае спора, в котором хотя бы одна из сторон является нерезидентом РК, спор, согласно положения Закона о международном коммерческом арбитраже может быть передан на рассмотрение арбитража, и в этом случае ограничения по категориям споров, предусмотренные п. 5 ст. 7 Закона о третейских судах, по всей видимости, не должны применяться. Из этого следует, что введенные ограничения компетенции третейских судов затрагивают только резидентов РК, что можно оценить, как стремление законодателя обеспечить защиту прав иностранных инвесторов, ущемив при этом права и интересы национальных инвесторов. В целом нужно отметить, что законодательство в сфере защиты прав инвесторов нуждается в серьезной доработке и усовершенствовании.

Итак, на сегодня остается еще немало проблем, требующих последующего изучения и углубленного исследования, разрешение которых будет способствовать развитию теории инвестиционного права в частности, и общей теории права в целом.

Тема 15. Ответственность за нарушение инвестиционного законодательства

§1. Инвестиционно-правовая ответственность

Институт юридической ответственности в инвестиционном праве все еще находится на стадии становления, хотя он, наряду, например, с институтом собственности, относится к числу межотраслевых правовых институтов. На это имеется ряд причин, как теоретического, так и практического характера. Так, в теории права до сих пор нет однозначных ответов на два основных вопроса: о позитивной юридической ответственности и о специализированных видах юридической ответственности.

В теории социалистического права получила распространение точка зрения, согласно которой наряду с негативно-ретроспективным аспектом ответственности существует и позитивно-перспективный аспект ответственности. По мнению Л.В. Ильяшенко, если для таких отраслей права, как уголовное, гражданское, юридическая ответственность выступает преимущественно как ответственность за неисполнение обязанностей, за правонарушение, то в области государственного, трудового, колхозного, семейного и ряда других отраслей права юридическая ответственность выступает в ее общем, позитивном значении. С позиции Л.Р. Насыровой, праву должна быть присуща сбалансированность позитивной и негативной ответственности, поощрительных и репрессивных санкций; чем продуктивнее удается праву поощрять социально полезные поступки, тем больше возможностей создается для позитивных проявлений социальной энергии, тем меньше социальной патологии и ниже потребность в карательных санкциях. Следовательно, позитивная ответственность представляет собой наиболее широкую трактовку понятия юридической ответственности, согласно которой наряду с ответственностью, наступающей за совершенное правонарушение, существует и ответственность за совершение положительных действий, отвечающих объективным требованиям данной ситуации и идеалам времени. Поэтому нужно согласиться с И.А. Иконицкой в том, что юридическая ответственность всегда была ответственностью за прошлое, за совершенное деяние: иначе можно прийти к выводу, что лицо, не совершающее преступления, уже несет правовую ответственность; ни научные соображения, ни тем более интересы практики не дают основания для пересмотра взгляда на юридическую ответственность как последствие правонарушения. Следует отметить, что противников позитивной ответственности было больше, чем сторонников. Это не случайно, так как позитивная ответственность отрицает саму юридическую сущность ответственности, как осуждения государством за невыполнение правовых предписаний и наложения соответствующих санкций, прямо предусмотренных законодательством. И вообще, данное предположение носит несколько надуманный характер, и обусловлено веяниями и стремлениями эпохи развитого социализма и построения коммунистического общества.

Однако если первый вопрос, на наш взгляд, уже потерял свою актуальность в современных условиях, то, второй, наоборот, с переходом к рыночным отношениям и их бурным развитием, становится значимым и важным. Действительно, рамки признанных на сегодняшний день классическими видами юридической ответственности (гражданско-правовая, материальная, дисциплинарная, административная и уголовная) не в состоянии охватить все существующие способы воздействия на нарушителей действующего законодательства. Также, несомненно, то, что так называемое деление видов ответственности по отраслевому признаку, на самом деле с отраслевой структурой права не совпадает (отраслей права больше, чем видов ответственности; материальная и дисциплинарная ответственность присущи одной отрасли права – трудовому праву; один и тот же вид юридической ответственности может применяться за нарушение норм различных отраслей права). И, наконец, одной из основных причин, повлиявших на то, что отраслевое деление видов ответственности стало традиционным, явилась большая разработанность и изученность гражданского, административного и уголовного права, признанных фундаментальными (основными) отраслями права.

Множественность видов юридической ответственности вполне закономерное явление, и в юридической литературе неоднократно делались попытки выявить и определить сущность специализированных видов ответственности. Например, Р.А. Белоусовым, В.И. Павлюченко высказывалось предложение о выделении такого вида ответственности как экономическая ответственность: во-первых, это ответственность каждого производителя перед обществом за удовлетворение народнохозяйственных потребностей и обеспечение эффективности использования предоставленных государством ресурсов (реализуется через систему плановых оценок удовлетворения производительных и личных потребностей, соблюдения нормативов эффективности использования ресурсов и связанных с ними хозяйственного расчета и производителя); во-вторых, ответственность производителей перед непосредственными потребителями их продукции и услуг, основывающаяся на заказах и хозяйственных договорах, планах поставок продукции, на системе горизонтальных экономических связей. Представленная позиция характеризуется тем, что в ней предпринята попытка объединить под видом «экономической» ответственности два несовместимых понятия: позитивную ответственность и гражданско-правовую ответственность. Данный подход предполагает, что «экономическая» ответственность будет применяться наряду с юридической ответственностью и ее спектр значительно шире, так как «она начинает работать задолго до того, как возникает правонарушение, то есть юридически наказуемое действие». Поэтому считаем, что здесь вообще не может быть и речи о юридической ответственности.

Вместе с тем, понятие «экономическая» ответственность выдвигается не только в теории хозяйственного права, но и рассматривается как категория экологического права. Так, считается, что за причинение вреда окружающей природной среде при правомерных действиях наступает экономическая ответственность, тогда как за вред в результате неправомерных действий – юридическая ответственность. Необходимость введения института экономической ответственности, по мнению его сторонников, обусловлена тремя обстоятельствами: во-первых, возникновением вреда природной среде не только в результате неправомерной деятельности, когда возможно применить механизм юридической ответственности, но и вследствие действий правомерных, разрешенных государством, когда отсутствует вина причинителя вреда; во-вторых, платностью природопользования, установленной во всех странах, распространяемой на все виды природопользования, как позитивные (использование земель, потребление вод, охота, заготовка древесины и т.д.), так и негативные (загрязнение воздуха, вод, земель, в результате выбросов вредных веществ); в-третьих, потребностями компенсации причиненного вреда для обеспечения гармоничных отношений общества и природы, устранения опасности наступающей деградации природной среды. Мы полагаем, что понятие «экономическая ответственность» как институт социальной ответственности не должно подменять собой понятие «юридическая ответственность», также как и понятие «экономические меры воздействия» не может заменить собой понятие «правовые (юридические) меры воздействия».

Более обоснованными и предпочтительными, на наш взгляд, являются предположения о существовании специализированных (специфических) видов ответственности в сфере природопользования, а именно, в горном, земельном, водном, лесном и в экологическом праве. Как отмечалось И.А. Иконицкой, конструирование специализированных видов ответственности применительно к отраслям права, регулирующим использование и охрану природных объектов, логически вытекает из принципа построения указанных отраслей по объекту общественных отношений. Соответственно, наряду с отраслевыми (традиционными) видами юридической ответственности выделяют горно-правовую, земельно-правовую, водно-правовую, лесо-правовую и эколого-правовую ответственность. Например, такие способы воздействия на нарушителей законодательства о недрах и недропользовании, как прекращение права пользования недрами, приостановление или запрещение работ при нарушении требований, предъявляемых при геологическом изучении недр, при разведке или добыче полезных ископаемых и другие, выступают в качестве мер горно-правовой ответственности, хотя, как правило, они проявляются в административно-правовом порядке.

Как полагает Л.В. Ильяшенко, в обобщенном виде это можно представить следующим образом: 1) изъятие земли применяется по отношению к землепользователям, допускающим систематические нарушения правил землепользования, имеющие устойчивый характер, в то время как другие меры административной ответственности (штрафы, денежный начет) при всей эффективности в борьбе с нарушениями направлены на преодоление правонарушений, носящих эпизодический характер; 2) изъятие производится по постановлению того органа, который предоставил земельный участок в пользование, а наложение других административных взысканий производится чаще всего государственными органами, правомочными применять административные меры воздействия на нарушителей земельного законодательства (административные комиссии и т.д.); 3) субъектом ответственности при изъятии земельного участка всегда является сам землепользователь, субъектом административной ответственности обычно выступает должностное лицо землепользователей. Нужно заметить, что кроме последнего тезиса, утратившего свою значимость в виду законодательно закрепленной возможности привлечения к административной ответственности самих землепользователей, остальные являются достаточно существенными для признания специализированных видов самостоятельными видами юридической ответственности. Хотя, справедливости ради следует отметить, что законодателем не выделяется ни специализированная (специфическая) ответственность, ни какие-либо виды специализированной ответственности (например, земельно-правовая или горно-правовая ответственность).

В целом, нужно заметить, что законодателем все еще недооцениваются роль и значение юридической ответственности как способа повышения эффективности инвестиционного законодательства. Так, в Законе об инвестициях в достаточно общей форме устанавливается ответственность юридического лица РК, заключившего контракт, по возврату всей недоплаченной суммы налогов и таможенных пошлин вследствие предоставленных по контракту инвестиционных преференций с применением соответствующих штрафных санкций, предусмотренных действующим законодательством. Содержащиеся в законодательстве о рынке ценных бумаг нормы об ответственности профессиональных участников на рынке ценных бумаг, настолько неконкретны и неопределенны, что реализация их на практике становится практически невозможной либо формальной. В частности, если профессиональный участник допускает нарушение установленных правил деятельности, то в худшем случае Национальной комиссией по ценным бумагам будет приостановлено действие выданной ему лицензии, а при устранении установленных нарушений, действие лицензии восстанавливается и, в результате, нарушитель не несет никакой материальной ответственности.

Следовательно, законодателем предполагается возможность наступления договорной и внедоговорной ответственностиинвесторов и других субъектов инвестиционной деятельности. В первом случае, ответственность наступает в соответствии с заключенным договором (контрактом), то есть речь должна идти о гражданско-правовой ответственности, но установленные санкции носят скорее административно-правовой характер, тем более, что одновременно с этим применяются штрафные санкции. В Кодексе РК об административных правонарушениях от 30 января 2001 г. появилась новая ст. 134-1 «Нарушение сроков возврата государственных натурных грантов», предусматривающая ответственность за нарушение сроков возврата государственных натурных грантов: для юридических лиц, являющихся субъектами малого или среднего предпринимательства в размере от пятисот до тысячи месячных расчетных показателей; для юридических лиц, являющихся субъектами крупного предпринимательства, – в размере от одной тысячи до двух тысяч месячных расчетных показателей. Также необходимо отметить, что законодатель предоставил Комитету по инвестициям Министерства индустрии и торговли РК полномочия по рассмотрению дел об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 134-1 «Нарушение сроков возврата государственных натурных грантов» Кодекса об административных правонарушениях и наложению административных взысканий на нарушителей. Профессиональные участники рынка ценных бумаг несут ответственность, которую также нельзя однозначно признать административной и (или) материальной, так как административное законодательство не знает таких видов взысканий, как восстановление действия лицензии, а в отношении ответственности за причиненный ущерб возможно применение мер и материальной и гражданско-правовой ответственности. Поэтому можно сделать вывод о появлении нового специализированного вида юридической ответственности – инвестиционно-правовой ответственности.

Специфика юридической ответственности инвесторов в области недропользования проявляется в том, что Закон о недрах и недропользовании не содержит норм, предусматривающих конкретные виды правонарушений и меры ответственности за них. Действует общий принцип, установленный Экологическим кодексом РК от 9 января 2007 г. № 212, согласно которому, нарушение экологического законодательства РК влечет ответственность в соответствии с законами РК (ст. 320). Следовательно, предполагается, что привлечение к ответственности за нарушение норм, например, законодательства о недрах и недропользовании осуществляется в соответствии со специальным законодательством (аналогичным образом и в отношении нарушения норм законодательства, регламентирующего порядок использования других природных ресурсов).

§2. Гражданско-правовая ответственность за нарушение инвестиционного законодательства в сфере недропользования

К числу видов юридической ответственности, способных самым серьезным образом повлиять на эффективность недропользования в условиях рыночных отношений, относится гражданско-правовая ответственность. В качестве основных признаков гражданско-правовой ответственности, В.П. Грибанов выделял следующие: 1) гражданско-правовая ответственность есть лишь одна из форм государственно-правового воздействия на правонарушителя; 2) гражданско-правовая ответственность имеет имущественный характер, характер имущественного воздействия на правонарушителя; 3) гражданско-правовая ответственность есть возложение невыгодных имущественных последствий на лицо, допустившее нарушение гражданских прав или обязанностей; 4) гражданско-правовая ответственность есть такое возложение невыгодных имущественных последствий на нарушителя гражданских прав и обязанностей, которое связано с применением санкций. Наряду с этим среди специфических особенностей гражданско-правовой ответственности следует назвать ее имущественный и компенсационный (восстановительный) характер.

Гражданско-правовая ответственность за нарушение обязательств, по мнению Е.Б. Осипова, может выступать в форме: возмещения убытков; уплаты неустойки; потери задатка либо уплаты дополнительно суммы задатка сверх возвращенной суммы задатка; конфискации в доход государства всего полученного по сделке, направленной на достижение преступной цели; утраты права собственности на заложенное имущество, а также на имущество, удерживаемое в соответствии с правом удержания; и т.п.; при этом наиболее распространенные, хотя и не единственные формы ответственности за нарушение обязательства – возмещение убытков и уплата неустойки. Тут следует особо оговориться, что в литературе иногда встречаются суждения, согласно которым к отношениям, связанным с возмещением убытков, причиненных нарушением законодательства о недрах, нормы гражданского законодательства об убытках неприменимы: в частности, с точки зрения Н.Б. Мухитдинова, здесь дело не только в формальной стороне, в соответствии с которой земельное, горное и другие общественные отношения по природопользованию не могут регламентироваться гражданским законодательством, а в существе проблемы – недра представляют собой особый природный объект, не являются товаром и не имеют денежной оценки. Также невозможность применения норм гражданского законодательства об убытках Н.Б. Мухитдиновым аргументируется тем, что в отношениях по возмещению убытков, причиненных нарушением законодательства о недрах, невозможно поставить вопрос о возмещении вреда в натуре, потому что ископаемые, которые остаются в недрах в результате нарушения правил их добычи, как правило, теряются безвозвратно; и, наконец, в отличие от гражданско-правовой ответственности невозможно требовать от недропользователей полного возмещения ущерба.

Мы не согласны с представленной позицией вследствие того, что: 1) в процессе осуществления инвестиционной деятельности в сфере недропользования возникают гражданские (договорные) отношения, которые регулируются гражданским правом; 2) в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принятых недропользователем обязанностей, вытекающих из договора, наступает гражданско-правовая ответственность; 3) в гражданско-правовых отношениях также не всегда можно поставить вопрос о возмещении вреда в натуре: гражданским законодательством устанавливается, что возмещение убытков в случае неисполнения обязательства и уплата неустойки за его неисполнение освобождает должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законодательством или договором (п. 2 ст. 354 ГК РК). Что касается последнего положения, то следует признать, что принцип полного возмещения вреда, причиненного окружающей природной среде не всегда может быть реализован в достаточной степени.

Во-первых, довольно трудно установить размер убытков, включая реально причиненный ущерб и упущенную выгоду, (например, как указывают Б.Д. Елеманов, М.К. Сартбаев, ущерб от загрязнения морской среды вследствие разливов нефти и нефтепродуктов включает: издержки на ликвидацию последствий разливов (в том числе на буксировку и разгрузку поврежденных нефтеналивных судов, заделывание пробоин, расстановку заграждений, распыление дисперсантов, чистку пляжей и т.п.), стоимость превентивных мероприятий (соответствующего оборудования портов и судов), а также мероприятий, направленных на возмещение вреда, причиненного окружающей среде прибрежных районов; однако данный подход к определению размеров убытков нельзя признать универсальным, потому что он не позволяет прогнозировать возможные негативные последствия, которые могут наступить в будущем, а они могут носить порой катастрофический характер); поэтому нужно согласиться с тем, что не всегда экономически реально взыскание причиненного ущерба в полном объеме.

Во-вторых, требование компенсации причиненного вреда в полном объеме не всегда экономически целесообразно: как справедливо замечает И.И. Русин, неразумно требовать от недропользователей сохранения или использования теряемых при добыче полезных ископаемых природных ресурсов (за исключением сопутствующих полезных ископаемых); далее, желательно, чтобы недропользователь имел достаточно средств на пресечение нарушения и ликвидацию наступивших негативных последствий собственными силами (например, когда необходимо проведение мероприятий по оздоровлению окружающей среды региона или производство ремонта очистных сооружений и т.п.). Так, в соответствии с п. 1 раздела 19 Модельного контракта на разведку недропользователь несет ответственность в виде уплаты неустойки (штрафа, пени) за неисполнение, ненадлежащее исполнение принятых им следующих обязательств:

1) за невыполнение обязательств по местному содержанию в товарах, работах и услугах в размере 30 % от суммы не исполненных за отчетный период обязательств;

2) за невыполнение обязательств по местному содержанию в кадрах в размере 2000 месячных расчетных показателей (МРП);

3) за невыполнение иных финансовых обязательств (за исключением налоговых обязательств, указать) в размере 30 % от суммы неисполненного за отчетный период обязательства;

4) за невыполнение обязательств по оплате таможенных платежей в размере, установленном таможенным законодательством государства и таможенного союза.

В-третьих, принцип полного возмещения вреда должен применяться неукоснительно, когда речь идет о физических лицах (так, законом прямо установлено, что вред, причиненный здоровью и имуществу граждан вследствие нарушения законодательства об охране окружающей среды, подлежит возмещению в полном объеме, с учетом степени потери трудоспособности потерпевшего, затрат по уходу за больным, иных расходов и потерь; определение величины вреда здоровью и имуществу граждан производится в соответствии с действующим законодательством, о возмещение вреда – на основании решения суда; при этом возмещению подлежит моральный вред, причиненный вследствие нарушения законодательства об охране окружающей среды, в порядке, установленном гражданским законодательством).

В-четвертых, в случае причинения вреда юридическими лицами и в случаях, когда вред носит необратимый характер, не всегда возможно обеспечить полное возмещение вреда; здесь должен быть разработан соответствующий механизм, который соответствовал бы требованиям законов рынка: дальнейшее развитие экономики при обеспечении охраны окружающей природной среды (то есть сочетание экономических и экологических интересов).

В-пятых, юридические и физические лица, деятельность которых связана с повышенной опасностью для окружающей среды, обязаны возместить причиненный ими вред, если не докажут, что вред возник вследствие непреодолимой силы или умысла потерпевшего. При этом постановлением Правительства РК от 25 декабря 2022 г. № 1412 «Об утверждении модельных контрактов на недропользование» предусмотрено правило, согласно которому ни одна из сторон контракта на недропользование не будет нести ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение каких-либо обязательств по контракту, если такое неисполнение или ненадлежащее исполнение вызваны обстоятельствами непреодолимой силы (форс-мажор). К обстоятельствам непреодолимой силы отнесены чрезвычайные и непредвиденные при данных условиях обстоятельства, как, например, военные конфликты, природные катастрофы, стихийные бедствия (пожары и т.п.).

В-шестых, полный ущерб, причиняемый охраняемым природным объектам, не всегда можно определить в силу того, что учесть в количественном и стоимостном плане весь комплекс неблагоприятных факторов, а также вторичных последствий, проявляющихся в течение длительного времени, иногда превышающим десятки лет (в частности, законодательством об охране окружающей среды предусматривается, что юридические и физические лица, причинившие вред окружающей среде, здоровью граждан, имуществу организаций, граждан и государства вследствие совершения экологических правонарушений, обязаны возместить вред в соответствие с действующим законодательством добровольно либо по решению суда на основе утвержденных в установленном порядке такс и методик исчисления вреда, а при их отсутствии – по фактическим затратам на восстановление нарушенного состояния окружающей среды с учетом понесенных убытков).

В-седьмых, как правило, взыскиваемые в бюджет суммы и платежи за нерациональное и нехозяйское использование объектов природы являются «безадресными», что означает невозможность проконтролировать их дальнейшее полное и своевременное использование для ликвидации именно тех последствий, которые были вызваны соответствующим нарушением (в соответствии со ст. 86 Закона об охране окружающей среды, взыскиваемые суммы возмещения вреда перечисляются в фонды по охране окружающей среды, и только в установленных законодательством случаях потерпевшему юридическому или физическому лицу). Поэтому реализация гражданско-правового принципа полного возмещения вреда в экологическом праве и в природоресурсных отраслях права обладает определенными особенностями, обусловленными спецификой присущего им предмета правового регулирования.

Приходится признать, что гражданско-правовая ответственность в сфере природопользования, в целом, и в сфере недропользования, в частности, все еще недостаточно эффективна. Как верно замечено Ж.С. Елюбаевым, в процессе разрешения споров в сфере гражданско-правовых отношений не должно быть диктата государства, диктата государственных органов, диктата государственного служащего. Однако такие факты все еще имеют место, поэтому, на наш взгляд, необходимо более активно использовать все рычаги, способные пресечь произвол и беззаконие со стороны отдельных представителей государственных органов. Также немаловажным обстоятельством, способным оказать серьезное влияние на повышение эффективности гражданского законодательства, следует признать соблюдение договорной дисциплины участниками гражданского оборота. В этой связи должно оказаться позитивным введение института третейских судов (в том числе и международного коммерческого арбитража).

§3. Материальная ответственность в сфере недропользования

Говоря о материальной ответственности, нужно сказать, что она очень близко связана с гражданско-правовой ответственностью с учетом того, что и в том и в другом случае речь идет о возмещении причиненного материального вреда. Здесь следует поддержать утверждение Н.В. Щукиной о том, несмотря на сходство регулируемых отношений, а также на то, что трудовое право своими корнями уходит в гражданское и выделилось из него в качестве самостоятельной отрасли права, можно говорить о нормах материальной ответственности как самостоятельном институте трудового права, с присущими ему специфическими чертами.

Материальная ответственность и гражданско-правовая ответственность – это самостоятельные виды юридической ответственности и институты различных отраслей права (трудового и гражданского соответственно). Помимо традиционных отличий, существующих между этими видами юридической ответственности и выделяемых в литературе, можно назвать и такие: гражданско-правовая ответственность предполагает возмещение реального вреда и упущенной выгоды, а материальная ответственность ограничивается размерами прямого действительного (реального) ущерба; в отличие от материальной ответственности, гражданско-правовая ответственность предполагает возмещение морального вреда.

Следовательно, гражданско-правовая ответственность основана на принципе полного возмещения вреда, а материальная ответственность может быть и ограниченной. В частности, в соответствии с п. 1 ст. 168 Трудового кодекса РК от 15 мая 2007 г. № 251 работник, занимающий должность или выполняющий работы, связанные с хранением, обработкой, продажей (отпуском), перевозкой, применением или иным использованием в процессе производства переданных ему имущества и ценностей, и работодатель заключают в письменной форме договор о полной индивидуальной материальной ответственности работника за необеспечение сохранности имущества и других ценностей, переданных работнику. Как следует из п. 2 ст. 168 Трудового кодекса РК, работники, совместно выполняющие работы, связанные с хранением, обработкой, продажей (отпуском), перевозкой, применением или иным использованием в процессе производства переданных им имущества и ценностей, когда невозможно разграничить материальную ответственность каждого работника за причинение ущерба, и работодатель заключают в письменной форме договор о полной коллективной (солидарной) материальной ответственности работников за необеспечение сохранности имущества и других ценностей, переданных работникам. Следовательно, для других категорий работников материальная ответственность будет ограниченной.

Полагаем, что в современных условиях несправедливо недооцениваются важность и значимость материальной ответственности как средства обеспечения рационального и комплексного использования недр. В условиях рынка материальная ответственность рабочих и служащих, также как и дисциплинарная ответственность могут оказаться гораздо более эффективными, чем другие виды юридической ответственности.

§4. Дисциплинарная ответственность в сфере недропользования

Дисциплинарная ответственность рабочих и служащих, как отмечает В.М. Огрызков, наступает только при совершении работником дисциплинарного проступка и носит сугубо индивидуальный характер; также особенности дисциплинарной ответственности определяется тем, что она может применяться оперативно и в отношении всех категорий работников. По мнению О.В. Даниленко, дисциплинарной является юридическая ответственность в порядке подчиненности по службе рабочих и служащих предприятий, учреждений, организаций, а также членов общественных организаций за совершение проступков, связанных с профессиональной или общественной деятельностью, если эти проступки в силу их относительно меньшей степени общественной опасности не квалифицируются как уголовные преступления или административные проступки.

Дисциплинарная ответственность в сфере недропользования предполагает совершение дисциплинарного проступка в области отношений по недропользованию. Дисциплинарным проступком в данном случае может быть признано неисполнение или ненадлежащее исполнение работниками (рабочими или служащими) своих трудовых обязанностей, связанных с обеспечением рационального и комплексного использования недр, а также их охраны. Трудовым кодексом РК установлены следующие виды дисциплинарных взысканий: замечание; выговор; строгий выговор; расторжение трудового договора по инициативе работодателя. Согласно п. 3 ст. 73 указанного закона при определении вида дисциплинарного взыскания работодатель должен учитывать содержание, характер и тяжесть совершенного дисциплинарного проступка, обстоятельства его совершения, предшествующее и последующее поведение работника, отношение его к труду. В целом, дисциплинарная ответственность может применяться, как на государственных предприятиях, так и на негосударственных (в том числе и на предприятиях с иностранным участием), в соответствии с заключенным трудовым договором либо контрактом, как в отношении должностных лиц (руководителей), так и в отношении иных категорий работников (рабочих и служащих).

§5. Административно-правовая ответственность за нарушение инвестиционного законодательства в сфере недропользования

В настоящее время к числу видов юридической ответственности в сфере недропользования, получивших наибольшую регламентацию в действующем законодательстве, относится административно-правовая ответственность. По мнению Н.А. Тепловой административная ответственность наступает за совершение административного правонарушения, то есть противоправного, виновного (умышленного или неосторожного) деяния (действия или бездействия), посягающее на государственный, общественный строй, на собственность, на жизнь и здоровье граждан. Л.Р. Насырова полагает, что административная ответственность в области природопользования призвана пресечь действия, наносящие вред природе при их возникновении, то есть на той стадии, когда неправомерная деятельность не переросла в уголовно наказуемое деяние и не принесла обществу (природе) ущерба, предполагающего более жесткие меры реагирования.

В Кодексе РК об административных правонарушениях (ст.ст. 259-275; ст. 266 исключена) закреплены шестнадцать составов административных правонарушений в области использования и охраны недр. В частности, проведение работ по геологическому изучению недр без заключения контракта; нарушение права геологического изучения недр; нарушение правил размещения отходов производства и потребления, сброса сточных вод; нарушение правил при разработке проектов организаций по добыче и переработке минерального сырья; необеспечение правил охраны недр при строительстве и вводе в эксплуатацию организаций по добыче и переработке минерального сырья; нарушение экологических норм и правил при использовании недр и переработке минерального сырья; и др.

При характеристике административной ответственности А.Б. Агапов выделяет следующие ее особенности: 1) административная ответственность налагается за правонарушения, не представляющие высокой степени общественной опасности; 2) ответственность по административному праву всегда представляет собой следствие противоправного действия (бездействия) юридического или физического лица; 3) административная ответственность по преимуществу наступает вследствие правонарушений в сфере общегосударственных, а не частно-правовых интересов. На наш взгляд, к числу особенностей административно-правовой ответственности также можно отнести то, что она носит оперативный характер; применяется различными уполномоченными на то государственными органами (их должностными лицами); наступает в соответствии с нормами административного законодательства и носит превентивный характер (т.е. предупреждает совершение более опасного деяния – преступления).

§6. Уголовно-правовая ответственность за нарушение инвестиционного законодательства в сфере недропользования

Особым способом обеспечения надлежащего использования недр национальными и иностранными инвесторами, является уголовно-правовая ответственность. Традиционно, уголовная ответственность ассоциируется с государственным принуждением и воспринимается как самая суровая (по отношению к правонарушителю) мера воздействия. Наряду с этим, как считает Г.Г. Криволапов, уголовная ответственность характеризуется определенными лишениями, которые виновный обязан претерпеть (лишение определенных благ – объективное свойство ответственности, реакция государства на вред, причиненный преступником).

Уголовный Кодекс РК от 16 июля 1997 г. содержит два специальных состава, посвященных нарушениям в области охраны и использования недр: ст. 245 (нарушение правил безопасности при ведении горных или строительных работ) и ст. 286 (нарушение правил охраны и использования недр). Среди преступлений, которые напрямую не связаны с нарушением правил охраны и использования недр, но имеют к ним определенное отношение, можно назвать еще три: нарушение экологических требований к хозяйственной и иной деятельности (ст. 277 УК РК); загрязнение морской среды (ст. 283 УК РК) и нарушение законодательства о континентальном шельфе РК и об исключительной экономической зоне РК (ст. 284 УК РК).

Говоря об уголовной ответственности в сфере недропользования нужно иметь в виду, что ее субъектами могут быть не только национальные инвесторы, но и иностранные инвесторы. В этой связи представляет интерес утверждение цивилиста А.М. Винавера о том, что если данное деяние не запрещено в уголовном порядке, это еще не означает, что оно вообще правомерно: в силу тех или других оснований оно может оказаться в группе деяний все же воспрещенных, но воспрещенных в порядке частно-правовом. Поэтому считаем неприемлемым высказанное И. Гальпериным предложение о замене мер уголовно-правовой ответственности на меры гражданско-правовой ответственности за совершение преступлений в области частного предпринимательства, нельзя искусственно расширять один правовой институт (гражданско-правовую ответственность) за счет включения в него норм другого правового института (уголовно-правовой ответственности), тем более, что только возмещение причиненного материального ущерба нельзя признать эффективным средством борьбы с незаконным и нечестным предпринимательством. Конечно, справедливо высказывание Е.В. Горячевой о том, что положения законодательства о повышенной ответственности предпринимателей оказывают определенное превентивное воздействие на предпринимателей, но не следует такое воздействие переоценивать.

С учетом вышеизложенного можно сделать следующие выводы. Во-первых, в рамках инвестиционного права как комплексной отрасли права складываются определенные правовые институты, в том числе и институт юридической ответственности. Во-вторых, гражданско-правовая, административно-правовая или уголовно-правовая ответственность остаются институтами своих соответствующих отраслей права, а в сфере инвестиционного права эти и другие виды ответственности объединяются в единый институт инвестиционного права – институт инвестиционно-правовой ответственности. В-третьих, поскольку инвестиционное право относится к числу отраслей права, не получивших еще надлежащего теоретического обоснования и находящихся на ранней стадии развития, считаем своевременным и важным изучение юридической ответственности за нарушение инвестиционного законодательства как особого института инвестиционного права.

Алексеев С.С. Право: азбука – теория – философия: Опыт комплексного исследования. – М.: Статут, 1999. С. 45-46.

Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. – М.: Изд-во «Норма», 2001. С. 66-68.

Алексеев С.С. Право: азбука – теория – философия: Опыт комплексного исследования. С. 46.

Иоффе О.С. Гражданское законодательство Республики Казахстан. Размышления о праве. Научное издание. – Астана: ЗАО Институт законодательства РК, 2002. С. 16.

Богатырев А. Г. Инвестиционное право. – М.: Российское право, 1992. С. 32.

Самарходжаев Б.Б. Инвестиции в Республике Узбекистан (международно-частноправовой аспект). – Ташкент: Изд-во «Академия», 2003. С. 9.

Бушев А.Ю., Городов О.А., Вещунова Н.Л. и др. Коммерческое право: учебник. / Под ред. Попондопуло В.Ф., Яковлевой В.Ф. – СПб.: Изд-во СПбУ, 1998. Ч. 2. С. 114-115.

Протасов. В.Н. Что и как регулирует право: учебное пособие. – М.: Юристъ, 1995. С. 39-41.

Теория права и государства: учебник для вузов. / Под ред. Г.Н. Манова. – М.: Изд-во «БЕК», 1996. С. 184-185.

Яковлев В.Ф. Экономика. Право. Суд. – М.: МАИК «Наука /Интерпериодика», 2003. С. 143-144.

Лившиц Р.З. Теория права: учебник. – М.: Изд-во «БЕК», 2001. С. 122.

Алексеев С.С. Структура советского права. – М.: Юрид. лит., 1975. С. 187.

Толстой Ю.К. О теоретических основах кодификации гражданского законодательства. // Правоведение. 1957. № 1. С. 44-45.

Шумилов В.П. Международное публичное экономическое право: учебное пособие. – М.: НИМП, 2001. С. 125-126; Шумилов В.П. Международное финансовое право: учебник. – М.: Международные отношения, 2005. С. 314.

Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право: теория и практика применения / И.З. Фархутдинов: науч.-практ. изд. – М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 58.

Галесник Л.С. О проблемах системы советского права. // Советское государство и право. 1957. № 2. С. 112.

Алексеев С.С. Общие теоретические проблемы системы советского права. – М.: Госюриздат, 1961. С. 190-191.

Теория государства и права: учебник для юридических вузов и факультетов. / Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. – М.: Издательская группа «НОРМА-ИНФРА.М», 1998. С. 321.

Закон РК «Об инвестициях» от 08.01.2003 г. № 373-II.

Общая теория права и государства: учебник. / Под ред. В.В. Лазарева. – М.: Юристъ, 2000. С. 216-218.

Протасов. В.Н. Что и как регулирует право. С. 42-43.

Худяков А.И. Финансовое право Республики Казахстан. Общая часть. – Алматы: ТОО «Баспа», 2001. С. 57.

Лившиц Р.З. Указ. соч. С. 119.

Алексеев С.С. Общие теоретические проблемы системы советского права. С. 48.

Общая теория права и государства: учебник. / Под ред. В.В. Лазарева. С. 109.

Теория государства и права: учебник. / Под ред. А.И. Королева, Л.С. Явича. – Л.: Изд-во ЛГУ, 1982. С. 290.

Комаров С.А. Общая теория государства и права: учебник. – М.: Юрайт, 1998. С. 491.

Комаров С.А., Малько А.В. Теория государства и права: учебно-метод. пособие. – М.: Норма, 2000. С. 326.

Теория государства и права. / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. – М.: Юрист, 1997. С. 40.

Ершова И.В., Иванова Т.М. Предпринимательское право: учебное пособие. – М.: Юриспруденция, 2000. С. 6.

Мухитдинов Н.Б., Мороз С.П. Горное право: учебное пособие. – Алматы, 1999. С. 46.

Хозяйственное право (правовое регулирование функциональных видов деятельности в социалистической экономике). / Под ред. В.В. Лаптева. – М.: Наука, 1986. С. 66-67.

Ершова И.В., Иванова Т.М. Указ. соч. С. 10-11; Лаптев В.В. Предмет и система хозяйственного права. – М.: Юрид. лит., 1969. С. 20-25.

Алексеев С.С. Частное право: научно-публицистический очерк. – М.: Статут, 1999. С. 59.

Суханов Е.А. Современное состояние частного права в России. // Законодательство. 2001. № 3. С. 2-7.

Круглова Н.Ю. Хозяйственное право. – М.: Русская Деловая Литература, 1998. С. 44-46.

Предпринимательское право Российской Федерации. / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. – М.: Юристъ, 2006. С. 42-43.

Иоффе О.С. Гражданское законодательство Республики Казахстан. Размышления о праве. С. 13.

Сулейменов М.К. Актуальные проблемы частного права в Республике Казахстан. // Актуальные проблемы частного права: сб. материалов межд. конф. – Алматы: КазГЮУ, 2003. С. 14.

Предпринимательское право Российской Федерации. / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. С. 804-838; Ершова И.В., Иванова Т.М. Указ. соч. С. 281-300.

Круглова Н.Ю. Указ. соч. С. 420-429.

Реутов В.П. О функциях права и правового регулирования. // Актуальные проблемы теории социалистического государства и права. – М.: ИГП АН СССР, 1974. С. 137.

Конституция РК (принята на республиканском референдуме 30.08.1995 г.).

Гражданский кодекс РК (Общая часть) от 27.12.1994 г.; Гражданский Кодекс РК (Особенная часть) от 01.07.1999 г. № 409-I.

Довгерт А. Новый Гражданский кодекс Украины: предмет, субъекты, источники гражданского права. // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. – Алматы: Юрист, 2004.- Вып. 20. С. 122.

Мобиус М. Руководство для инвестора по развивающимся рынкам: пер. с англ. – М.: Инвестиционная компания «Афон», АОЗТ «Гривна», 1995. С. 19-20.

Гитман Л. Дж., Джонк М.Д. Основы инвестирования: пер. с англ. – М.: Изд-во «Дело», 1997. С. 55-56.

Штоф А. Горное право. – СПб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1896. С. 18-20.

Мухитдинов Н.Б. Правовые проблемы пользования недрами. – Алма-Ата: Наука, 1972. С. 22.

Штоф А. Указ. соч. С. 33.

Декрет СНК РСФСР «О недрах земли» от 30.04.1920 г.

Инструкция ВСНХ РСФСР «О порядке отвода для нужд горной промышленности поверхности и недра земных» от 1921 г.

Положение ВЦИК и СНК СССР «О недрах земли и разработке их» от 07.07.1923 г.

Земельный Кодекс Киргизской АССР 1923 г. – Оренбург, 1923.

Романкова И.В. Проблемы правового регулирования предпринимательства граждан в Республике Казахстан: учебное пособие. – Алматы: Университет «Туран», 1996. С. 7.

Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности: учебное и практическое пособие. / Под ред. М.А. Сарсембаева. В 2-х ч. – Алматы: Ғылым, 1995. Ч. 1. С. 15.

Лунц Л.А. Курс международного частного права. Особенная часть. – М.: Юрид. лит., 1975. С. 229.

Постановление СНК СССР «О порядке допущения иностранных фирм к производству торговых операций на территории СССР» от 11.03.1931 г.

Комментарий к Гражданскому кодексу Казахской ССР. / Под ред. Ю.Г. Басина, Р.С. Тазутдинова. – Алма-Ата: Казахстан, 1990. С. 676-677.

Постановление ЦК КПСС и Совета Министров СССР «О мерах по совершенствованию управления экономическим и научно-техническим сотрудничеством с социалистическими странами» от 19.08.1986 г. № 992.

Постановление Совета Министров СССР «О порядке создания на территории СССР и деятельности совместных предприятий с участием советских организаций и фирм капиталистических и развивающихся стран» от 13.01.1987 г. № 49.

Указ Президиума Верховного Совета СССР «О вопросах, связанных с созданием на территории СССР и деятельности совместных предприятий, международных объединений и организаций с участием советских и иностранных организаций, фирм и органов управления» от 13.01.1987 г.

Постановление Совета Министров СССР «О дальнейшем развитии внешнеэкономической деятельности государственных, кооперативных и иных общественных предприятий, объединений и организаций» от 02.12.1988 г. № 1405.

Постановление Совета Министров СССР «О мерах государственного регулирования внешнеэкономической деятельности» от 07.03.1988 г.

Совместные предприятия, международные объединения и организации на территории СССР: Нормативные акты и комментарии. / Отв. ред. Г.Д. Голубов. – М.: Юридическая литература, 1989. С. 5.

Закон СССР «Основы законодательства об инвестиционной деятельности в СССР» от 10.12.1990 г.

Управление внешнеэкономической деятельностью хозяйствующих субъектов в России: учебное пособие. / Под ред. Э.Э. Батизи. – М.: ИНФРА-М, 1999. С. 182.

Закон Казахской ССР «Об иностранных инвестициях в Казахской ССР» от 07.12.1990 г. № 383- XII. (Утратил силу в соответствии с постановлением Верховного Совета РК от 27.12.1994 г. № 267-XIII).

Баратова М.А. Инвестиционные споры: понятие, виды, способы разрешения. // Законодательство. 1998. № 4. С. 66-67.

Декларация Казахской ССР «О государственном суверенитете Казахской ССР» от 25.10.1990 г.

Закон Казахской ССР «Об инвестиционной деятельности в Казахской ССР» от 10.06.1991 г. № 653- XII. (Утратил силу в соответствии с Законом РК от 28.02.1997 г. № 76-I).

Закон РК «О концессиях в Республике Казахстан» от 23.12.1991 г. № 1021-XII. (Утратил силу в соответствии с Законом РК от 08.04.1993 г. № 2090-XII).

Закон РК «Об иностранных инвестициях» от 27.12.1994 г. № 266-XIII. (Утратил силу в соответствии с Законом РК от 08.01.2003 г. № 373-II).

Закон РК «О недрах и недропользовании» от 27.01.1996 г. № 2828.

Закон РК «О нефти» от 28.06.1995 г. № 2350.

Закон РК «О государственной поддержке прямых инвестиций» от 28.02.1997 г. № 75-I. (Утратил силу в соответствии с Законом РК от 08.01.2003 г. № 373-II).

Закон РК «О Банке развития Казахстана» от 25.04.2001 г. № 178-II.

Указ Президента РК «О некоторых вопросах Национального фонда Республики Казахстан» от 29.01.2001 г. № 543.

Закон РК «О рынке ценных бумаг» от 05.03.1997 г. № 77-I. (Утратил силу в соответствии с Законом РК от 02.07.2003 г. № 461-II).

Указ Президента РК «О реорганизации, упразднении и образовании отдельных государственных органов Республики Казахстан» от 13.12.2000 г. № 507.

Указ Президента РК от 12 марта 2022 г. № 936 «О дальнейшем совершенствовании системы государственного управления Республики Казахстан» // САПП Республики Казахстан. 2022. № 22-23, ст. 162.

Закон РК «Об инвестициях» от 08.01.2003 г. № 373-II. // Казахстанская правда. 2003, 11 января. № 9-11 (23948-23950).

Ершова И.В., Иванова Т.М. Предпринимательское право: учебное пособие. – М.: Юриспруденция, 2000. С. 282.

Право и иностранные инвестиции в Республике Казахстан. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. – Алматы: Жетi Жарғы, 1997. С. 235.

Закон РК «Об акционерных обществах» от 13.05.2003 г. № 415-II. // Казахстанская правда. 2003. № 141-142 (24081-24082).

Закон РК «О рынке ценных бумаг» от 02.07.2003 г. № 461-II. // Казахстанская правда. 2003. № 199-200 (24139-24140).

Закон РК «О концессиях» от 07.07.2006 г. № 168-III. // Казахстанская правда. 2006, 19 июля. № 177 (25148).

Пункт 1 ст. 13 Закона РК «Об инвестициях» от 8.1.2003 г. № 373-II // Казахстанская правда. 2003, 11 января. № 9-11 утратил силу в соответствии с Законом РК от 10.12.08 г. № 101-I.

Мартемьянов В.С. Хозяйственное право. Общие положения: Курс лекций. – М.: Юрист, 1994. Т. 1. С. 51.

Самарходжаев Б.Б. Проблемы правового регулирования отношений по инвестициям в Республике Узбекистан (международный частно-правовой аспект): автореф. дис. … докт. юрид. наук: 12.00.03. – Ташкент, 2003. С. 7.

Артюшенко А.А. Основные гарантии и страхование инвестиций в международном частном праве. // Субъективное гражданское право и средства его обеспечения: сб. материалов международной научно-практической конференции. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. – Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2005. С. 128-132.

Инвестиционный кодекс Республики Беларусь от 22.06.2001 г. // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2001. № 62. Ст. 62. 2/780.

Кейнс Д. Общая теория занятости, процента и денег. – М.: Тип. им. Жданова, 1948. С. 117.

Гитман Л. Дж., Джонк М.Д. Указ. соч. С. 10.

Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности: учебное и практическое пособие. / Под ред. М.А. Сарсембаева. В 2-х ч. – Алматы: Ғылым, 1995. Ч. 2. С. 6.

Мобиус М. Указ. соч. С. 222-223.

Богатырев А. Г. Указ. соч. С. 10.

Кулагин М.И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо. – М.: Изд-во УДН, 1987. С. 17.

Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности. / Под ред. М.А. Сарсембаева. Ч. 2. С. 6.

Вознесенская Н.Н. Иностранные инвестиции и смешанные предприятия в странах Африки. – М.: Наука, 1975. С. 30.

Международное частное право (нормативные акты и международные договоры). Т. 4. Иностранные инвестиции в сфере недропользования и электроэнергетики. Ч. 2. Договор к Энергетической хартии. – Алматы: ВШП «Әдiлет», Научно-исследовательский центр частного права КазГЮИ, Изд-во «ӘдiлетПресс», 1996. С. 7.

Соглашение между Правительством РК и Правительством Азербайджанской Республики о поощрении и взаимной защите инвестиций (г. Баку, 16 сентября 1996 г.); Соглашение между Правительством РК и Правительством Грузии о поощрении и взаимной защите инвестиций (г. Тбилиси, 17 сентября 1996 г.).

Конвенция о защите прав инвесторов (г. Москва, 28 марта 1997 г.). Ратифицирована РК в соответствии с Законом РК от 30.12.1999 г. № 24-II; вступила в силу 16.05.2000 г.

Закон РСФСР «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» от 26.06.1991 г. №1488-1.

Право и внешнеэкономическая деятельность в Республике Казахстан. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. – Алматы: КазГЮА, 2001. С. 67.

Ершова И.В., Иванова Т.М. Указ. соч.. С. 282.

Бромвич М. Анализ экономической эффективности капиталовложений: пер. с англ. – М.: ИНФРА-М, 1996. С. 33-37.

Предпринимательское право Российской Федерации. / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. С. 809.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. – М.: Изд-во «Статут», 1998. С. 222.

Федеральный 3акон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 09.07.1999 г. № 160-ФЗ.

Право и иностранные инвестиции в Республике Казахстан. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. – Алматы: Жетi Жарғы, 1997. С. 16.

Постановление Правления Национального банка РК «Об утверждении Правил регистрации валютных операций, связанных с движением капитала, и открытия счетов за границей» от 04.07.2003 г. № 225. (Утратило силу в соответствии с постановлением Правления Национального банка РК от 29.10.2005 г. № 134).

Закон РК «О валютном регулировании» от 13.06.2005 г. № 57-III.

Доклад о мировых инвестициях: прямые иностранные инвестиции и проблема развития. – Нью-Йорк-Женева: ООН, 1999. UNCTAD/WIR/1999 (Overview). С. 10.

Доклад о мировых инвестициях: трансграничные слияния и приобретения и процесс развития. – Нью-Йорк-Женева: ООН, 2000. UNCTAD/WIR/2000 (Overview). С. 3.

Мобиус М. Указ. соч.. С. 103-110.

Гитман Л. Дж., Джонк М.Д.Указ. соч. С. 11.

Ручкина Г.Ф. Инвестиционная деятельность: проблемы и перспективы развития // Гарантии прав физических и юридических лиц в Российской Федерации: сб. материалов межд. конф. – М.: РГГУ, 2004. С. 190.

Федеральный закон «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» от 25.02.1999 г. № 39-ФЗ.

Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. – М.: Юрид. лит., 1974. С. 90-92; Братусь С.Н. О нормативности права и законности // Актуальные проблемы теории социалистического государства и права. – М., 1974. С. 126.

Красавчиков О.А. Гражданско-правовой договор: понятие, содержание и функции // Гражданско-правовой договор и его функции: межвузовский сб. научных трудов. – Свердловск, 1980. С. 12; Менглиев Ш.М. Действие как объект гражданских прав // Объекты гражданских прав: сб. материалов межд. конф. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. – Алматы: КазГЮУ, 2004. С. 237.

Толстой Ю.К. К теории правоотношения. – Л.: Изд-во ЛГУ, 1959. С. 30.

Гражданское право: учебник для вузов (академический курс). / Под ред. Ю.Г. Басина, М.К. Сулейменова. – Алматы: КазГЮА, 2000. Т. 1. С. 16-17.

Алексеев С.С. Проблемы теории права. – Свердловск: СЮИ, 1972. Т. 1. С. 278.

Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Банковское право Российской Федерации. Общая часть. учебник. / Под общ. ред. Б.Н. Топорнина. – М.: Юристъ, 2003. С. 34.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. С. 226.

Марченко М.Н. Теория государства и права: учебник. – М.: Юрид. лит., 1996. С. 360.

Теория государства и права. / Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. С. 355-356.

Общая теория права и государства. / Под ред. В.В. Лазарева. С. 228.

Теория государства и права. Курс лекций. Учебник. / Под ред. М.Н. Марченко. – М.: Зерцало, 2001. С. 391.

Гражданское право Республики Казахстан. учебное пособие (часть общая). – Алматы: Институт международного права и международного бизнеса «Данекер», 1999. С. 101.

Вещные права в Республике Казахстан. / Под ред. М.К. Сулейменова. – Алматы: Жетi Жарғы, 1999. С. 8.

Покровский Б.В. Избранные труды по гражданскому праву. – Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2003. С. 220.

Гражданское право: учебник. / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. – СПб., 1996. Ч. 1. С. 286.

Сулейменов М.К., Осипов Е.Б. Залоговое право: учебное и практическое пособие. – Алматы: ВШП «Әділет», 1999. С. 6-7.

Вишневский А.А. Залоговое право: учебное и практическое пособие. – М.: Изд-во БЕК, 1995. С. 8.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. С. 223.

Мартемьянов В.С. Хозяйственное право. Общие положения: Курс лекций. – М.: Юрист, 1994. Т. 1. С. 63.

Комментарий к Гражданскому кодексу Казахской ССР. / Под ред. Ю.Г. Басина, Р.С. Тазутдинова. С. 492.

Литягин Н.Н. Государственное регулирование инвестиций. // Труды СГУ. Проблемы гуманитарных наук.- М.: Изд-во СГУ, 2001. Вып. 31. С. 62-64.

Право и иностранные инвестиции в Республике Казахстан. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. С. 33.

Алексеев С.С. Общая теория права: Курс в 2-х т. – М.: Юрид. лит., 1982. Т. 2. С. 98-100.

Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. – М.: Госюриздат, 1961. С. 201.

Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. С. 203-204.

Хропанюк В.Н. Теория государства и права: учебное пособие для ВУЗов. / Под ред. В.Г. Стрекозова. – М., 2000. С. 308-309.

Протасов. В.Н. Что и как регулирует право. С. 18-22.

Марченко М.Н. Указ. соч. С. 360-361.

Марченко М.Н. Указ. соч. С. 361.

Кашанина Т.В., Кашанин А.В. Основы российского права: учебник для вузов. – М.: Издательская группа «НОРМА-ИНФРА», 2000. С. 87-89.

Российская юридическая энциклопедия. – М.: Издательский Дом «ИНФРА-М», 1999. С. 231.

Марченко М.Н. Указ. соч. С. 362-363.

Спиридонов Л.И. Теория государства и права: учебник. – М.: Проспект, 1997. С. 187-188.

Покровский Б.В. Гражданская правосубъектность как элемент правоотношения. // Субъекты гражданского права: сб. материалов межд. конф. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. – Алматы: КазГЮА, 2001. Т. 1. С. 40.

Климкин С.И. Юридические лица (сборник статей). – Алматы: ТОО «Изд-во «НОРМА-К», 2004. С. 27.

Осипов Е.Б. Правоспособность как необходимое условие для заключения договора. // Вестник КазНУ им. аль-Фараби. Серия юридическая. 2003. № 2 (27). С. 78.

Лебедев К.К. О целях и правовых формах предпринимательской деятельности. // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика.- Алматы: Юрист, 2004. – Вып. 21. С. 71.

Спиридонов Л.И. Указ. соч. С. 190.

Общая теория права и государства. / Под ред. В.В. Лазарева.С. 235-236.

Гражданский Кодекс РК (общая часть). Комментарий (постатейный). В 2-х кн. / Под ред. М.К. Сулейменова, Ю.Г. Басина. – Алматы: Жетi Жарғы, 2003. Кн. 1. С. 128.

Иоффе О.С. Избранные труды: В 4-х т. Советское гражданское право. – СПб.: Изд-во «Юридический центр Пресс», 2004. Т. II. С. 116.

Комментарий к Гражданскому кодексу Казахской ССР. / Под ред. Ю.Г. Басина, Р.С. Тазутдинова. С. 35.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. – М.: Юридическая фирма КОНТРАКТ; ИНФРА-М, 1998. С. 62.

Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. С. 71-72.

Иоффе О.С. К обновлению методологии правоведения. // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. – Алматы: Юрист, 2004. Вып 21. С. 156-157.

Газизулина А.В. Гарантии правовой защиты интересов иностранных инвесторов в России. // Гарантии прав физических и юридических лиц в Российской Федерации: сб. материалов межд. конф. – М.: РГГУ, 2004. С. 216.

Седова М.И. Необходимость изменения российского законодательства о юрисдикционном иммунитете иностранного государства. // Научные труды РАЮН. – М.: Издат. группа «Юрист», 2001. Т. 2. С. 188-189.

Закон РК «О государственной регистрации юридических лиц и учетной регистрации филиалов и представительств» от 17.04.1995 г. № 2198.

Совместный приказ Министра иностранных дел РК от 24.12.2002 г. № 08-1/77 и Министра внутренних дел РК от 27.12.2002 г. № 806 «Об утверждении Инструкции о порядке выдачи виз Республики Казахстан».

Декларация «О Кодексе этики иностранных инвесторов, работающих в Казахстане» от 08.12.2000 г. (принята на четвертом заседании Совета иностранных инвесторов при Президенте РК).

Закон РК «О национальной безопасности Республики Казахстан» от 26.06.1998 г. № 233-1.

Указ Президента РК «О защите прав граждан и юридических лиц на свободу предпринимательской деятельности» от 27.04.1998 г. № 3928.

Закон РК «О частном предпринимательстве» от 31.01.2006 г. № 124-III.

Основы противодействия коррупции: учебное пособие. / Под ред. И.И. Рогова, К.А. Мами, С.Ф. Бычковой. – Алматы: ОФ «Транспаренси Казахстан», ОФППИ «Интерлигал» в Казахстане», 2004. С. 140-141.

Кенжегузин М.Б. Государственное предпринимательство в системе экономических отношений. // Роль государства и права в рыночной экономике переходного периода: сб. материалов межд. конф. – Алматы: ЗАО ИПК сотрудников органов юстиции, государственных и иных организаций РК, 2003. С. 136-137.

Гитман Л. Дж., Джонк М.Д. Указ. соч. С. 16-18.

Закон РК «О рынке ценных бумаг» от 05.03.1997 г. № 77-I. (Утратил силу в соответствии с Законом РК от 02.07.2003 г. № 461-II).

Шеремет В.В., Павлюченко В.М., Шапиро В.Д. и др. Управление инвестициями. В 2-х т. – М.: Высшая школа, 1998. Т. 1. С. 58-60.

Рынок ценных бумаг: учебник. / Под ред. В.А. Галанова, А.И. Басова. – М.: Финансы и статистика, 1999. С. 104-105.

Рынок ценных бумаг: учебник. / Под ред. В.А. Галанова, А.И. Басова. С. 105-106.

Кашанина Т.В. Корпоративное право (Право хозяйственных товариществ и обществ). Учебник для вузов. – М.: Издательская группа «НОРМА-ИНФРА.М», 1999. С. 400.

Гитман Л. Дж., Джонк М.Д. Указ. соч. С. 125-129.

Карагусов Ф., Асильбеков А. Инвестиционные советники на рынке ценных бумаг Казахстана. – Алматы: Каржы-Каражат, 1998. С. 6-22.

Джаналеева А.А. Инвестиционный контракт: автореф. дисс. …канд. юрид. наук:. 12.00.03. – Алматы, 2003. С. 10-11.

Басин Ю.Г. Основания возникновения прав недропользования и землепользования. // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. – Алматы: Юрист, 2004. Вып. 20. С. 70.

Косанов Ж.Х. Теоретические проблемы права собственности и иных прав на землю: автореф. дисс. … докт. юрид. наук:. 12.00.06. – Алматы, 2004. С. 26.

Иноятов И. Проблемы определения правосубъектности юридических лиц в международном частном праве. // Государство и право. 2003. № 1. С. 595.

Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. – СПб., 1914. С. 154.

Марченко М.Н. Указ. соч. С. 371-373.

Общая теория права и государства. / Под ред. В.В. Лазарева. С. 237-239.

Покровский Б.В. Экономические интересы и некоторые вопросы формирования права. // Ученые труды КазГУ им. С.М. Кирова. Т. 10. Серия юридическая. Вып. 10. – Алма-Ата, 1970. Ч. 1. С. 387-389.

Хропанюк В.Н. Указ. соч. С. 228.

Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. С. 72.

Общая теория права и государства. / Под ред. В.В. Лазарева. С. 149-150.

Дудин А.П. Объект правоотношения: (Вопросы теории). – Саратов: Изд-во Саратовского университета, 1980. С. 76.

Менглиев Ш. Имущественные права как объект права и правоотношения. // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. – Алматы: Юрист, 2004. Вып. 20. С. 198.

Теория государства и права. / Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. С. 349-351.

Кашанина Т.В., Кашанин А.В. Указ. соч. С. 91.

Протасов. В.Н. Что и как регулирует право. С. 58-59.

Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории «хозяйственного права». – М.: Статут, 2000. С. 525.

Гражданское право: учебник. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. – М.: ПРОСПЕКТ, 1998. Ч. 1. С. 85.

Карагусов Ф.С. Ценные бумаги и деньги в системе объектов гражданских прав. – Алматы: Жетi Жарғы, 2002. С. 26-27.

Дудин А.П. Указ. соч. С. 51.

Протасов. В.Н. Что и как регулирует право. С. 54-55.

Сулейменов М.К. Объекты гражданских прав по законодательству Республики Казахстан. // Объекты гражданских прав: сб. материалов межд. конф. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. – Алматы: КазГЮУ, 2004. С. 10.

Вещные права в Республике Казахстан. / Под ред. М.К. Сулейменова. С. 9.

Гражданский Кодекс РФ (Часть первая). Федеральный Закон от 30.11. 1994 г. № 51-ФЗ.

Суханов Е.А. Гражданское право и отношения собственности (о некоторых дискуссионных проблемах). // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. Вып. 22. / Отв. ред. А.Г. Диденко. – Алматы: Юрист, 2005. С. 87.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. С. 223.

Братусь Д.А. Институт бестелесных вещей в гражданском праве: проблемы теории и практики. // Объекты гражданских прав: сб. материалов межд. конф. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. – Алматы: КазГЮУ, 2004. С. 65.

Ефимова Л.Г. Банковское право: учебное и практическое пособие. – М.: БЕК, 1994. С. 181.

Гражданское право. / Под ред. Ю.Г. Басина, М.К. Сулейменова. Т. 1. С. 286.

Вещные права в Республике Казахстан. / Под ред. М.К. Сулейменова. С. 10-16.

Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части первой (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. С. 270.

Вещные права в Республике Казахстан. / Под ред. М.К. Сулейменова. С. 15-16.

Иоффе О.С. Советское гражданское право. – М.: Юрид. лит., 1967. С. 240-241; Гражданское право: в 2-х т.: учебник. / Под ред. Е.А. Суханова. – М.: БЕК, 2000. Т. 1. С. 299; Гражданское право России. Курс лекций. / Под ред. О.Н. Садикова. – М.: Юрид. лит., 1996. С. 117; и др.

Гражданский Кодекс РК (общая часть). Комментарий (постатейный). Кн. 1. С. 395-396.

Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). – М., 1997. С. 94-95.

Гражданское право. / Под ред. Ю.Г. Басина, М.К. Сулейменова. Т. 1. С. 231.

Скрябин С.В. Вещь как объект гражданских прав. // Объекты гражданских прав: сб. материалов межд. конф. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. – Алматы: КазГЮУ, 2004. С. 231.

Закон РК «О защите и поддержке частного предпринимательства» от 04.07.1992 г. № 1543-XII. // (Утратил силу в соответствии с Законом РК от 31.01.2006 г. № 124-III).

Мобиус М. Указ. соч. С. 35.

Nabhi K.J. Handbook for Non-Resident Indians. V. K. Puri Managing Editor Nabhi Pablications. – New Delhi, 2000. С. 18-19.

Government and business. N.K.Sengupta (Director General International Institute of Management Development). – New Delhi: «Vikas publishing house PVT LTD», 1999. С. 158-159.

Доклад о мировых инвестициях: прямые иностранные инвестиции и проблема развития. 1999. С. 3.

Лисковец Б.А. Правовое регулирование разведок и разработок месторождений полезных ископаемых. – М.: Госюриздат, 1960. С. 10; Плахута В.Г. Правовое обеспечение рационального и комплексного использования недр земли в СССР: автореф. дисс. … канд. юрид. наук:. 12.00.06. – Свердловск, 1966. С. 3; и др.

Заславская Л.А. О понятиях объекта права государственной собственности на недра земли и пользование ими. // Ученые записки ВНИИСЗ.- М., 1969. – Вып. 16. С. 119.; Ерофеев Б.В. Советское земельное право: учебник. – М.: Высшая школа, 1965. С. 321; и др.

Бринчук М.М. Экологическое право(право окружающей среды): учебник для ВУЗов. – М.: Юристъ, 1998. С. 127.

Федеральный Закон «О недрах» от 21.02.1992 г. № 2395-I.

Иванова М.Ф. Общая геология. – М.: Высшая школа, 1969. С. 83.

Горное положение СССР, утвержденное постановлением ЦИК и СНК СССР от 09.11.1927 г.

Гитман Л. Дж., Джонк М.Д. Указ. соч. С. 616-619, 778-780.

Гражданское право. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. 1. С. 205.

Гражданское право. / Под ред. Ю.Г. Басина, М.К. Сулейменова. Т. 1. С. 231.

Мухитдинов Н.Б., Мороз С.П. Горное право. С. 87-88.

Ильясова К.М. О проблеме соотношения пределов и обременений прав на недвижимое имущество в Казахстане. // Вестник КазНУ им. аль-Фараби. Серия юридическая. 2003. № 2 (27). С. 3-4.

Гражданское право. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. 1. С. 207.

Степанов С.А. Имущественные комплексы в гражданском праве. // Проблемы теории гражданского права. – М.: Статут, 2003. С. 39.

Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части первой (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. С. 274.

Мерцалова Г.В. Недра как объект государственной регистрации права собственности и других прав. // Юстиция. 2006. № 3. С. 38.

Гражданский Кодекс РК (общая часть). Комментарий (постатейный). Кн. 1. С. 402.

Экологическое право: учебник для вузов. / Под ред. С.А. Боголюбова. – М.: Высшее образование, 2006. С. 332.

Кузнецова Н.В. Экологическое право: учебное пособие. – М.: Юриспруденция, 2000. С. 73.

Веденин Н.Н. Земельное право: вопросы и ответы. – 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Юриспруденция, 2001. С. 94.

Ильясова К.М. Правовой режим недвижимого имущества: проблемы теории и практики: автореф. дисс. … докт. юрид. наук: 12.00.03. – Алматы, 2005. С. 15.

Ильясова К.М. Указ. работа. С. 15.

Кусяпова Н.В. Правовые проблемы определения недвижимости как объекта гражданских права: автореф. дисс. … канд. юрид. наук: 12.00.03. – Алматы, 2005. С. 11-12.

Теория государства и права. / Под ред. М.Н. Марченко. С. 395-397.

Алексеев С.С. Общая теория права: Курс в 2-х т. – М.: Юрид. лит., 1982. Т. 2. С. 315-316.

Хропанюк В.Н. Указ. соч. С. 31.

Протасов В.Н. Правоотношение как система. – М.: Юрид. лит., 1991. С. 43-46.

Иоффе О.С. Избранные труды: В 4-х т. Правоотношение по советскому гражданскому праву. Ответственность по советскому гражданскому праву. – СПб.: «Юридический центр Пресс», 2003. Т. 1. С. 86.

Романец Ю. В. Участие в гражданском договоре субъектов, основанных на государственной или муниципальной собственности. // Законодательство. 2001. № 1. С. 14-15.

Сулейменов М.К. Правовые рамки участия государства в коммерческих и некоммерческих юридических лицах. // Роль государства и права в рыночной экономике переходного периода: сб. материалов межд. конф. – Алматы: ЗАО ИПК сотрудников органов юстиции, государственных и иных организаций РК, 2003. С. 101-102.

Указ Президента РК «О мерах по дальнейшему совершенствованию системы государственного управления Республики Казахстан» от 28.08.2002 г. № 931.

Постановление Правительства РК «Некоторые вопросы Министерства индустрии и торговли Республики Казахстан» от 26.11.2004 г. № 1237.

Постановление Правительства РК «Некоторые вопросы Министерства индустрии и торговли Республики Казахстан» от 18.11.2002 г. № 1220. (Утратило силу в соответствии с постановлением Правительства РК от 26.11.2004 г. № 1237).

Постановление Правительства РК «Некоторые вопросы Министерства индустрии и торговли Республики Казахстан» от 26.11.2004 г. № 1237.

Запорожец А.М. Договор присоединения как форма интеграции предприятий в условиях рыночной экономики. // Советское государство и право. 1992. № 2. С. 101.

Крылова Н.С. Английское государство. – М.: Наука, 1981. С. 184-201.

Government and business. N.K.Sengupta (Director General International Institute of Management Development). – New Delhi: «Vikas publishing house PVT LTD», 1999. С. 442.

Постановление Правительства РК от 17 апреля 2009 г. № 545 «Об утверждении Правил рассмотрения, отбора, мониторинга и оценки реализации бюджетных инвестиционных проектов» // САПП Республики Казахстан. 2009. № 20, ст. 175.

Шеремет В.В., Павлюченко В.М., Шапиро В.Д. и др. Управление инвестициями: В 2-х т. – М.: Высшая школа, 1998. Т. 2. С. 62-64.

Указ Президента РФ «О частных инвестициях в Российской Федерации» от 17.09.1994 г. № 1928.

Бюджетный Кодекс РФ от 17.07.1998 г.

Постановление Правительства РФ «О дополнительном стимулировании частных инвестиций в Российской Федерации» от 01.05.1996 г. № 534.

Бушев А.Ю., Городов О.А., Вещунова Н.Л. и др. Коммерческое право. Ч. 2. С. 116-121; Ершова И.В., Иванова Т.М. Указ. соч. С. 286-288.

Территориально-производственные комплексы: Нижнее Приангарье. / Под ред. В.В. Кулешова, М.К. Бандмана. – Новосибирск: Наука. Сиб. изд. фирма, 1992. С. 277-327.

Ларина Н.И., Кисельников А.А. Региональная политика в странах рыночной экономики: учебное пособие. / НГА ЭиУ. – М.: ОАО Изд-во «Экономика», 1998. С. 21-33.

Постановление Правительства РК «Об утверждении Программы государственных инвестиций Республики Казахстан на 1999-2001 г.г.» от 15.06.1999 г. № 772. (Утратило силу в соответствии с постановлением Правительства РК от 30.12.2000 г. № 1963).

Мобиус М. Указ. соч. С. 67.

Мобиус М. Указ. соч. С. 67-68.

Павлова С.А, Филимонов Д.Б. Особенности инвестиционной деятельности промышленных предприятий. // Труды СГУ. Проблемы гуманитарных наук.- М.: Изд-во СГУ, 2001. Вып. 28. С. 105.

Жансеитов Н.Н. Проблемы совершенствования законодательства в сфере приватизации. // Актуальные проблемы современного гражданского права: сб. материалов респ. научно-теор. конф. аспирантов и соискателей. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. Вып. II. – Алматы: КазГЮУ, 2002. Т. I. С. 127.

Субъекты гражданского права. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. – Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2004. С. 471.

Каспийские нефтяные доходы: кто окажется в выигрыше? / С. Цалик и др. / Под ред. Р. Эбель. – New York: Open Society Institute, 2003. С. XI.

Мухитдинов Н.Б. Основы горного права. – Алма-Ата: Казахстан, 1983. С. 152.

Халфина Р.О. Взаимодействие государства и права в социальном управлении. // Государство и общество. Ежегодник Советской ассоциации политических наук, 1984. – М.: Наука, 1985. С. 59.

Мухитдинов Н.Б., Мороз С.П. Горное право. С. 70.

Тихомиров Ю.А. Общественные науки и развитие институтов государственного управления. // Государство и общество. Ежегодник Советской ассоциации политических наук, 1984. – М.: Наука, 1985. С. 69.

Постановление Правительства РК «Вопросы совершенствования регулирования инвестиционной деятельности недропользователей в Республике Казахстан» от 12.09.1997 г. № 1333.

Указ Президента РК «О реорганизации, упразднении и образовании отдельных государственных органов Республики Казахстан» от 13.12.2000 г. № 507.

Указ Президента РК «О мерах по дальнейшему совершенствованию системы государственного управления Республики Казахстан» от 29.09.2004 г. № 1449.

Постановление Правительства РК от 20 мая 2022 г. № 454 «Вопросы Министерства нефти и газа Республики Казахстан» // САПП Республики Казахстан. 2022. № 34, ст. 273.

Постановление Правительства РК от 26 ноября 2004 г. № 1237 «Некоторые вопросы Министерства индустрии и новых технологий Республики Казахстан» // САПП Республики Казахстан. 2004. № 47, ст.586.

Постановление Правительства РК «Вопросы Комитета геологии и охраны недр Министерства энергетики и минеральных ресурсов РК» от 15.02.2001 г. № 232. (Утратил силу в соответствии с постановлением Правительства РК от 28.10.2004 г. № 1107).

Постановление Правительства РК «О мерах по усилению государственной поддержки отечественных производителей» от 14.11.2002 г. № 1204.

Вещные права в Республике Казахстан. / Под ред. М.К. Сулейменова. С. 489.

Постановление Правительства РК от 3 апреля 2009 г. № 466 «Об утверждении Правил выпуска, размещения, обращения, обслуживания и погашения государственных казначейских обязательств Республики Казахстан» // САПП Республики Казахстан. 2009. № 18, ст. 158.

Федеральный Закон «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» от 05.03.1999 г. № 46-ФЗ.

Постановление Правительства РК «Об утверждении Отчета о выполнении Программы развития рынка ценных бумаг в Республике Казахстан» от 27.05.1999 г. № 658.

Кураков В.Л. Правовое регулирование рынка ценных бумаг Российской Федерации. – М.: Пресс-сервис, 1998. С. 16.

Кураков В.Л. Указ. соч. С. 16.

Алимов А.Ю. Проблема антимонопольного регулирования рынка ценных бумаг России. // Гарантии прав физических и юридических лиц в Российской Федерации: сб. материалов межд. конф. – М.: РГГУ, 2004. С. 368.

Кураков В.Л. Указ. соч. С. 3-5.

Садвакасов К., Сагдиев А. Долгосрочные инвестиции банков. Анализ. Структура. Практика. – М.: Ось-89, 1998. С. 82-83.

Постановление Правительства РК «О механизме софинансирования из республиканского бюджета проектов, реализуемых путем привлечения государственных внешних займов» от 05.06.1996 г. № 695.

Алексеева Д.Г., Пыхтин С.В., Хоменко Е.Г. Банковское право: учебное пособие. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Юристъ, 2006. С. 430.

Миркин Я.М. Ценные бумаги и фондовый рынок. М., 1995. С. 399-400.

Котц Д.М. Банковский контроль над крупными корпорациями в США. – М.: Прогресс, 1982. С. 92.

Закон РК «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан» от 31.08.1995 г. № 2444.

Богатырев А. Г. Указ. соч. С. 83-85; Богуславский М.М. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. – М.: Изд-во БЕК, 1996. С. 14-15; и др.

Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций в России и за рубежом. – М.: Финстатинформ, 1993. С. 30-32.

Закон РК «Об иностранных инвестициях» от 27.12.1994 г. № 266-XIII. (Утратил силу в соответствии с Законом РК от 08.01.2003 г. № 373-II).

Закон РК «О национальной безопасности Республики Казахстан» от 26.06.1998 г. № 233-I.

Богуславский М.М. Международное частное право: учебник. – М.: Юристъ, 1998. С. 29.

Международное коммерческое право: учеб. пособие. / СПб. филиал ИГП РАН. А.Ю. Бушев и др. / Под общ. ред. В.Ф. Попондопуло. – 2-е изд., стер. – М.: Омега-Л, 2006. С. 289.

Международное частное право (нормативные акты и международные договоры). – Алматы: ВШП «Әдiлет», Научно-исследовательский центр частного права КазГЮИ, Изд-во «ӘдiлетПресс», 1996. Вып. 3.

Шумилов В.П. Международное финансовое право. С. 311.

Шумилов В.П. Указ. соч. С. 315-316.

Шумилов В.П. Указ. соч. С. 316-317.

Мауленов К.С. Государственное управление и правовое регулирование в сфере иностранных инвестиций в Республике Казахстан. – Алматы: Жетi Жарғы, 2000. С. 319-331.

Тихиня В.Г., Павлова Л.В. Основы международного права: учебное пособие. / В.Г. Тихиня, Л.В. Павлова. – Минск: Книжный Дом, 2006. С. 244.

Самарходжаев Б, Яковенко А. Развитие законодательства по внешнеэкономической деятельности в Республике Узбекистан. // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. Вып. 25. / Отв. ред. А.Г. Диденко. – Алматы: Юрист, 2006. С. 44.

Богуславский М.М. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. С. 40-41.

Богуславский М.М. Указ. соч. С. 42.

Постановление Правительства РФ «О мерах по организации информационного обеспечения российских и иностранных инвесторов о приватизации государственных предприятий» от 24.11.1992 г. № 908.

Постановление Правительства РФ «Об активизации работы по привлечению иностранных инвестиций в экономику Российской Федерации» от 29.09.1994 г. № 1118.

Постановление Правительства РФ «О Консультативном совете по иностранным инвестициям в России» от 18.09.2004 г. № 487.

Постановление Правительства РК «0 создании Республиканского государственного предприятия «Казахстанский центр содействия инвестициям» Государственного комитета Республики Казахстан по инвестициям» от 08.05.1998 г. № 417.

Постановление Правительства РК «0 реорганизации Республиканского государственного предприятия «Казахстанский центр содействия инвестициям» от 27.03.2000 г. № 447.

Литягин Н.Н. Указ. работа. С. 59-70.

Указ Президента РК «О реорганизации, упразднении и образовании отдельных государственных органов Республики Казахстан» от 13.12.2000 г. № 507.

Распоряжение Президента РК «0 составе Совета иностранных инвесторов при Президенте Республики Казахстан» от 26.09.1998 г. № 4071.

Постановление Правительства РК «Об образовании межведомственной комиссии по рассмотрению обращений иностранных инвесторов» от 01.11.1999 г. № 1633. (Утратило силу в соответствии с постановлением Правительства РК от 17.05.2005 г. № 467).

Сихимбаева Е.Д. Правовые вопросы улучшения инвестиционного климата в Республике Казахстан. // Субъекты гражданского права: сб. материалов межд. научно-практ. конф. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. – Алматы: КазГЮА, 2001. Т. 2. С. 423-424.

Распоряжение Премьер-министра РК «О мерах по реализации рекомендаций и предложений первого заседания Совета иностранных инвесторов при Президенте Республики Казахстан» от 26.11.1998 г. № 231-р.

Распоряжение Президента РК «Об утверждении Плана действий совместных рабочих групп при Совете иностранных инвесторов при Президенте Республики Казахстан» от 22.11.1999 г. № 95.

Распоряжение Президента РК «О мерах по реализации рекомендаций и предложений второго заседания Совета иностранных инвесторов при Президенте Республики Казахстан» от 22.11.1999 г. № 95.

Закон РК «О валютном регулировании» от 13.06.2005 г. № 57-III.

Постановление Правительства РК «Об утверждении Программы либерализации валютного режима в Республике Казахстан на 2003-2004 годы» от 29.01.2003 г. № 103.

Худяков А.И. Финансовое право Республики Казахстан. Общая часть. С. 174-175.

Постановление Правления Национального банка РК «Об утверждении Правил осуществления валютных операций в Республике Казахстан» от 29.10.2005 г. № 134.

Формы защиты прав инвесторов в сфере рынка ценных бумаг. / Под ред. М.К. Треушникова. – М.: Городец, 2000. С. 26.

Постановление Правления Национального банка РК «Об утверждении Правил лицензирования деятельности, связанной с использованием валютных ценностей» от 25.07.2003 г. № 257. (Утратило силу в соответствии с постановлением Правления Национального банка РК от 29.10.2005 г. № 134).

Постановление Правления Национального банка РК «Об утверждении Правил осуществления валютных операций в Республике Казахстан» от 29.10.2005 г. № 134.

Сулейменов М.К., Покровский Б.В., Худяков A.И., Жакенов В.А. Право и предпринимательство в Республике Казахстан. – Алматы: Жетi Жарғы, 1994. С. 84-89.

Кодекс РК «О налогах и других обязательных платежах в бюджет» от 12.06.2001 г. № 209-II ЗРК (Налоговый Кодекс).

Постановление Правительства РК «Вопросы Каспийского трубопроводного консорциума» от 20.03.1997 г. № 371.

Кулумбетов Д. Вопросы применения норм налоговой стабильности. // Юрист. 2004. № 8. С. 45.

Кирин А.В. Правовые основы отношений государства и инвесторов. – М.: ИНФРА-М, 1998. С. 94.

Менглиев Ш.М. Международное частное право.- Душанбе: Деваштич, 2002. Ч. 1. С. 104-105.

Топорнин Б.Н. Европейское право: учебник. – М.: Юристъ, 1998. С. 12-21, 64-68.

Моисеев Е.Г. Международно-правовые основы сотрудничества стран СНГ: учебное пособие. / Под ред. К.А. Бекяшева. – М.: Юристъ, 1997. С. 34-47.

Право и внешнеэкономическая деятельность в Республике Казахстан. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. С. 455.

Право и внешнеэкономическая деятельность в Республике Казахстан. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. С. 445-478; Кирин А.В. Указ. соч. С. 105-118; и др.

Таможенный кодекс РК от 05.04.2003 г. № 401-II.

Доклад о мировых инвестициях: трансграничные слияния и приобретения и процесс развития. 2000. С. 36.

Доклад о мировых инвестициях: трансграничные слияния и приобретения и процесс развития. 2000. С. 28.

Доклад о мировых инвестициях: трансграничные слияния и приобретения и процесс развития. 2000. С. 34-35.

Литягин Н.Н. Указ. работа. С. 59-60.

Доклад о мировых инвестициях: трансграничные слияния и приобретения и процесс развития. 2000. С. 3.

Цалик С. Каспийские нефтяные доходы: кто окажется в выигрыше? – Алматы: Фонд Сорос – Казахстан, Институт Открытого Общества, 2003. С. 16.

Доклад о мировых инвестициях: прямые иностранные инвестиции и проблема развития. 1999. С. 36.

Доклад о мировых инвестициях: прямые иностранные инвестиции и проблема развития. 1999. С. 28, 31.

Кашанина Т.В. Указ. соч. С. 20.

Фархутдинов И.З. Указ. соч. С. 112.

Богатырев А. Г. Указ. соч. С. 41-42.

Доклад о мировых инвестициях: трансграничные слияния и приобретения и процесс развития. 2000. С. 2.

Доклад о мировых инвестициях: прямые иностранные инвестиции и проблема развития. 1999. С. 10.

Шумилов В.П. Международное финансовое право. С. 294-295.

Соглашение «О создании Содружества Независимых государств» от 8.12.1991 г. (г. Минск).

Постановление Верховного Совета РК «О ратификации Договора между Республикой Казахстан и США о поощрении и взаимной защите капиталовложений» от 18.12.1992 г. № 1790-ХII.

Постановление Верховного Совета РК «О ратификации Договора между Республикой Казахстан и Турецкой Республикой о взаимном содействии и защите инвестиций» от 29.01.1993 г. № 1943-XII.

Постановление Верховного Совета РК «О ратификации Договора между Республикой Казахстан и Федеративной Республикой Германия о поощрении и взаимной защите капиталовложений» от 29.01.1993 г. № 1942-XII.

Постановление Верховного Совета РК «О ратификации Соглашения между Правительством Республики Казахстан и Правительством Китайской Народной Республики о поощрении и взаимной защите инвестиций» от 08.06.1994 г.

Постановление Верховного Совета РК «О ратификации Соглашения между Правительством Республики Казахстан и Правительством Литовской Республики о поощрении и взаимной защите инвестиций» от 20.02.1995 г. № 299-XIII.

Указ Президента РК «О ратификации Соглашения между Правительством Республики Казахстан и Правительством Украины о поощрении и взаимной защите инвестиций» от 20.04.1995 г. № 2218.

Указ Президента РК «О ратификации Договора между Республикой Казахстан и Королевством Испания о взаимном поощрении и защите инвестиций» от 26.04.1995 г. № 2240.

Указ Президента РК «О ратификации соглашения между Правительством Республики Казахстан и Правительством Монголии о поощрении и взаимной защите инвестиций» от 29.04.1995 г. № 2249.

Указ Президента РК «О ратификации Соглашения между Правительством Республики Казахстан и Правительством Венгерской Республики о поощрении и взаимной защите инвестиций» от 12.05.1995 г. № 2276.

Указ Президента РК «О ратификации Соглашения между Правительством Республики Казахстан и Правительством Республики Польша о поощрении и взаимной защите инвестиций» от 12.05.1995 г. № 2277.

Указ Президента РК «О ратификации Соглашения о поощрении и взаимной защиты инвестиций между Правительством Республики Казахстан и Правительством Итальянской Республики» от 22.05.1995 г. № 2291.

Указ Президента РК «О ратификации Соглашения между Правительством Республики Казахстан и Правительством Арабской Республики Египет» от 15.09.1995 г. № 2460.

Закон РК «О ратификации Соглашения о взаимном поощрении и защите инвестиций между Правительством Республики Казахстан и Правительством Исламской Республики Иран» от 02.07.1996 г. № 17-I.

Закон РК «О ратификации Соглашения между Правительством Республики Казахстан и Правительством Государства Израиль о поощрении и взаимной защите инвестиций» от 12.07.1996 г. № 22-I.

Закон РК «О ратификации Соглашения между Правительством Республики Казахстан и Правительством Румынии о поощрении и взаимной защите инвестиций» от 22.11.1996 г. № 43-I.

Закон РК «О ратификации Соглашения о поощрении и защите инвестиций между Правительством Республики Казахстан и Правительством Северного королевства Великобритании» от 22.11.1996 г. № 44-I.

Закон РК «О ратификации Соглашения о поощрении и защите инвестиций между правительством Республики Казахстан и Правительством Республики Корея» от 22.11.1996 г. № 45-I.

Закон РК «О ратификации Соглашения между Республикой Казахстан и Чешской Республикой о поощрении и взаимной защите инвестиций» от 11.06.1997 г. № 119-I.

Закон РК «О ратификации Соглашения между Правительством Республики Казахстан и Правительством Малайзии о поощрении и защите инвестиций» от 11.06.1997 г. № 120-I.

Закон РК «О ратификации Соглашения между Правительством Республики Казахстан и Правительством Кыргызской Республики о поощрении и взаимной защите инвестиций» от 28.10.1997 г. № 174-I.

Закон РК «О ратификации Соглашения между Правительством Республики Казахстан и Правительством Финляндской Республики» от 30.10.1997 г. № 179-I.

Закон РК «О ратификации Соглашения между Правительством Республики Казахстан и Правительством Азербайджанской Республики о поощрении и взаимной защите инвестиций» от 05.12.1997 г. № 198-I.

Закон РК «О ратификации Соглашения между Правительством Республики Казахстан и Правительством Грузии о поощрении и взаимной защите инвестиций» от 05.12.1997 г. № 199-I.

Закон РК «О ратификации Соглашения между Правительством Республики Казахстан и Правительством Республики Индия о поощрении и взаимной защите инвестиций» от 08.05.1998 г. № 226-I.

Закон РК «О ратификации Соглашения между Правительством Республики Казахстан и Швейцарским Федеральным Союзом о поощрении и взаимной защите инвестиций» от 08.05.1998 г. № 228-I.

Закон РК «О ратификации Соглашения между Правительством Республики Казахстан и Правительством Российской Федерации о поощрении и взаимной защите инвестиций» от 11.12.1998 г. № 314-I.

Закон РК «О ратификации Соглашения между Правительством Республики Казахстан, с одной стороны, и Бельгийско-Люксембургским Союзом, с другой стороны, о взаимном поощрении и защите инвестиций и Протокола к нему» от 30.12.1999 г. № 23-II.

Закон РК «О ратификации Соглашения между Правительством Республики Казахстан и Правительством Французской Республики о взаимном поощрении и защите инвестиций и Протокола к нему» от 05.07.2000 г. № 7711.

Закон РК «О ратификации Соглашения между Правительством Республики Казахстан и Правительством Кувейта о поощрении и взаимной защите инвестиций» от 22.12.2000 г. № 36-II.

Закон РК «О ратификации Соглашения между Правительством Республики Казахстан и Правительством Республики Болгария о взаимном поощрении и защите инвестиций» от 15.05.2001 г. № 202-II.

Закон РК «О ратификации Соглашения между Правительством Республики Казахстан и Правительством Республики Таджикистан о поощрении и взаимной защите инвестиций» от 17.10.2001 г. № 249-II.

Закон РК «О ратификации Соглашения между Правительством Республики Казахстан и Правительством Латвийской Республики о поощрении и взаимной защите инвестиций» от 17.03.2006 г. № 132-III.

Закон РК «О ратификации Соглашения между Правительством Республики Казахстан и Правительством Королевства Швеция о поощрении и взаимной защите инвестиций» от 17.03.2006 г. № 133-III.

Закон РК «О ратификации Соглашения между Правительством Республики Казахстан и Правительством Исламской Республики Пакистан о поощрении и взаимной защите инвестиций» от 17.03.2006 г. № 134-III.

Постановление Правительства РК «Об утверждении Соглашения между Правительством Республики Казахстан и Правительством Республики Узбекистан о поощрении и взаимной защите инвестиций» от 29.08.1997 г. № 1309.

Постановление Кабинета Министров РК «Об утверждении Генерального соглашения между Правительством Республики Казахстан и Правительством Королевства Саудовская Аравия о сотрудничестве в торгово-экономической, инвестиционной, технической и культурных областях, а также в области спорта и по делам молодежи» от 13.02.1995 г. № 156.

Лабин Д.К. Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций. – М., 2001. С. 56-78.

Богуславский М.М. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. С. 23.

Ушаков Н.А. Международное право: учебник. – М.: Юрист, 2000. С. 104-105.

Право и иностранные инвестиции в Республике Казахстан. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. С. 71-89.

Правовая поддержка иностранных инвестиций. – М.: Альпиана Бизнес Букс, 2006. С. 84.

Богуславский М.М. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. С. 26-27.

Моисеев Е.Г. Указ. соч. С. 6-9.

Международное частное право (Сборник материалов). Общие положения. – Алматы: ВШП «Әділет», Научно-исследовательский центр частного права КазГЮИ, Изд-во «ӘділетПресс», 1996. Вып. 1. С. 163-165.

Международное частное право (нормативные акты и международные договоры). Правовое положение субъектов международного частного права. – Алматы: ВШП «Әділет», Научно-исследовательский центр частного права КазГЮИ, Изд-во «ӘділетПресс», 1996. Т. 2. С. 137-139.

Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности от 24.12.1993г. (г. Ашгабат).

Маковский А. Об унификации гражданского законодательства на едином экономическом пространстве (советский и постсоветский опыт). // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. Вып. 22. / Отв. ред. А.Г. Диденко. – Алматы: Юрист, 2005. С. 157-158.

Каламкарян Р.А. Международное право в вопросах и ответах: учебное пособие. / Р.А. Каламкарян, Ю.И. Мигачев. – М.: Эксмо, 2006. С. 340.

Каламкарян Р.А. Указ. соч. С. 341.

Крупко С. Международный центр по урегулированию инвестиционных споров. // Хозяйство и право. – 2002. – № 6. С. 107.

Усенова Ж.Б. Подготовка и проведение арбитражного разбирательства в Международном центре по разрешению инвестиционных споров (ИКСИД). // Актуальные вопросы коммерческого законодательства в Республике Казахстан и практика его применения. – Алматы, 1996. – Т. 2. С. 161.

Международное частное право: учебное пособие. / Отв. ред. Н.И. Марышева. – М.: Юристъ, 2006. С. 127, 55.

Брунцева Е.В. Международный коммерческий арбитраж: учебное пособие для ВЗУов. – СПб.: ИД Сентябрь, 2001. С. 49.

РК ратифицировала Сеульскую конвенцию в соответствии с Законом РК от 9 июля 2004 г. № 589-II.

Конвенция «Об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций» (г. Сеул, 1985).

Шумилов В.П. Указ. соч. С. 81.

Право и иностранные инвестиции в Республике Казахстан. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. С. 121-122.

Фархутдинов И.З. Указ. соч. С. 141.

Международное коммерческое право. С. 294.

Шумилов В.П. Указ. соч. С. 303.

Шумилов В.П. Указ. соч. С. 303.

Лабин Д.К. Указ. соч. С. 102.104.

Лабин Д.К. Указ. соч. С. 104.

Лабин Д.К. Указ. соч. С. 102-132.

Эбке В. Международное валютное право: пер. с нем. – М.: Международные отношения, 1997. С. 23.

Шумилов В.П. Указ. соч. С. 302.

Додонов В.Н., Панов В.П., Румянцев О.Г. Международное право. Словарь-справочник. / Под ред. В.Н. Трофимова. – М.: ИНФРА-М, 1997. С. 152-153.

Шлянцев Д.А. Международное право: курс лекций. – М.: ЗАО Юстицинформ, 2006. С. 202.

Деньги, кредит, банки: учебник. / Под ред. О.И. Лаврушина. – М.: Финансы и статистика, 1998. С. 260.

Бирюков П.Н. Международное право: учеб. пособие. – 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Юристъ, 2006. С.615-616.

Лунц Л.А. Указ. соч. С. 68-69.

Дмитриев Д. «Национальность» и личный статус юридических лиц в международном частном праве. // Актуальные проблемы частного права: сб. материалов межд. конф. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. – Алматы: КазГЮУ, 2003. С. 355.

Иоффе О.С. Обязательственное право. – М.: Юрид. лит., 1975. С. 26.

Договор в народном хозяйстве (вопросы общей теории). / Под ред. М.К. Сулейменова, Б.В. Покровского. – Алма-Ата: Наука Каз.ССР, 1987. С. 13.

Гражданское право. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. 1. С. 428.

Халфина Р.О. Значение и сущность договора в советском социалистическом гражданском праве. – М.: Изд-во АН СССР, 1954. С. 50.

Сафиуллин Д.Н. Теория и практика правового регулирования хозяйственных связей в СССР. – Свердловск: Изд-во Уральского университета, 1990. С. 121-128.

Клейн Н.И. Организация договорно-хозяйственных связей. – M.: Юрид. лит., 1976. С. 72.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. С. 99.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 323.

Жамен С., Лакур Л. Торговое право: учебное пособие. – М.: Международные отношения, 1993. С. 155.

Суханов Е.А. Современное развитие частного права в России. // Юрист. 2001. № 3. С. 6.

Правовое положение межхозяйственных предприятий. – Алма-Ата: Наука, 1987. С. 95.

Хозяйственное право. Учебное пособие. / Под ред. В.П. Грибанова, О.А. Красавчикова. – М.: Юрид. лит., 1977. С. 319.

Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. – М.: Юрид. лит., 1984. С. 35.

Танчук И.А., Ефимочкин В.П., Абова Т.Е. Хозяйственные обязательства. – М.: Юрид. лит., 1970. С. 172.

Собчак А.А. Правовое регулирование хозяйственной деятельности: учебное пособие. – Л.: Изд-во ЛГУ, 1981. С. 143.

Ротарь А. Согласование условий договора. // Законодательство. 2001. № 11. С. 26.

Красавчиков О.А. Указ. работа. С. 15-20.

Харченко С.В. Охрана прав акционеров нормами договорного права. // Законодательство. 2001. № 5. С. 14.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. С. 238.

Гражданское право. / Под ред. Ю.Г. Басина, М.К. Сулейменова. Т. 1. С. 682.

Гражданское право. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. 1. С. 501.

Иоффе О.С. Советское гражданское право: (Курс лекций). Общая часть. Право собственности. Общее учение об обязательствах. – Л.: Изд-во ЛГУ, 1958. С. 387-388.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. С. 243.

Пугинский Б.И., Сафиуллин Д.Н. Правовая экономика: проблемы становления. – М.: Юридическая литература, 1991. С. 149.

Хозяйственный договор. Общие положения. Учебное пособие. / Д.Н. Сафиуллин, Е.П. Губин, Е.А. Суханов. – Свердловск: СЮИ, 1986. С. 42-43.

Ротарь А. Указ. работа. С. 25.

Боднар Т. Исполнение договорных обязательств (сравнительный анализ законодательства Республики Казахстан, Российской Федерации и Украины. // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. / Отв. ред. А.Г. Диденко. – Алматы: Юрист, 2004. Вып. 21. С. 110.

Боднар Т. Указ. работа. С. 111.

Богуславский М.М. Международное частное право. С. 130-132.

Лунц Л.А. Указ. соч. С. 7-8.

Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части первой (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. С. 673-675.

Джиффорд Д.Дж., Джиффорд К.Х. Правовая система Австралии. / Под ред. Ф.М. Решетникова. – М.: Юрид. лит., 1988. С. 192-194.

Хохлов С.А. Понуждение заключить договор как правовая форма регулирования хозяйственных связей в капиталистических странах. // Антология уральской цивилистики. 1925-1989: сб. статей. – М.: Статут, 2001. С. 228.

Договор в народном хозяйстве (вопросы общей теории). С. 8-9.

Кеннет М. Стабилизация прав недропользователей в Казахстане. // Сб. мат. 2-го Атырауского правового семинара. – Атырау: ТОО СП «Тенгизшевройл», 2004. С. 62.

Инвестиционный кодекс Республики Беларусь от 22.06.2001 г.

Чигир В. Содержание гражданско-правового договора. // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. Вып. 22. / Отв. ред. А.Г. Диденко. – Алматы: Юрист, 2005. С. 54-56.

Содерлунд К. Важные соображения при подготовке и ведении арбитражного разбирательства в иностранной среде. // Сб. мат. 3-го Атырауского правового семинара. – Атырау: ТОО СП «Тенгизшевройл», 2005. С. 106.

Приказ Председателя Комитета по инвестициям Министерства индустрии и торговли РК «Об утверждении Правил приема, регистрации и рассмотрения заявки на предоставление инвестиционных преференций» от 05.06.2005 г. № 38-п.

Постановление Правительства РК «О некоторых вопросах реализации Закона Республики Казахстан «Об инвестициях» от 08.05.2003 г. № 436.

Постановление Правительства РК «О некоторых вопросах реализации Закона РК «Об инвестициях» от 08.05.2003 г. № 436.

Приказ Председателя Комитета по инвестициям Министерства индустрии и торговли РК «Об утверждении Правил осуществления мониторинга и контроля за соблюдением условий контрактов на осуществление инвестиций, предусматривающих инвестиционные преференции» от 09.08.2005 г. № 59-п.

Приказ Председателя Комитета по инвестициям Министерства индустрии и торговли РК «Об утверждении Правил осуществления мониторинга и контроля за соблюдением условий контрактов на осуществление инвестиций, предусматривающих инвестиционные преференции» от 09.08.2005 г. № 59-п.

Письмо Агентства по инвестициям РК Министерству государственных доходов РК от 09.08.2000 г. № 2-2367.

Жусупов Е.Б. Особенности налогообложения недропользователей и проблема «налогового» договора. // Актуальные проблемы современного гражданского права: сб. мат. респ. научно-теор. конф. аспирантов и соискателей. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. Вып. II. – Алматы: КазГЮУ, 2002. Т. II. С. 287.

Жусупов Е.Б. Указ. работа. С. 287.

Брагинский М.И. Общее учение о хозяйственных договорах. – Минск: Наука и техника, 1967. С. 30-31.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. – М.: Статут, 2003. С. 399.

Егоров Н.Д. Классификация обязательств по советскому гражданскому праву. // Советское государство и право. 1989. № 3. С. 40-41.

Волошко С.Д. Гражданско-правовое регулирование отношений в народном хозяйстве. – Харьков: Вища школа, 1984. С. 118.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. С. 31.

Кашанина Т.В., Кашанин А.В. Указ. соч. С. 434-435.

Гражданское право. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. 1. С. 504-512.

Гражданское право. / Под ред. Ю.Г. Басина, М.К. Сулейменова. Т. 1. С. 684-691.

Гражданское право). / Под ред. Ю.Г. Басина, М.К. Сулейменова. Т. 1. С. 264-268.

Ломакин Д.В. Крупные сделки в гражданском обороте. // Законодательство. 2001. № 3. С. 24-25.

Зайцев И. Место консорциального соглашения в системе гражданско-правовых договоров. // Правовая реформа в Казахстане. 2003. № 1. С. 68.

Алексеев С.С. Односторонние сделки в механизме гражданско-правового регулирования. // Антология уральской цивилистики. 1925-1989: сб. статей. – М.: Статут, 2001. С. 59.

Анохин В.С. Предпринимательское право: учебник для студентов высших учебных заведений. – М.: Гуманитарный издательский центр «ВЛАДОС», 1999. С. 165.

Краснокутский В.В. Виды хозяйственных договоров и их особенности. // Труды СГУ. Проблемы гуманитарных наук. – М.: Изд-во СГУ, 2001. Вып. 35. С. 122-123.

Кашанина Т.В. Указ. соч. С. 52-53.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. С. 399.

Шешенин Е.Д. Классификация гражданско-правовых обязательств по оказанию услуг. // Антология уральской цивилистики. 1925-1989: сб. статей. – М.: Статут, 2001. С. 355.

Вознесенская Н.Н. Указ. соч.; Самарходжаев Б.Б. Указ. соч.. С. 102-103.

Мозолин В.П. Корпорации, монополии и право США. – M.: МГУ, 1966. С. 132-151; Кулагин М.И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо. С. 66-72.

Право и внешнеэкономическая деятельность в Республике Казахстан. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. С. 94-96.

Джаналеева А. Инвестиционный контракт во внешнеэкономической сфере. // Правовая реформа в Казахстане. 2003. № 1 (18). С. 70.

Ануфриева Л.П. Некоторые проблемы нового российского регулирования по международному частному праву. // Журнал российского права. 2003. № 3 (75). С. 39.

Ерпылева Н.Ю. Международное частное право: учебник для вузов. – М.: ИД «NOTA BENE», 1999. С. 110.

Ахмадиева Г.Д. Правовое регулирование внешнеэкономических контрактов в Республике Казахстан. – Алматы: Ғылым, 1996. С. 49.

Лунц Л.А. Указ. соч. С. 132.

Право и внешнеэкономическая деятельность в Республике Казахстан. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. С. 126-127.

Петрова Г.В. Международное частное право: вопросы и ответы. – М.: ИД «Юриспруденция», 2006. С. 69.

Международное частное право: учебник. / Л.П. Ануфриева, К.А. Бякешев, Г.К. Дмитриева и др. / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2004. С. 365-366.

Международное частное право. / Л.П. Ануфриева, К.А. Бякешев, Г.К. Дмитриева и др. С. 366.

Лисица В.Н. Международные инвестиционные соглашения. – Новосибирск, 2004. С. 93.

Лисица В.Н. Указ соч. С. 93.

Белов В.Н. Финансовые договоры. – М.: Финансы и статистика, 1997. С. 3-10.

Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). Комментарий. / Под ред. М.К. Сулейменова, Ю.Г. Басина. – Алматы: Жетi Жарғы, 2003. С. 359.

Худяков А.И. Финансовое право Республики Казахстан. Общая часть. С. 93-95.

Худяков А.И. Указ. соч. С. 95.

Худяков А.И. Указ. соч.. С. 89-90.

Худяков А.И. Указ. соч. С. 96-97.

Белов В.Н. Указ. соч. С. 3-5.

Запольский С.В. Самофинансирование предприятий: (Правовые вопросы). – М.: Юрид. лит., 1988. С. 77-78.

Суханов Е. Заем и кредит. Финансирование под уступку денежного требования. Банковский вклад. Банковский счет. // Хозяйство и право. 1996. № 7. С. 9.

Залевский В.Г. Проблема соотношения терминов «государственный кредит» и «государственный заем» в теории и законодательстве. // Законодательство. 2002. № 1. С. 77.

Осипов Е.Б. Кредитно-расчетные отношения. // Актуальные проблемы частного права: сб. материалов межд. конф. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. – Алматы: КазГЮУ, 2003. С. 247.

Эриашвили Н.Д. Банковское право: учебник для вузов. – М.: Закон и право, ЮНИТИ-ДАНА, 1999. С. 114.

Гражданский Кодекс РФ (часть вторая) от 26.01.1996 г. № 15-ФЗ.

Информационное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике» от 10.08.1994 г. № С1-7/ОП-555.

Комментарий к Гражданскому Кодексу РФ, части второй (постатейный). / Под ред. О.Н. Садикова. – М.: Юридическая фирма КОНТРАКТ; ИНФРА.М., 1998. С. 381-382.

Деньги, кредит, банки. С. 168.

Закон РК «О возвратной системе финансирования инвестиций» от 12.04.1993 г. (Утратил силу в соответствии с Законом РК от 08.01.2003 г. № 374-II).

Постановление Правительства РК «О дополнительных мерах по ускорению ввода в эксплуатацию не завершенных строительством жилых домов» от 28.10.1998 г. № 1098.

Гражданский кодекс РК (Особенная часть). Комментарий. / Под ред. М.К. Сулейменова, Ю.Г. Басина. С. 360.

Закон РК «О микрокредитных организациях» от 06.03.2003 г. № 392-II.

Газман В.Д. Рынок лизинговых услуг. – М.: Фонд «Правовая культура», 1999. С. 16.

Газман В.Д. Указ. соч. С. 17.

Мельникова А.Г. Особенности развития института лизинга. // Актуальные проблемы частного права: сб. материалов межд. конф. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. – Алматы: КазГЮУ, 2003. С. 239.

Кабатова Е.В. Лизинг: понятие, правовое регулирование, международная унификация. – М.: Юрид. лит., 1991. С. 36-38.

Газман В.Д. Указ. соч. С. 18-19.

Рид Э., Коттер Р., Гилл Э., Смит Р. Коммерческие банки. – М.: Прогресс, 1983. С. 75-78.

Газман В.Д. Указ. соч. С. 21.

Беляева И.А. Особенности правового регулирования международного лизинга недвижимости. // Гарантии прав физических и юридических лиц в РФ: сб. материалов межд. конф. – М.: РГГУ, 2004. С. 199.

Шмиттгофф К.М. Экспорт: право и практика международной торговли: пер. с англ. – М.: Юрид. лит., 1993. С. 231-237.

Перар Ж. Управление международными денежными потоками: пер. с фр. – М.: Финансы и статистика, 1998. С. 43.

Сусанян К.Г. Самые выгодные сделки – лизинг, бартер, товарообмен с зарубежными партнерами. – М., 1992. С. 66-68.

Газман В.Д. Указ. соч. С. 24.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества. – М.: Статут, 2004. С. 609-615.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества. С. 616.

Федеральный закон «О лизинге» от 29 октября 1998 г. № 164-ФЗ.

Закон РК «О финансовом лизинге» от 05.07.2000 г. № 78-II.

Дуйсенова А.Е. Права и обязанности сторон по договору лизинга. // Субъективное гражданское право и средства его обеспечения: сб. материалов межд. научно-практ. конф. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. – Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2005. С. 216.

Гитман Л. Дж., Джонк М.Д. Указ. соч. С. 67-68.

Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права (по изданию 1914 г.). – М.: Фирма «СПАРК», 1994. С. 235-237.

Гессен Я.М. Биржевые сделки по русскому праву. Банковская энциклопедия. – Киев, 1917. Т.2. С. 348.

Суханов Е.А. 0 судебной защите форвардных контрактов. // Законодательство. 1998. № 11. С. 28.

Правовые основы рынка ценных бумаг. / Под ред. А.Е. Шерстобитова. – М.: Деловой Экспресс, 1997. С. 13-14.

Нерсесов Н.О. Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. Классика российской цивилистики. – М.: Статут, 2000. С. 245.

Авилина И.В., Козырь О.М. Биржа: правовые основы организации и деятельности. – М., 1991. С. 17; Правовые основы рынка ценных бумаг. / Под ред. А.Е. Шерстобитова. С. 50.

Абраменкова И.Г. Гражданско-правовая характеристика биржевых сделок с ценными бумагами. // Законодательство. 2001. № 9. С. 28-29.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. – М.: Статут, 2003. С. 940-945.

Банковское право Российской Федерации. Особенная часть. В 2-х т.: учебник. / Отв. ред. Г.А. Тосунян. – М.: Юристъ, 2002. Т. 2. С. 282.

Харченко С.В. Указ. работа. С. 14.

Салибаева Н.А. Защита прав инвесторов на рынке ценных бумаг в Республике Таджикистан: автореф. дисс. … канд. юрид. наук:. 12.00.03. – Душанбе, 2004. С. 13-14.

Постановление Правления Национального банка РК «Об утверждении Правил регистрации валютных операций, связанных с движением капитала, и открытия счетов за границей» от 04.07.2003 г. № 225. (Утратило силу в соответствии с постановлением Правления Национального банка РК от 29.10.2005 г. № 134).

Яковлев В.Ф. Гражданский кодекс и государство. // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. № 6. С. 134-136.

Диденко А.Г. Избранное. (Постсоветский период). – Алматы: Юрид. лит., 2004. С. 193.

Гражданское право. Сборник статей. Общая часть. Учебное пособие. – Алматы: Нур-пресс, 2006. С. 375.

Басин Ю.Г. Защита прав негосударственных участников гражданско-правовых обязательств с государством. // Юрист. 2004. № 8. С. 23.

Постановление Правительства РК «Правила предоставления права недропользования» от 21.01.2000 г. № 108.

Закон РК «О недрах и недропользовании» от 27.01.1996 г. № 2828.

Постановление Правительства РК «Об утверждении Модельного контракта на проведение операций по недропользованию в Республике Казахстан» от 31.07.2001 г. № 1015.

Ударцев А.С. Субъекты права недропользования: сравнительно-правовой терминологический аспект. // Субъекты гражданского права: сб. материалов межд. научно-практ. конф. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. – Алматы: КазГЮА, 2001. Т. 2. С. 101.

Новикова Е.В. Об эколого-правовых рисках в деятельности недропользователей. //Сб. материалов 2-го Атырауского правового семинара. – Атырау: ТОО СП «Тенгизшевройл», 2004. С. 57.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. С. 17-24.

Перчик А.И. Горное право: учебник. – М.: ИД «Филология три», 2002. С. 270.

Теплов О.М. Развитие федерального законодательства о недрах. // Журнал российского права. 2003. № 3 (75). С. 36.

Международное частное право: учебное пособие. / Под ред. М.А. Сарсембаева. – Алматы: Ғылым, 1998. С. 253-254.

Гражданское право. Учебник для вузов (академический курс). / Под ред. М.К. Сулейменова, Ю.Г. Басина. – Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2002. Т. II. С. 243.

Право и внешнеэкономическая деятельность в Республике Казахстан. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. С. 202.

Перчик А.И. Указ. соч. С. 270-271.

Перчик А.И. Указ. соч. С. 271.

Сулейменов М.К. Проблемы применения законодательства в нефтегазовой отрасли Республики Казахстан. // Сб. материалов 2-го Атырауского правового семинара. – Атырау: ТОО СП «Тенгизшевройл», 2004. С. 10-11.

Сулейменов М.К. Указ. работа. С. 11.

Перчик А.И. Указ. соч. С. 272-275.

Закон РК «О концессиях» от 07.07.2006 г. № 168-III.

Дойников И.В. Предпринимательское право. – М.: Изд-во «ПРИОР», 1998. С. 175.

Мауленов К.С. Указ. соч. С. 68.

Доронина Н.Г. К проекту закона о концессионных договорах. // Договор: правовые и экономические аспекты. – М., 1999. С. 77-80.

Богуславский М.М. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. С. 148.

Сосна С.А. Концессионное соглашение: теория и практика. – М., 2002. С. 26.

Право и иностранные инвестиции в Республике Казахстан. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. С. 171.

Сураншиева Д.А. Некоторые вопросы налогообложения недропользователей, работающих на основании СРП. // Сб. материалов 3-го Атырауского правового семинара. – Атырау: ТОО СП «Тенгизшевройл», 2005. С. 128.

Аккайсиева А.У. Анализ видов нефтяных контрактов: мировой опыт. // Сб. материалов 3-го Атырауского правового семинара. С. 15.

Закон РК «О соглашениях (контрактах) о разделе продукции при проведении нефтяных операций на море» от 08.07.2005 г. № 68-III.

Перчик А.И. Указ. соч. С. 278.

Перчик А.И. Указ. соч. С. 280-281.

Сафинов К.Б. Проблемы реализации соглашений о разделе продукции в РК. // Актуальные проблемы правового регулирования нефтегазовой отрасли Казахстана: сб. материалов конф. – Астана: KPLA, 2003.

Перчик А.И. Указ соч. С. 277-278.

Перчик А.И. Указ. соч. С. 280.

Кенжебаева А.Т. Право собственности на минеральное сырье. // Актуальные проблемы практического применения законодательства Республики Казахстан. – Алматы: Salans, 2004. С. 144.

Кенжебаева А.Т. Указ. работа. С. 144.

Перчик А.И. Указ соч. С. 281.

Право и иностранные инвестиции в Республике Казахстан. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. С. 180.

Право и иностранные инвестиции в Республике Казахстан. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. С. 183-184.

Крючкова И.Н. Международно-правовые гарантии права на возмещение ущерба и убытков, понесенных в результате несанкционированного вооруженного вторжения и оккупации. // Гарантии прав физических и юридических лиц в Российской Федерации: сб. материалов межд. конф. – М.: РГГУ, 2004. С. 495-496.

Формы защиты прав инвесторов в сфере рынка ценных бумаг. / Под ред. М.К. Треушникова. С. 162.

Шабунина Е.А. Компенсационные фонды на рынке ценных бумаг как одна из гарантий защиты прав частных инвесторов. // Гарантии прав физических и юридических лиц в Российской Федерации: сб. материалов межд. конф. – М.: РГГУ, 2004. С. 187.

Формы защиты прав инвесторов в сфере рынка ценных бумаг. / Под ред. М.К. Треушникова. С. 162-165.

Постановление Правительства РК «О создании акционерного общества «Государственная страховая корпорация по страхованию экспортных кредитов и инвестиций» от 12.05.2003 г. № 442 // САПП Республики Казахстан. 2003. № 19, ст.195.

Жарасбаев Б.А. Страхование инвестиций – Новый способ защиты имущественных интересов инвесторов. // Субъективное гражданское право и средства его обеспечения: сб. материалов межд. научно-практ. конф. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. – Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2005. С. 144.

Закон РК «О членстве Республики Казахстан в МВФ, МБРР, МФК, Международной ассоциации развития, Многостороннем агентстве гарантий инвестиций, Международном центре по урегулированию инвестиционных споров, ЕБРР, Азиатском банке развития, Исламском банке развития» от 06.12.2001 г. № 264-II.

Закон РК «О государственном и гарантированном государством заимствовании и долге» от 02.08.1999 г. № 464-I. (Утратил силу в соответствии с Бюджетным кодексом РК от 24.04.2004 г.).

Право и внешнеэкономическая деятельность в Республике Казахстан. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. С. 426.

Новикова Е.В. О необходимости расширения третейского рассмотрения споров в сфере недропользования. // Сб. материалов 3-го Атырауского правового семинара. – Атырау: ТОО СП «Тенгизшевройл», 2005. С. 99.

Баратова М.А. Указ. работа. С. 67-68.

Богуславский М.М. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. С. 194-195.

Панцхава И.В. Третейское разбирательство – одна из международных правовых гарантий. Обзор развития международных третейских судов // Гарантии прав физических и юридических лиц в Российской Федерации: сб. материалов межд. конф. – М.: РГГУ, 2004. С. 465.

Образцы договоров с комментариями. Международный коммерческий арбитраж (конвенции и регламенты). – М.: Финансы и статистика. – МН.: Амалфея, 1997. С. 481-497.

Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» от 07.07.1993 г. № 5338-I.

Закон РК «О международном коммерческом арбитраже» от 28.12.2004 г. № 23-III.

Закон РК «О третейских судах» от 28.12.2004 г. № 22-III.

Грешников П.Я. Современный правовой статус Третейских судов в Казахстане. // Сб. материалов 3-го Атырауского правового семинара. – Атырау: ТОО СП «Тенгизшевройл», 2005. С. 43.

Сулейменов М.К. Особенности развития коммерческих арбитражей в Республике Казахстан (законодательство и практика). // Сб. материалов 3-го Атырауского правового семинара. С. 112-126.

Ватаев С.Ю. Вопросы совершенствования законодательства об третейских судах и коммерческом арбитраже. // Сб. материалов 3-го Атырауского правового семинара. С. 32.

Еренов А.Е., Мухитдинов Н.Б., Ильяшенко Л.В. Правовое обеспечение рационального природопользования. – Алма-Ата: Изд-во «Наука» Казахской ССР, 1985. С. 102-103.

Эффективность природоохранительного законодательства (на материалах Казахской ССР). – Алма-Ата: Наука, 1988. С. 78-79.

Эффективность юридической ответственности в охране окружающей среды. / Отв. ред.: О.С. Колбасов, Н.И. Краснов. – М.: Наука, 1985. С. 25.

Ответственность в системе управления (вопросы теории и практики). / Под ред. Р.А. Белоусова. – М.: Прогресс, 1987. С. 14-15.

Ответственность в системе управления (вопросы теории и практики). С. 14.

Правовая охрана окружающей природной среды в странах Восточной Европы: учебное пособие для вузов. / Под ред. В.В. Петрова. – М.: Высшая школа, 1990. С. 67.

Эффективность юридической ответственности в охране окружающей среды. / Отв. ред.: О.С. Колбасов, Н.И. Краснов. – М.: Наука, 1985. С. 31.

Мухитдинов Н.Б., Мороз С.П. Горное право. С. 122-130.

Еренов А.Е., Мухитдинов Н.Б., Ильяшенко Л.В. Правовое обеспечение рационального природопользования. С. 127-128.

Постановление Правительства РК «Об утверждении Отчета о выполнении Программы развития рынка ценных бумаг в Республике Казахстан» от 27.05.1999 г. № 658.

Кодекс РК об административных правонарушениях от 30.01.2001 г. № 155-II.

Ведомости Парламента Республики Казахстан. 2007. № 1, ст. 1.

Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. – М.: Статут, 2000. С. 309-312.

Гражданское право. / Под ред. Ю.Г. Басина, М.К. Сулейменова. Т. 1. С. 647.

Охрана природы и рациональное использование ее ресурсов. / Под ред. А.Е. Еренова, Н.Ж. Жалгасова – Алма-Ата: Издательство «Наука» Казахской ССР, 1981. С. 33-34.

Охрана природы и рациональное использование ее ресурсов. С. 34.

Елеманов Б.Д., Сартбаев М.К. Проблемы экологического мониторинга и использования природных сорбентов в нефтегазовом комплексе. В 3-х ч. – Бишкек – Алматы, 1994. Ч. 1. С. 39-40.

Эффективность природоохранных мероприятий. / Под ред. Т.С. Хачатурова, К.В. Папенова. – М.: Изд-во МГУ, 1990. С. 193.

Постановление Правительства РК от 25 декабря 2022 г. № 1412 «Об утверждении модельных контрактов на недропользование» // САПП Республики Казахстан. 2022. № 6, ст. 83.

САПП Республики Казахстан. 2022. № 6, ст. 83.

Елюбаев Ж.С. Спорные вопросы практики применения законодательства, регулирующего отношения, связанные со специальным природопользованием. // Сб. материалов 1-го Атырауского регионального правового семинара. – Атырау: ТОО СП «Тенгишевройл», 2003. С. 46.

Щукина Н.В. Виды юридической ответственности должностных лиц организаций за нарушение законодательства о труде. // Научные труды РАЮН. В 2-х т. – М., 2001. Т. 2. С. 168-169.

Ведомости Парламента РК. 2007. Май, ст.65. № 9 (2490).

Настольная книга хозяйственного руководителя по законодательству. / Под ред. Б.И. Пугинского. – М: Юрид. лит., 1990. С. 721.

Эффективность юридической ответственности в охране окружающей среды. С. 97.

Советское право: учебник. / Под ред. Н.А. Тепловой. – М.: Высшая школа, 1987. С. 92.

Эффективность природоохранительного законодательства (на материалах Казахской ССР). С. 102-103.

Агапов А.Б. Административная ответственность: учебник. – М.: Статут, 2000. С. 10.

Уголовное право. Общая часть. Учебник. / Под ред. Н.И. Ветрова, Ю.И. Ляпунова. – М.: Новый юрист, КноРус, 1997. С. 289.

Уголовный Кодекс РК от 16.07.1997 г. № 167-I.

Винавер А.М. На грани уголовной и гражданской неправды. // Антология уральской цивилистики. 1925-1989: сб. статей. – М.: Статут, 2001. С. 79.

Гальперин И. Предпринимательство, правонарушения, уголовная ответственность. // Вестник Верховного Суда СССР. 1991. № 8. С. 3-4.

Горячева Е.В. Ответственность предпринимателей за нарушение договорных обязательств: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03. – Алматы, 2004. С. 17.

Кафедра частно-правовых дисциплин

С.П. Мороз

АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ИНВЕСТИЦИОННОГО ПРАВА

Обсужден на заседании кафедры частно-правовых дисциплин

Рекомендован к печати Учебно-методическим советом Каспийского общественного университета

Мороз С.П.

Актуальные проблемы инвестиционного права: Курс лекций. – Алматы: НИЦ КОУ, 2022.  

В представленной работе рассмотрены актуальные вопросы инвестиционного права на современном этапе его развития. Проведенный анализ инвестиционного законодательства и практики его применения позволил определить понятие и сущность инвестиций, структуру предмета регулирования инвестиционных отношений и их правовую природу; изучить специфические черты метода инвестиционного права и отдельных его институтов; выявить основные закономерности становления инвестиционного права как комплексной отрасли права.

Курс лекций рассчитан на докторантов и магистрантов юридических и экономических факультетов вузов, научных работников, практикующих юристов, государственных служащих, а также на всех тех, для кого вопросы осуществления инвестиций и инвестиционной деятельности представляют интерес.

 © Мороз С.П., 2022

 © Каспийский общественный университет, 2022

 © Оформление НИЦ КОУ

ОГЛАВЛЕНИЕ

Предисловие

Тема 1. Понятие инвестиционного права и его система

§1. Место инвестиционного права в системе права

§2. Этапы становления и развития инвестиционного права

§3. Предмет правового регулирования инвестиционного права

§4. Метод правового регулирования инвестиционного права

§5. Инвестиционное право и предпринимательское право

§6. Соотношение инвестиционного права со смежными отраслями права

§7. Функции инвестиционного права

§8. Принципы инвестиционного права

§9. Система инвестиционного права

Тема 2. Инвестиционное законодательство

§1. История возникновения и развития инвестиционного законодательства

§2. Инвестиционное законодательство Республики Казахстан

Тема 3. Понятие и виды инвестиций

§1. Понятие и сущность инвестиций

§2. Признаки инвестиций

§3. Классификация инвестиций и их виды

§4. Капиталообразующие и интеллектуальные инвестиции

§5. Государственные и частные инвестиции

§6. Иностранные и национальные инвестиции

§7. Дополнительные виды инвестиций и их характеристика

Тема 4. Инвестиционные правоотношения

§1. Понятие и признаки инвестиционных правоотношений

§2. Виды инвестиционных правоотношений

§3. Структура инвестиционного правоотношения

Тема 5. Субъекты инвестиционных правоотношений

§1. Понятие субъекта инвестиционного правоотношения

§2. Виды субъектов инвестиционных правоотношений

§3. Правовой статус инвестора

§4. Субъекты инвестиционных отношений на рынке ценных бумаг и их правовое положение

§5. Особенности правового статуса инвестора-недропользователя

Тема 6. Объекты инвестиционных правоотношений и их содержание

§1. Понятие объекта инвестиционного правоотношения

§2. Виды объектов инвестиционных правоотношений

§3. Содержание инвестиционного правоотношения

Тема 7. Государственное регулирование инвестиционной деятельности

§1. Инвестиционная деятельность (понятие, признаки и виды)

§2. Государственное управление и государственное регулирование инвестиционной деятельности

§3. Методы и направления государственного регулирования инвестиционной деятельности

§4. Прямое государственное регулирование инвестиционной деятельности

§5. Проблемы совершенствования государственного регулирования инвестиционной деятельности

Тема 8. Правовое регулирование инвестиций в различных отраслях экономики

§1. Правовое регулирование инвестиций в сфере недропользования

§2. Особенности правового регулирования инвестиций на рынке ценных бумаг

§3. Правовое регулирование инвестиций в банковской сфере

Тема 9. Правовое регулирование иностранных инвестиций

§1. Национально-правовое регулирование иностранных инвестиций

§2. Правовой режим иностранных инвестиций

§3. Органы специального государственного регулирования иностранных инвестиций

§4. Совет иностранных инвесторов при Президенте РК

§5. Валютное регулирование иностранных инвестиций

§6. Лицензионное регулирование иностранных инвестиций

§7. Налоговое регулирование иностранных инвестиций

§8. Таможенное регулирование иностранных инвестиций

§9. Проблемы совершенствования правового регулирования иностранных инвестиций

Тема 10. Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций

§1. Двустороннее международно-правовое регулирование иностранных инвестиций

§2. Региональное регулирование иностранных инвестиций

§3. Многостороннее международно-правовое регулирование иностранных инвестиций

§4. Международные организации в сфере межгосударственных инвестиционных отношений

§5. Транснациональные корпорации

Тема 11. Инвестиционный договор

§1. Понятие инвестиционного договора

§2. Функции инвестиционного договора

§3. Условия инвестиционного договора

§4. Контракт о предоставлении инвестиционных преференций

Тема 12. Система инвестиционных договоров

§1. Виды инвестиционных договоров

§2. Внешнеэкономический инвестиционный договор

§3. Договор государственного займа

§4. Договор банковского займа

§5. Договор лизинга

§6. Договор купли-продажи ценных бумаг

Тема 13. Инвестиционные договоры на недропользование

§1. Понятие и особенности инвестиционного договора на недропользование

§2. Классификация инвестиционных договоров на недропользование

§3. Концессионное соглашение (договор концессии)

§4. Соглашение о разделе продукции

§5. Другие виды инвестиционных договоров на недропользование

Тема 14. Защита прав инвесторов и разрешение инвестиционных споров

§1. Формы и способы защиты прав инвесторов

§2. Инвестиционные споры и порядок их разрешения

Тема 15. Ответственность за нарушение инвестиционного законодательства

§1. Инвестиционно-правовая ответственность

§2. Гражданско-правовая ответственность за нарушение инвестиционного законодательства в сфере недропользования

§3. Материальная ответственность в сфере недропользования

§4. Дисциплинарная ответственность в сфере недропользования

§5. Административно-правовая ответственность за нарушение инвестиционного законодательства в сфере недропользования

§6. Уголовно-правовая ответственность за нарушение инвестиционного законодательства в сфере недропользования

Приложение

ПРЕДИСЛОВИЕ

Инвестиционное право – это новая дисциплина для правоведения постсоветского периода. В условиях социализма не могло быть и речи о существовании в системе права таких образований, как инвестиционное право, или, например, коммерческое, торговое право и т.п. Сами понятия «инвестиции» и «инвестиционная деятельность» рассматривались только применительно к опыту зарубежных капиталистических стран в области инвестирования. Конечно, в истории бывшего СССР был опыт привлечения иностранного капитала в период НЭПа, однако большинством исследователей он расценивался как временный и вынужденный шаг, и многие достижения этого периода (восстановление и подъем экономики) принижались, доказывалось, что советская экономика может развиваться и без частного сектора, в том числе и без иностранных инвестиций, вместе с тем, жизнь доказала обратное. Долгое время развитие советского государства шло вопреки объективным законам, и в первую очередь, вопреки экономическим законам, что, в конечном счете, привело к распаду СССР и развалу блока социалистических стран. В середине 80-х – начале 90-х г.г. XX в. во время так называемой «перестройки» была предпринята последняя попытка модернизировать советскую экономику путем частичного внедрения отдельных элементов рыночной экономики. В частности, были приняты Основы законодательства об инвестиционной деятельности и об иностранных инвестициях в СССР, впоследствии в Казахской ССР, как в других союзных республиках, были приняты Законы об иностранных инвестициях и об инвестиционной деятельности. Именно с этого момента и берет свое начало история современного инвестиционного права Казахстана.

Становление Республики Казахстан как независимого государства привело к кардинальным изменениям, как в экономике, так и в социальной сфере. В этот период перехода от экономики закрытого типа к экономике открытого типа «иностранные инвестиции» стали не просто важны, а жизненно необходимы. В новых рыночных условиях нужно было в кратчайший период времени изучить и обобщить зарубежный опыт в этой области, а также выработать конкретные предложения по его применению. Законодательная база того времени просто была не готова к потоку хлынувшего из-за границы иностранного капитала. Поэтому законодательные акты того времени, в основном, носили временный характер, и к настоящему времени уже отменены. Большие изменения произошли и в инвестиционной политике государства – если первоначально основной упор делался на иностранные инвестиции и практически применялся принцип «иностранные инвестиции любой ценой» (поскольку других инвестиций в тот период просто не было), то в последнее время основное внимание уделяется уже не иностранным инвесторам, а тем инвесторам (независимо от того, иностранные они или национальные), кто осуществляет инвестиции в приоритетных для государства видах деятельности, при этом оказывается государственная поддержка национальным (отечественным) инвесторам (товаропроизводителям). Закон РК об инвестициях от 8 января 2003 г. установил единый правовой режим для иностранных и национальных инвестиций и завершил процесс становления инвестиционного права как комплексной отрасли права.

Формирование комплексных правовых образований обусловлено объективными закономерностями развития системы права и системы законодательства. В первую очередь комплексность затрагивает систему законодательства и в последующем оказывает воздействие на систему права. Появление крупных комплексных образований в системе законодательства в свою очередь приводит к серьезным структурным изменениям и в системе права. Наряду с этим, важно признание того, что система права – это не простое объединение определенных составных частей, находящихся в одной плоскости. Система права характеризуется единством составляющих ее структурных элементов, расположенных в различных плоскостях. Наличие в системе права разнопорядковых структурных элементов предполагает существование особых связей между ними. Так, взаимодействие равнозначных структурных элементов предопределяет возникновение горизонтальных взаимосвязей между ними, тогда как другие элементы системы права не могут вступать в отношения как равные. Соответственно, существование разнозначных образований свидетельствует о многоуровневости и многомерности системы права. Поэтому в настоящее время в системе права в качестве структурных элементов сформировались такие вторичные (по сравнению с основными отраслями права) образования как комплексные отрасли права, к числу которых относится и инвестиционное право.

Инвестиционное право представляет собой такое правовое образование, которое объединяет нормы различной отраслевой принадлежности. В связи с чем, инвестиционное право является комплексной отраслью права, сосуществующей наряду с основными отраслями права (гражданским, уголовным, административным, трудовым, процессуальным). На наш взгляд, инвестиционное право уже окончательно сформировалось как комплексная отрасль права. Полагаем, что появление комплексных отраслей в системе права свидетельствует о ее многомерности и высоком уровне ее развития. Поэтому в системе права наряду с основными (профилирующими) отраслями права сосуществуют и комплексные отрасли права (инвестиционное право, банковское право, международное частное право и другие), которые занимают особое место в системе права.

В представленном курсе лекций раскрываются особенности предмета и метода инвестиционного права; дается характеристика основных принципов инвестиционного права и его системы; исследуется история становления и развития инвестиционного законодательства, и выявляются основные закономерности его развития и совершенствования; определяется сущность инвестиций и выявляются критерии их классификации; содержится характеристика инвестиционных правоотношений, а также объектов и субъектов инвестиционных правоотношений; рассматриваются вопросы, связанные с правовым регулированием международно-правовым и национально-правовым регулированием иностранных инвестиций. Особое внимание уделяется правовой характеристике инвестиционного договора и отдельных его видов. Наряду с этим в работе формулируются предложения по совершенствованию инвестиционного законодательства Республики Казахстан и практики его применения.

Представленный курс лекций соответствует современным требованиям, предъявляемым к учебной юридической литературе, и максимально отражает специфику дисциплины «Актуальные проблемы инвестиционного права».

Тема 1. Понятие инвестиционного права и его система

§1. Место инвестиционного права в системе права

В условиях дальнейшего развития рыночных отношений особую актуальность приобретают вопросы внутренней организации и строения системы права. Значимость своевременного разрешения вопроса о системе права и составляющих ее структурных элементах обусловлена необходимостью повышения эффективности права в регулировании общественных отношений и в обеспечении правильного применения его норм.

В традиционном понимании система права представляет собой внутреннее строение, определенный порядок организации и расположения составляющих ее структурных элементов, обусловленный характером существующих в обществе отношений. Система права формируется и функционирует на основе общих объективных закономерностей, однако и субъективные факторы также оказывают своей влияние на процесс становления и развития системы права (иначе как еще можно объяснить принятие законов, которые изначально становятся неприменяемыми (так называемые «мертвые» законы), почему законодатель «отвлекается» от объективных факторов, обуславливающих формирование и существование системы права). Несмотря на значительные перемены в экономической и социальной жизни, государство продолжает удерживать ведущие позиции во многих сферах деятельности, в том числе и в деле систематизации законодательства. Конечно, право – объективная реальность, система права – это объективно существующее внутреннее строение права, но и субъективные факторы оказывают определенное воздействие на формирование системы права, которое может быть как позитивным (учитывающим объективные закономерности развития), так и негативным (препятствующим или тормозящим процесс становления и развития системы права).

Соответственно, право как система – объективное явление, характеризующееся единством, целостностью и, наряду с этим, обособленностью составляющих ее структурных элементов. Право, будучи единым по своему содержанию, характеризуется внутренней дифференциацией на отдельные и в то же время взаимосвязанные части (нормы права, институты права, подотрасли и отрасли права). Следовательно, систему права составляют взаимосвязанные нормы, объединенные определенным образом. Норма права – это первичный элемент системы права, разнообразные сочетания которого представляют другие элементы системы права – институты, подотрасли и отрасли права.

Представители советской юридической науки неоднократно пытались построить такую систему права, которая в наибольшей степени отражала бы сущность и содержание права. Известны две дискуссии о правовой системе: результатами первой (1938-1940 г.г.) явилось признание существования в системе права десяти отраслей права (в том числе, государственное, трудовое, земельное, колхозное, административное, бюджетно-финансовое, семейное, гражданское, уголовное, судебное право) и отрицание возможности деления права на частное и публичное. Вторая дискуссия (1956-1959 г.г.) привела к дифференциации системы права на три составных части: 1) государственное право (как главное звено системы советского права); 2) материальные отрасли (уголовное, гражданское, административное, трудовое, колхозное и семейное право); 3) процессуальные отрасли (уголовно-процессуальное и гражданско-процессуальное право). Главным недостатком этой классификации можно назвать однозначность и одномерность такой структуры, поскольку она не позволяет охватить все существующие виды отраслей права.

К числу современных подходов к классификации отраслей права можно отнести классификацию отраслей права в современных юридических системах на: 1) профилирующие (базовые); 2) специальные; 3) комплексные. Согласно этой классификации, профилирующие отрасли охватывают главные правовые режимы и включают действительно базовую отрасль – конституционное право, затем три материальные отрасли права (гражданское, административное, уголовное право) и соответствующие им три процессуальные отрасли права (гражданско-процессуальное, административно-процессуальное и уголовно-процессуальное право). К специальным отраслям права, характеризующимся наличием особых правовых режимов, обусловленных спецификой предмета правового регулирования, отнесены – трудовое, земельное, финансовое, право социального обеспечения, семейное право, уголовно-исполнительное право; к комплексным отраслям права, объединяющим разнообразные и разнородные институты профилирующих и специальных отраслей права, отнесены – торговое право, право прокурорского надзора, морское право.

При этом С.С. Алексеев отмечает, что в настоящее время формируются своеобразные сферы комплексного характера – экологическое, информационное и предпринимательское право, и более того, нарастает тенденция их перерастания в основные отрасли. Не останавливаясь здесь подробно на вопросе о целесообразности разделения предпринимательского и торгового права и других проблематичных вопросах (в частности, вряд ли следует согласиться с тем, что комплексные отрасли в будущем могут перерасти в основные отрасли права), отметим, что преимущества данной классификации, по сравнению с предыдущей в максимально полном охвате существующих правовых образований в системе права.

В отношении профилирующих отраслей права нужно отметить, что О.С. Иоффе говорил о существовании в системе права только этих пяти отраслей. Свою позицию О.С. Иоффе объяснял тем, что когда другие исследователи признают отраслями права земельное, семейное, трудовое право, они вовсе не показывают предмета их регулирования, либо все сводится только к такому предмету без упоминания метода, либо методом регулирования объявляется то, что не имеет к нему никакого отношения. Мы считаем, что в данном случае несколько смешались такие понятия, как «объективные закономерности строения системы права и ее структурных элементов» и «субъективные способности исследователей к обоснованию существования тех или иных элементов системы права». Независимо от того, насколько обоснованно и полно могут те или иные ученые доказать наличие в системе права отдельных структурных элементов, они появляются и функционируют, то есть на формирование и развитие и самой системы права и отдельных ее элементов не способно повлиять современное качественное состояние юридической науки. Другое дело, признание того, что в системе права одновременно сосуществуют различные элементы, которые соответственно играют разную роль, вследствие того, что наряду с более или менее крупными образованиями в системе права, есть и такие элементарные компоненты, как, например, правовая норма. Кстати, в вопросе об особой значимости конституционного (государственного), административного, гражданского, уголовного и процессуального права позиции О.С. Иоффе и С.С. Алексеева совпадают. Следовательно, профилирующие отрасли играют наиболее заметную роль в системе права, вследствие чего их иначе можно назвать основными или фундаментальными отраслями права.

В юридической литературе высказываются различные мнения о месте инвестиционного права в системе права. Как правило, позиции диаметрально противоположные: от признания инвестиционного права самостоятельной отраслью права до отрицания этого. К числу сторонников самостоятельности инвестиционного права как отрасли права относятся А.Г. Богатырев, Б.Б. Самарходжаев и др. Например, с точки зрения А.Г. Богатырева, инвестиционное право представляет собой совокупность норм публично-правового и частно-правового характера, регулирующих инвестиционные отношения. В качестве главного недостатка следует назвать то, что в основу исследования положено изучение иностранных инвестиций; говоря о национально-правовом и международно-правовом регулировании как об основных формах (или видах) правового регулирования инвестиционного права, автор имеет в виду только иностранные инвестиции. Поэтому вся выстроенная конструкция инвестиционного права может быть легко разрушена в виду отсутствия в ней начального элемента – истинного понимания природы инвестиций, инвестиционных правоотношения, и соответственно, и инвестиционного права. Все это рассматривается только с позиций иностранных инвестиций, которые представляют собой всего лишь один из видов инвестиций. Этим объясняется противоречивость суждений и выводов, в конечном счете, создается впечатление, что перед нами не очень удачная попытка обосновать самостоятельность инвестиционного права за счет признания его неким «смешанным правом».

Но это не совсем так, нужно отметить и позитивные моменты, сыгравшие, на наш взгляд, важную роль в становлении науки инвестиционного права: во-первых, впервые в юридической литературе была выдвинута идея о самостоятельности инвестиционного права; во-вторых, впервые в рамках одного исследования были соединены вопросы, связанные с осуществлением инвестиций (пусть даже и иностранных); в-третьих, вопреки первоначально поставленной цели (доказать самостоятельность инвестиционного права) автор приходит к совершенно правильному выводу о комплексном характере инвестиционного права. В то же время остаемся при своем мнении о том, что инвестиционное право нельзя признать самостоятельной отраслью права, это комплексная отрасль права, сочетающая в себе частно-правовые и публично-правовые начала.

Примерно такое же противоречивое отношение вызывает и позиция, которую занимает Б.Б. Самарходжаев. С одной стороны, Б.Б. Самарходжаев приходит к правильному (с нашей точки зрения) выводу о том, что инвестиционное право – это комплексная отрасль права, с другой стороны – нельзя согласиться с теми аргументами, которые он приводит в подтверждение этого. Во-первых, с тем, что инвестиционное право – это самостоятельная отрасль права; во-вторых, с тем, что инвестиционное право обладает «своими предметом и методом регулирования, которые, как известно, лежат в основе деления права на отрасли». На наш взгляд, в данном случае в основу признания инвестиционного права в качестве комплексной отрасли права были положены критерии самостоятельности отрасли права, что вряд ли оправданно.

Однако наибольшее распространение получило утверждение о том, что инвестиционное право – комплексная отрасль законодательства, объединяющая нормы различной отраслевой принадлежности (гражданского, международного, финансового, банковского законодательства). В частности, указывается, что инвестиционное право не является самостоятельной отраслью права, поскольку не имеет самостоятельного предмета и метода правового регулирования; предметом регулирования служат самые разные по своей природе отношения, зачастую противоположные по своему характеру (гражданские или административные); следовательно, при рассмотрении механизма правового регулирования инвестиционной деятельности, инвестиционных отношений, мы имеем дело со специфической отраслью законодательства, а не права. Однако, на наш взгляд, нельзя согласиться с такой постановкой вопроса, необходимо в полной и достаточной мере исследовать проблемы взаимодействия системы законодательства и системы права, изучить особенности и выявить закономерности становления и развития структурных элементов системы права (и, в первую очередь, отраслей права).

Обобщив высказанные в литературе мнения, можно констатировать, что на сегодня сложились два подхода к системе права: концепция «удвоения структуры права» и концепция «одноплоскостной структуры права». Согласно первой теории, в правовой системе наряду с основными подразделениями, обособившимися по юридическим режимам, имеются образования комплексного характера.

Впервые идею комплексных отраслей права высказал В.К. Райхер в 1947 г., впоследствии ее поддержали и развили С.С. Алексеев, В.Н. Протасов, М.К. Сулейменов, Ю.К. Толстой и др., но до сих пор у этой теории немного сторонников. В Республике Казахстан основоположником и убежденным сторонником идеи комплексных отраслей права является М.К. Сулейменов, который в течение более чем тридцати лет неустанно и неизменно пропагандирует основные положения этой теории (следует сказать, что первоначально концепции комплексных отраслей права придерживался и О.С. Иоффе, но впоследствии отказался от нее и стал ее ярым противником). В.Н. Протасовым справедливо замечено, что становление и развитие комплексных отраслей в системе права происходит скорее вопреки, чем благодаря теоретическим усилиям правоведов; своим существованием комплексные отрасли обязаны лишь объективным тенденциям в развитии системы права.

В настоящее время мало кто возьмется отрицать тот очевидный факт, что систему законодательства наряду с отраслевыми актами составляют акты комплексного характера. Именно поэтому, как правило, признается, что в системе законодательства могут формироваться отдельные комплексные образования (в том числе, предпринимательское, банковское, таможенное и т.п.). В частности, по утверждению Н.С. Соколовой, интегративное развитие правовой формы (нормативных актов) приводит к образованию комплексных отраслей законодательства, к числу которых относится хозяйственное законодательство. Однако противники теории комплексных отраслей права утверждают, что на систему права это не оказывает никакого влияния. Так, например, В.Ф. Яковлев считает, что появление и существование комплексных отраслей законодательства есть результат взаимодействия различных отраслей права в регулировании отношений определенной сферы общественной жизни: гражданское право взаимодействует со многими отраслями права, в частности, с административным, финансовым, налоговым, трудовым, природно-ресурсным и природоохранительным; вследствие чего и образуются отрасли законодательства, относящиеся к определенным сферам деятельности (к такого рода комплексным образованиям с участием гражданского права относят промышленное право, строительное право, транспортное право, банковское право и т.д.). С таким подходом трудно согласиться как сторонникам, так и противникам идеи комплексных отраслей права, потому что здесь формирование отраслей права поставлено в зависимость от взаимодействия различных отраслей права между собой. Полагаем, что в основе формирования, как основных, так и комплексных отраслей права, лежат причины более объективного свойства. Если говорить о комплексных отраслях права, то необходимость их появления вызвана объективными потребностями общественного развития.

По утверждению Р.З. Лившица – нет «полноценных» и «неполноценных» отраслей, профилирующих и специальных, основных и комплексных, все отрасли равноправны, при этом различные отрасли находятся на разных ступенях развития, объем регулируемых ими отношений расширяется или сужается, что не означает их неравнозначности; по мере становления молодых отраслей законодательства сокращается предмет «материнских» отраслей, прежде всего, гражданского и административного законодательства. Полагаем, что в этом высказывании имеется явное противоречие: с одной стороны, автором утверждается, что все отрасли равнозначны, а с другой – что они могут находиться на разных ступенях развития, то есть, если сделать вывод, то уже есть различия в уровне развития той или иной отрасли, следовательно, они уже не равнозначны хотя бы с этих позиций. И, наконец, насчет сокращения предмета отраслей, названных Р.З. Лившицем «материнскими» отраслями, если следовать логике автора, то по прошествии какого-то времени от предмета «материнских» отраслей вообще ничего не должно было остаться. Однако на практике мы видим обратное, с момента перехода к рыночным отношениям и появлением новых отраслей законодательства, предмет гражданского законодательства нисколько не уменьшился, и вряд ли уменьшится когда-нибудь.

Формирование в системе законодательства, хотя и получивших название «комплексных» отраслей, но вместе с тем являющихся самостоятельными ее структурными элементами, является вполне закономерным процессом. Коренные преобразования в экономике предопределили существенные перемены в системе права и системе законодательства. В первую очередь изменения затронули систему законодательства, которая оказалась более подверженной изменениям, чем система права, и проявилось это в том, что одни отрасли законодательства пришли на смену другим (например, вместо колхозного и совхозного законодательства появилось аграрное или сельскохозяйственное законодательство). Становление и развитие инвестиционного законодательства предопределило появление в системе права нового правового образования – инвестиционного права. При этом именно наличие своего единого и специфичного предмета правового регулирования позволило обособиться инвестиционному праву как комплексной отрасли права. Поэтому совершенно справедливо высказывание С.С. Алексеева о присутствии в предмете комплексной отрасли и механизме его правового упорядочения элементов, свойственных только им, получивших название «нерастворимый остаток».

На наш взгляд, достаточно сложно согласиться с утверждением Ю.К. Толстого об отсутствии у комплексной отрасли права предметного единства и особого или специфического метода регулирования. Ведь если комплексная отрасль не обладает предметным единством, то каким образом можно дифференцировать предмет одной комплексной отрасли от другой? Наоборот, именно единство предмета правового регулирования позволяет говорить о появлении той или иной комплексной отрасли права, конечно, это единство другого рода и свойства, чем у основной (самостоятельной) отрасли права, но оно есть, и с этим необходимо считаться. Наоборот, именно единство предмета правового регулирования позволяет говорить о появлении той или иной комплексной отрасли права, конечно, это единство другого рода и свойства, чем у основной (самостоятельной) отрасли права, но оно есть, и с этим необходимо считаться. В свою очередь, наличие предмета у комплексной отрасли обусловливает и наличие метода, комплексность предмета обусловливает и комплексный характер метода. Скорее всего, следует говорить не об одном методе, а о совокупности методов, которые комплексные отрасли права заимствуют у основных отраслей, но именно такое своеобразное сочетание различных приемов и средств воздействия и обусловливает специфический характер метода любой комплексной отрасли права.

Существование различных уровней в системе права предусматривает возможность взаимодействия между собой как равноправных элементов системы права, так и неравнозначных структурных элементов. Поэтому, признавая многоуровневый (разноуровневый) характер системы права, полагаем, что если существуют взаимосвязи между элементами правовой нормы и между самими нормами, то почему нужно отрицать наличие особых связей между различными объединениями правовых норм, почему недооцениваются реально существующие отличия между правовыми институтами, да и отрасли права играют неодинаковую роль в качестве главных структурных элементов системы права. Считаем, что именно различия между основными структурными элементами позволяют говорить о том, что в системе права есть основные или профилирующие отрасли права. Применяемый в данном случае принцип «иерархичности» строения права объясняет наличие разномасштабных и разноплановых образований. Соответственно с помощью такого подхода можно не только признать существование комплексных отраслей права в системе права наряду с профилирующими отраслями, но и можно более четко и выпукло показать особенности взаимосвязей между ними. Следовательно, образование комплексных отраслей права (в том числе и инвестиционного права) обусловлено объективными закономерностями развития системы права и системы законодательства.

В последнее время в юридической литературе появились высказывания о необходимости обособления в качестве отдельного правового образования – международного инвестиционного права. Например, В.М. Шумилов, Ю.В. Шумилов считают, что международное инвестиционное право – это сложившаяся и развивающаяся подотрасль международного экономического права (хотя рассматривают его в составе международного финансового права как подотрасли международного экономического права). И.З. Фархутдинов полагает, что по своей природе международное инвестиционное право гораздо шире и объемнее; принципиально особенной его чертой выступает участие в международных инвестиционных отношениях различных по своей сущности субъектов. В принципе аналогичным образом можно было бы ответить и на это утверждение – действительно, инвестиционное право «гораздо шире и объемнее», поскольку международное инвестиционное право составляет особенную часть инвестиционного права. Прежде всего, здесь смущает тот факт, что при характеристике международного инвестиционного права И.З. Фархутдинов употребляет термины «самостоятельная отрасль права» и «комплексная отрасль права» как равнозначные. На наш взгляд, это неверно. Между самостоятельными (основными) отраслями прав и комплексными отраслями права есть существенные различия, и комплексная отрасль права вряд ли станет основной (самостоятельной) отраслью права в процессе своего развития. В общем, предпринятая в данном случае попытка обосновать самостоятельность международного инвестиционного права за счет включения в него норм международного публичного и международного частного права представляет интерес в том плане, что поддерживается идея существования в системе права «частно-публичных» образований, которые и представляют собой образования комплексного характера (отрасли, институты). Однако отсутствие у автора целостного представления об инвестиционном праве не позволило ему сделать правильный вывод о месте «международного инвестиционного права» в системе права. С нашей точки зрения, международное инвестиционное право представляет собой подотрасль инвестиционного права как комплексной отрасли права и объединяет два больших института – международное инвестиционное публичное право и международное инвестиционное частное право.

В заключение нужно отметить устойчивую непопулярность «теории комплексных отраслей» в течение довольно длительного периода времени. Как правило, при контраргументации наличия в системе права комплексных образований ссылаются на одно достаточно известное высказывание Л.С. Галесника, что, следуя таким путем, можно дойти и до «трамвайно-троллейбусного, банно-прачечного, бакалейно-гастрономического права», с различными его вариациями. И хотя в этом высказывании больше иронии, чем здравого смысла, но и в этих сферах возможно образование или существование комплексных отраслей, если это будет обусловлено объективной необходимостью. Появление комплексных отраслей в системе права свидетельствует о ее многомерности и высоком уровне ее развитости. Признавая достижения советской юридической науки, нельзя автоматически их перенести в современность без осмысления того, насколько был объективен процесс их становления. Необходимо по-новому оценить привычные атрибуты советской теории права и выбрать то рациональное, что способно оказать позитивное воздействие на дальнейшее развитие юридической науки.

В литературе давно подмечено, что в системе права действуют связи четырех уровней: 1) между элементами нормы права; 2) между нормами, объединенными в правовые институты; 3) между институтами соответствующей отрасли права; 4) между отдельными отраслями права. Существование различных уровней в системе права предусматривает возможность взаимодействия между собой как равноправных элементов системы права, так и неравнозначных структурных элементов. Поэтому, признавая многоуровневый (разноуровневый) характер системы права, полагаем, что если существуют взаимосвязи между элементами правовой нормы и между самими нормами, то почему нужно отрицать наличие особых связей между различными объединениями правовых норм, почему недооцениваются реально существующие отличия между правовыми институтами, да и отрасли права играют неодинаковую роль в качестве главных структурных элементов системы права. Считаем, что именно различия между основными структурными элементами позволяют говорить о том, что в системе права есть основные или профилирующие отрасли права. Применяемый в данном случае принцип «иерархичности» строения права объясняет наличие разномасштабных и разноплановых образований. Соответственно с помощью такого подхода можно не только признать существование комплексных отраслей права в системе права наряду с профилирующими отраслями, но и можно более четко и выпукло показать особенности взаимосвязей между ними.

Не случайно, в числе основных тенденций развития системы права теоретики права называют рост значения правового регулирования, что влечет за собой образование комплексных структурных объединений юридических норм; это обусловлено комплексным характером предмета и метода правового регулирования, субъектов и объектов правовых знаний; возникновение комплексных образований зависит и от степени развитости правовой системы, от взаимодействия ее с другими нормативно-регулятивными системами общества. Следовательно, возникновение комплексных отраслей права (в том числе и инвестиционного права) обусловлено объективными закономерностями развития системы права и системы законодательства.

Сказанное позволяет сделать вывод о том, что инвестиционное право представляет собой цельное правовое образование, отличающееся единством образующих его институтов, объединяющее нормы различных отраслей права. В связи с чем, инвестиционное право является комплексной отраслью права, сосуществующей наряду с основными отраслями права, и занимает свое особое место в системе права.

§2. Этапы становления и развития инвестиционного права

Образование и существование комплексных отраслей обусловлено объективной необходимостью и является вполне закономерным, что становится очевидным при исследовании вопроса об истории становления инвестиционного права. Исходя из основных периодов развития инвестиционного законодательства Республики Казахстан, можно выделить следующие этапы в развитии инвестиционного права. Первый этап – с 1990 по 1994 гг. инвестиционное право, в целом, и его основные институты, в частности, находились в стадии формирования. Процесс развития инвестиционных отношений значительно опережал процесс их надлежащей правовой регламентации, что приводило к такой ситуации, когда отдельные сферы инвестиционной деятельности оставались неурегулированными в законодательном плане. Однако этот этап занимает особое место в истории инвестиционного права, так как это был период становления Республики Казахстан как независимого государства, период возникновения и развития рыночных отношений, создания новой правовой системы и кардинального изменения законодательства.

Второй этап начинается с принятием 27 декабря 1994 г. Закона РК об иностранных инвестициях и Гражданского Кодекса РК, который также способствовал развитию инвестиционных отношений. В этот период инвестиционное право, наряду с другими отраслями права, оформилось в относительно самостоятельный элемент единой системы права, с характерными для него взаимодействующими между собой правовыми институтами. Вместе с тем, инвестиционная деятельность, осуществляемая в республике, не приносила ощутимых результатов. Экономический кризис, инфляция, неконкурентоспособность отечественных товаров, увеличение внешнего долга – вот основные последствия инвестиционной политики этого периода. Необходимо было предпринять решительные шаги для преодоления этой ситуации.

28 февраля 1997 г. был принят Закон РК «О государственной поддержке прямых инвестиций» и впоследствии принят целый ряд законодательных и нормативных актов в его исполнение. Начался новый третий этап в развитии инвестиционного права. В условиях резкого снижения активности иностранных и отечественных инвесторов, особенно в производственной сфере, необходимо было стимулировать вложение значительных средств в отрасли, обеспечивающие технологические и структурные преобразования производства. Конечно, самих по себе преференций инвесторам еще не достаточно, но предоставление льгот наравне с обеспечением правовых гарантий, вполне может принести определенный результат. Третий этап в развитии инвестиционного права характеризуется осознанием важности и значимости единой инвестиционной политики государства, стремлением к выработке концептуальных подходов к инвестиционной деятельности, как комплексной деятельности, осуществляемой и на рынке ценных бумаг, и в сфере производства товаров и оказания услуг, и в сфере природопользования (в том числе, и недропользования) и в других.

Четвертый этап начинается с принятия 8 января 2003 г. Закона РК «Об инвестициях» и с признанием утратившими силу Законов об иностранных инвестициях и о государственной поддержке прямых инвестиций. Этот период ознаменовался, в первую очередь, установлением единого правового режима для иностранных и национальных инвестиций. Наряду с этим, новый инвестиционный закон завершил процесс становления инвестиционного права как комплексной отрасли прав. Конечно, определенные проблемы в регулировании инвестиционных отношений останутся, но в отличие от прежних подходов, обеспечивавших развитие лишь отдельных правовых институтов, с помощью единого законодательного акта возможно будет обеспечить функционирование и дальнейшее совершенствование инвестиционного права, как целостного правового образования.

§3. Предмет правового регулирования инвестиционного права

В юридической науке остается главенствующей точка зрения, согласно которой основным и решающим критерием определения самостоятельности той или иной отрасли права выступает предмет правового регулирования. Хотя в последнее время появляются утверждения о том, что метод является главным и определяющим критерием самостоятельности отрасли права, но большинство ученых склоняются к тому, что без единого предмета правового регулирования нет и отрасли права, что особенности отдельной отрасли права обусловлены в первую очередь своеобразием соответствующего вида общественных отношений. Вопрос о предмете правового регулирования неоднократно поднимался в процессе проведения дискуссий: в результате первой дискуссии (1938-1940 г.г.) был сделан вывод о том, что в основе деления права на отрасли лежит материальный критерий (особенности регулируемых правом отношений или предмет правового регулирования). В результате второй дискуссии было установлено, что наряду с основным критерием – предметом правового регулирования необходимо выделять и дополнительный критерий – метод правового регулирования. Третья дискуссия (проведенная журналом «Советское государство и право» в 1981 г.) подтвердила вывод о предмете и методе правового регулирования как критериях деления права на отрасли.

Предмет правового регулирования составляют однородные общественные отношения и опосредуемые ими виды деятельности, объективно требующие своеобразной регламентации при помощи особого (специфического) режима регулирования. Формирование предмета основной отрасли обусловлено методом этой отрасли, что же касается комплексных отраслей права, то их становление предопределено не методом, а предметом регулирования. Мы поддерживаем мнение В.Н. Протасова о том, что как раз предметный, «неюридический» принцип образования комплексных отраслей права и является причиной непонимания их природы и неприятия со стороны правоведов.

Предметом правового регулирования инвестиционного права выступают инвестиционные отношения, которые, в самом общем виде можно определить как общественные отношения, возникающие в процессе осуществления инвестиционной деятельности. Специфика инвестиционных правоотношений заключается в том, что они одновременно могут быть гражданско-правовыми, международными, финансовыми и другими правоотношениями.

Соответственно, если финансовые правоотношения, например, складываются в инвестиционной сфере, то они становятся и инвестиционными правоотношениями одновременно. Вместе с тем, представители финансово-правовой науки в данном случае говорят о существовании особых финансовых отношений, не входящих в предмет регулирования финансового права; что в процессе финансовой деятельности могут возникать финансовые отношения, которые не регулируются финансовым правом. К числу таких отношений А.И. Худяков относит отношения, связанные с использованием государственных денежных фондов, которые, будучи товарно-денежными, не являются ни финансовыми отношениями, ни отношениями, возникающими в процессе финансовой деятельности государства; поэтому исключение их из предмета финансового права обусловлено вовсе не тем, что некоторые отношения, возникающие в процессе финансовой деятельности, финансовым правом не регулируются, а тем, что эти отношения к данной деятельности не имеют никакого отношения, а являются продуктом обычной хозяйственной (как правило, предпринимательской) деятельности. Полагаем, что здесь несколько неоправданно мнение о существовании неких финансовых отношений, не регулируемых финансовым правом: если эти правоотношения исключены из сферы регулирования финансового права, то почему они считаются финансовыми правоотношениями, каким образом в данном случае достигается единство предмета правового регулирования финансового права, неясно.

Другой аспект проблемы затронул Р.З. Лившиц, указав на существование тесной связи между предметами различных отраслей, которые частично переплетаются, взаимно пересекаются; причем этот процесс не произвольный, он отражает объективный факт регулирования одних и тех же общественных отношений с разными целями, под разными углами зрения, и, следовательно, разными отраслями. Позитивными, на наш взгляд, здесь являются два момента: во-первых, указание на объективный характер взаимосвязи между различными элементами системы права; во-вторых, утверждение о взаимопроникновении норм различной отраслевой принадлежности.

Считаем немаловажным признание того, что в процессе осуществления инвестиционной деятельности могут возникать самые разнообразные по своей природе правоотношения. Это и гражданско-правовые, и административно-правовые, и финансово-правовые и т.п., их объединяет то, что все они складываются по поводу инвестиций, поэтому они будут едиными в рамках комплексной отрасли права. Тот факт, что инвестиционные отношения могут быть дифференцированы в зависимости от их отраслевой принадлежности, не означает, что они не могут быть едиными отношениями. Единство инвестиционных отношений особого рода и проявляется уже в том, что они могут быть отграничены от других, неинвестиционных отношений. Наряду с этим, инвестиционные отношения, будучи однотипными отношениями, могут быть подразделены на различные виды и подвиды. В частности, среди инвестиционных правоотношений можно выделить – отношения, связанные с инвестициями в Республике Казахстан и за рубежом; отношения, связанные с предоставлением займов, кредитов, банковских вкладов; отношения, связанные с инвестициями в сфере недропользования; инвестиционные отношения, складывающиеся на рынке ценных бумаг; и т.д. В качестве отдельных и относительно самостоятельных групп инвестиционных правоотношений можно назвать отношения, возникающие в процессе разработки и реализации бюджетных инвестиционных проектов и бюджетных инвестиционных программ; складывающиеся в процессе реализации бюджетных инвестиций; отношения по бюджетному кредитованию; отношения, связанные с государственным заимствованием и долгом; и т.п.

При этом следует учитывать, что инвестиционная деятельность как процесс состоит из нескольких взаимосвязанных стадий, на каждой из которых складывается определенная группа инвестиционных отношений. Поэтому можно выделить отношения, возникающие на прединвестиционной стадии, собственно инвестиционные отношения (складывающиеся в процессе вложения инвестиций) и отношения, возникающие на постинвестиционной стадии (например, отношения, возникающие после создания объекта инвестиционной деятельности). Разумеется, между этими группами инвестиционных отношений можно найти определенные различия, но всех их объединяет то, что они самым непосредственным образом связаны с инвестициями, все они направлены на осуществление инвестиционной деятельности. Следовательно, инвестиционные отношения представляют собой однотипные общественные отношения, на которые воздействует инвестиционное право.

Предмет правового регулирования выступает решающим критерием самостоятельности той или иной отрасли права, вследствие того, что без специфического предмета, объективно требующего применения особого режима правового регулирования, не может быть отрасли права как самого крупного и цельного правового образования в системе права. Также необходимо учитывать отличительные признаки и характерные черты инвестиций как особой правовой категории, которые предопределяют природу отношений, составляющих предмет регулирования инвестиционного права. В частности, такие особенности инвестиций, как их направленность на создание материальных или духовных благ; осуществление инвестиций с целью получения прибыли (дохода) и (или) достижения положительного социального эффекта; вложение их инвестором от своего имени, и под свой риск; определенная временная ограниченность инвестиций. В последнем случае нужно объяснить, что конечно инвестиции могут быть не ограничены во времени, но в любом случае, стремление к получению прибыли подвигает инвестора к тому, чтобы постоянно манипулировать инвестиционными инструментами, да и объективные и жесткие законы рынка влияют на инвестиционную деятельность, делая ее более мобильной и динамичной. Указанные отличительные особенности предопределяют специфику инвестиционных отношений и обусловливают применение тех или иных средств и способов их регулирования.

§4. Метод правового регулирования инвестиционного права

В современных условиях развития рыночной экономики самым существенным образом меняется роль права как регулятора общественных отношений. В первую очередь это проявляется в том, что появляются новые правовые средства и способы регулирования экономических отношений, некоторые из них трансформируются или вовсе исчезают. В результате, на смену жестким централизованным методам регулирования экономических отношений приходят методы косвенного (как правило, стимулирующего) характера.

В юридической литературе понятию и структуре метода правового регулирования посвящено немало серьезных исследований. В частности, метод трактуется: как способы, средства и приемы правового регулирования; совокупность способов правового регулирования либо правового воздействия; совокупность приемов и способов, юридических средств; известный набор юридического инструментария, посредством которого государственная власть оказывает необходимое воздействие на волевые общественные отношения в целях придания им желанного развития.

Сегодня вопрос о методе правового регулирования подвергается переосмыслению и переживает, так сказать второе рождение: опровергаются положения, казавшиеся незыблемыми постулатами теории права, например, вторичность метода по сравнению с предметом правового регулирования как критерия определения самостоятельности отрасли права. Соответственно, признается, что главным квалифицирующим и определяющим критерием в системе права является не предмет, а метод правового регулирования. Помимо сказанного, все еще нет единства во взглядах ученых-правоведов на структуру метода правового регулирования и количество составляющих ее элементов. Однако, несомненно, что содержание метода предопределяет приемы воздействия и отрыв таковых от содержания регулируемых отношений, негативно влияют на эффективность правового регулирования.

В теории права, в зависимости от характера субъективных прав и обязанностей, выделяют три разновидности регулятивных норм: управомочивающие – это юридические нормы, устанавливающие субъективные права с позитивным содержанием; обязывающие – это юридические нормы, которые устанавливают обязанность лица совершить определенное действие; запрещающие – нормы, обязывающие лиц воздержаться от совершения конкретного действия. Указанные виды велений выступают в качестве способов регулирования, такое деление органически связано как с особенностями регулятивных функций, так и с характером регулятивного воздействия, которое осуществляется при помощи обязываний, запретов и дозволений. Поэтому нет такой отрасли права, в сферу регулирования которой не входили бы все виды названных велений, причем они настолько связаны между собой, что существование одного из них немыслимо без остальных. Метод правового регулирования объединяет эти способы велений, а сущность и характерные черты его зависят от того, какой из указанных способов в нем преобладает. Таким образом, специфика взаимодействия предмета и метода правового регулирования проявляется в том, что именно предмет правового регулирования предопределяет применение (использование) того или иного способа воздействия, то есть предмет обусловливает содержание метода правового регулирования.

В инвестиционном праве наиболее ярко проявляется сочетание и взаимосвязь дозволяющих, обязывающих и запрещающих норм. Поэтому метод правового регулирования инвестиционного права представляет собой совокупность приемов и способов воздействия на инвестиционные отношения как на основе дозволяющих или разрешающих норм, так и на основе обязывающих и запрещающих норм. В первом случае, имеется в виду диспозитивное (разрешающее) регулирование, во втором случае – императивное регулирование. Инвестиционное право, как и всякая другая комплексная отрасль права, применяет оба способа регулирования (диспозитивный и императивный) в одинаковой мере.

Диспозитивный метод правового регулирования иначе называют гражданско-правовым методом регулирования. И это не случайно, исторически сложилось так, что именно гражданское право было единственной отраслью права с диспозитивным методом регулирования в системе советского права. Однако не следует забывать о том, что разрешительный тип регулирования основывается, прежде всего, на использовании императивного метода, метода власти и подчинения.

Для выявления особенностей метода правового регулирования определенной отрасли права необходимо учитывать такое обстоятельство, что достаточно сложно увидеть отличия между методами различных отраслей права в рамках, например, единой системы частного права (аналогичным образом, и в отношении методов регулирования отраслей права, входящих в систему публичного права). Поэтому дифференциация одного метода от другого обусловлена определяющим влиянием предмета правового регулирования на формирование средств и способов воздействия, применяемых при регулировании конкретных общественных отношений.

В общетеоретическом плане метод правового регулирования общественных отношений определяется с учетом следующих компонентов: порядок установления прав и юридических обязанностей; степень определенности предоставленных прав и автономности действий их субъектов; основания возникновения, изменения или прекращения правоотношений (юридические факты); правовое положение субъектов правоотношений; средства обеспечения субъективных прав и обязанностей.

Специфика инвестиционных правоотношений, составляющих предмет регулирования инвестиционного права, предопределяет особенности порядка установления субъективных прав и юридических обязанностей в силу закона и (или) договора. В свою очередь, степень определенности предоставленных прав характеризуется тем, что содержание правоотношений определяют нормативные акты и договоры, в том числе и международные (обладающие приоритетом перед нормами национального законодательства) права и обязанности участников инвестиционных отношений, в основном, определяются договорами (соглашениями сторон), поэтому права и обязанности между субъектами инвестиционного права распределяются равным образом.

Особенности метода инвестиционного права с точки зрения оснований возникновения, изменения и прекращения инвестиционных правоотношений проявляются в возможности выбора оснований установления прав и обязанностей. За исключением инвесторов, стремящихся к получению инвестиционных преференций, для которых обязательно заключение контракта с Комитетом по инвестициям, остальным инвесторам предоставляется право выбора оснований возникновения инвестиционных правоотношений, как путем заключения договоров, так и с помощью других правовых форм (кроме случаев, когда для осуществления инвестиционной деятельности необходимо и обязательно наличие лицензии).

С позиций правового положения сторон диспозитивный характер норм инвестиционного права, выражающийся в наделении инвесторов равной правоспособностью, то есть возможностью иметь права и нести обязанности, связанные с осуществлением инвестиционной деятельности, с принятием нового инвестиционного закона получил должное законодательное закрепление. Хотя определенные различия в правовом положении отдельных групп инвесторов (иностранных и национальных) сохраняются. Для повышения эффективности инвестиционной деятельности решающим является наделение инвесторов равной правоспособностью, без этого реальное развитие и совершенствование инвестиционных отношений невозможно.

Относительно особенностей метода инвестиционного права, обусловленных применением средств обеспечения субъективных прав и юридических обязанностей, нужно отметить, что субъектам инвестиционных правоотношений в соответствии с Законом РК «Об инвестициях» предоставляется полная и безусловная защита прав и интересов, которая обеспечивается Конституцией РК, иными нормативными правовыми актами РК, а также международными договорами, ратифицированными РК (ст. 4).

Императивный характер норм инвестиционного права проявляется в установлении различного рода ограничений и запретов, которые в своей совокупности обеспечивают воздействие государства на инвестиционный процесс. В частности, Законом РК «Об инвестициях» устанавливается, что контроль за деятельностью инвесторов осуществляется государственными органами, которым такое право предоставлено законами РК; законодательством также устанавливаются порядок и сроки осуществления контроля за деятельностью инвестора (ст. 7).

Соответственно, при осуществлении государственного регулирования инвестиционной деятельности применяются нормы-запреты и нормы-ограничения, которые определяют наличие императивного метода регулирования инвестиционных отношений.

С учетом вышеизложенного, можно констатировать, что инвестиционное право использует различные приемы и способы правового регулирования. С одной стороны, инвестиционное право регулирует отношения, которым свойственны начала равенства субъектов (инвесторов), ведь инвестиции – это такой инструмент, который позволяет всем участникам реализовывать свои цели всеми доступными для них средствами. С другой стороны, инвестиционным правом используется и императивный метод регулирования (здесь следует иметь в виду, что государство, регулируя инвестиционные отношения, не только устанавливает ограничения и пределы в инвестировании, но и предоставляет льготы и преференции для инвесторов (например, для инвесторов, осуществляющих деятельность в приоритетных секторах экономики). Следовательно, в регулировании правоотношений особое значение приобретают общие дозволения и общие запреты, именно они играют роль интегрирующих элементов в системе права.

§5. Инвестиционное право и предпринимательское право

Прежде чем говорить о соотношении инвестиционного и предпринимательского права, нужно ответить на вопрос о том, какое место занимает предпринимательское право в системе права. Примечательно, что, возникнув в начале ХХ в., дискуссии по поводу предпринимательского (хозяйственного) права не утихают до сих пор. В теории советского права хозяйственное право не просто признавалось самостоятельной отраслью права, оно занимало одно из ведущих мест в системе права. В литературе выделяются три «школы хозяйственного права»: 1) в 20-е г.г. XX в. – «двухсекторная теория права», основоположником которой являлся П.И. Стучка, который считал, что наличие в стране частного сектора в экономике страны обусловливает существование гражданского права, а наличие социалистического сектора – хозяйственного права, при этом государственный сектор и хозяйственное право должны стать преобладающими и постепенно вытеснить и частный сектор и гражданское право; 2) 30-е г.г. XX в. – школа «единого хозяйственного права», основоположники которой Л.Я. Гинцбург, Е.Б. Пашуканис утверждали, что все имущественные отношения между гражданами и между социалистическими организациями должны регулироваться нормами единого хозяйственного права, основным источником которого должен стать Хозяйственный кодекс; 3) 60-е г.г. XX в. – третья школа хозяйственного права – В.В. Лаптев, В.К. Мамутов и др. доказывали необходимость единства правового регулирования хозяйственных отношений, складывающихся как при осуществлении хозяйственной деятельности (горизонтальных отношений), так и при руководстве ею (вертикальные отношения). В принципе с учетом изложенного можно сказать, что, с 90-х г.г. XX в. в России начался процесс становления и развития новой (уже четвертой) школы хозяйственного права, многочисленные сторонники которой пытаются в очередной раз обосновать самостоятельность и единство хозяйственного (предпринимательского) права.

За свою историю развития теория хозяйственного права достигла «наивысшего расцвета» в 60-80 г.г. XX в., этому предшествовала большая дискуссия о хозяйственном праве, которая проходила в конце 50-х – начале 60-х годов, в период подготовки к разработке Основ гражданского законодательства: в центре внимания оказался вопрос о том должно ли гражданское законодательство регулировать имущественные отношения между всеми субъектами (гражданами и предприятиями) или только отношения с участием граждан, а отношения между предприятиями и другими юридическими лицами следует выделить в самостоятельную отрасль (хозяйственное право). С.С. Алексеев подчеркивает, что идея единого хозяйственного права имела некоторые, в основном идеологические, основания в условиях советского общества, в обстановке господства плановой, административно-командной экономики, когда в принципе отрицалось частное право; ныне же эта идея лишена подобных предпосылок, так как она не согласуется с тенденцией формирования гражданского общества, цивилизованной рыночной экономики. Поэтому неудивительно, что сторонники этой концепции обосновывают комплексную природу данной правовой отрасли, объявляя ее единственным правовым регулятором экономического оборота и имущественных отношений, сочетающим в себе властные, публично-правовые начала с некоторыми частно-правовыми подходами. Е.А. Суханов, будучи противником концепции единого хозяйственного права, признает беспочвенными попытки хозяйственного права преобразоваться с учетом времени в некое предпринимательское право.

Мы считаем, что хозяйственное право, точнее сказать, предпринимательское право, в настоящее время представляет собой комплексную отрасль права. Однако у этой теории мало сторонников, ученые предпочитают доказывать самостоятельность того или иного правового образования, чем согласиться с существованием в системе права комплексных отраслей права. С нашей точки зрения, в этом и заключается основная причина, по которой приверженцы единства предпринимательского (хозяйственного) права не желают уступать свои позиции и продолжают доказывать то, что доказать невозможно (одновременно, говоря о самостоятельности предпринимательского права, признавать его комплексную природу).

Вместе с тем, есть и сторонники идеи о признании предпринимательского права комплексной отраслью права. В частности, Н.Ю. Круглова, Е.П. Губин, П.Г. Лахно; О.С. Иоффе говорит о хозяйственном праве как о некоем комплексном образовании. М.К. Сулейменовым высказывается мнение о том, что предпринимательское право следует понимать двояко: в узком смысле, предпринимательское право представляет собой часть гражданского права; в то же время предпринимательское право можно понимать в широком смысле как комплексное образование, объединяющее нормы различных отраслей права (гражданского, административного, финансового, таможенного, трудового и др.).

Итак, предпринимательское право – комплексная отрасль права, объединяющая нормы различных отраслей права. Тогда что же представляет собой инвестиционное право? Несмотря на разнообразие мнений в отношении предпринимательского права, исключительное единодушие проявляют ученые в отношении инвестиционного права: под ним понимают институт предпринимательского права (независимо от того, признают ли предпринимательское право самостоятельной отраслью права, подотраслью гражданского права или комплексной отраслью права). При этом большее внимание уделяется этому вопросу представителями предпринимательского (хозяйственного) права, которые выделяют в качестве института предпринимательского права и именуют его «правовое регулирование инвестиционной деятельности» или «правовые и экономические основы инвестиционной деятельности», но никак не инвестиционное право.

Конечно, если исходить из того, что предмет предпринимательского права – отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности, тогда вполне объяснимо, что в состав предпринимательского права входит институт правового регулирования инвестиционной деятельности. Наряду с ним, в качестве правовых институтов предпринимательского права выделяют «правовое регулирование рынка ценных бумаг», «правовое регулирование банковской деятельности», «правовое регулирование страховой деятельности», «правовое регулирование внешнеэкономической деятельности» и др. Как видим, в основу разграничения правовых институтов положен такой критерий как вид предпринимательской деятельности, но такое деление является достаточно условным, потому что различные виды деятельности и соответственно правовые институты могут переплетаться настолько, что практически невозможно будет определить, где какой из них. Участие инвестора во внешнеэкономической деятельности или в страховой деятельности приводит к тому, что эти виды предпринимательской деятельности также становятся и видами инвестиционной деятельности. Например, инвестиционная деятельность на рынке ценных бумаг – это вид инвестиционной деятельности, но всегда ли однозначно ее можно признать видом предпринимательской деятельности, это еще вопрос (поскольку отношения, в которых участвуют не предприниматели, а, например, индивидуальные инвесторы на рынке ценных бумаг, к предпринимательским не относятся, но, безусловно, являются инвестиционными). Также можно выделить ряд институтов, которые не могут входить в состав предпринимательского права, но являются институтами инвестиционного права (это такие институты, как государственное инвестирование, государственное заимствование, инвестирование в сфере образования и науки и т.п.).

Сложность разрешения данной ситуации определяется различиями в понимании вопроса о месте предпринимательского права в системе права. Если исходить из положений наиболее распространенной в теории права концепции одномерного строения системы права, то предпринимательское право – это подотрасль гражданского права, в свою очередь, инвестиционное право представляет собой институт предпринимательского права. Однако такой подход имеет больше недостатков, чем преимуществ, поэтому исходя из признания идеи многомерности системы права, мы считаем, что предпринимательское право – это самая крупная комплексная отрасль в системе права. Инвестиционное право, возникнув в недрах предпринимательского (торгового, коммерческого, хозяйственного) права, в процессе дальнейшего развития отделилось от предпринимательского права и на настоящий момент оформилось в новую комплексную отрасль права.

В общем, инвестиционное и предпринимательское право – это комплексные отрасли права, находящиеся на различных уровнях своего развития (инвестиционное право – это более молодая отрасль, а предпринимательское право – уже сложившаяся и устоявшаяся), что вызвано не только причинами объективного характера, но и недостаточной изученностью инвестиционного права и составляющих его институтов.

§6. Соотношение инвестиционного права со смежными отраслями права

Инвестиционное право как комплексная отрасль права тесно взаимосвязана с различными отраслями права. Это обусловлено тем, что все отрасли права как составные элементы системы права имеют точки соприкосновения и взаимодействуют между собой. Многоуровневость системы права предполагает и возникновение разноуровневых связей в зависимости от того, между основными отраслями права и комплексными отраслями права они складываются либо между комплексными отраслями права.

Инвестиционное и гражданское право – гражданское право для инвестиционного права – это так называемая «материнская» отрасль, или «место основной прописки» инвестиционно-правовых норм. Значительная часть инвестиционных отношений – это гражданско-правовые отношения, однако те из них, которые основаны на власти подчинении, а не на равенстве сторон, – это инвестиционные публично-правовые отношения. Следовательно, разграничение между инвестиционным и гражданским правом проводится по методу правового регулирования.

Инвестиционное и административное право – их различия обусловлены как предметом, так и методом правового регулирования. Инвестиционные отношения, регулируемые с помощью императивного метода, представляют собой инвестиционные публично-правовые отношения, те из них которые возникают в сфере исполнительной власти (государственного управления) – это административные отношения. К ним относятся инвестиционные отношения государственного управления и государственного регулирования инвестиционной деятельности, в том числе отношения лицензирования, сертификации, государственной поддержки инвестиций, административной ответственности инвесторов и т.п.

Инвестиционное и международное публичное право – взаимодействие инвестиционного и международного права привело к появлению такого смежного института как международное инвестиционное публичное право. В сферу регулирования международного инвестиционного публичного права входят инвестиционные отношения, складывающиеся между субъектами международного публичного права, в первую очередь, это отношения между государствами, международными организациями и другими субъектами международного публичного права в сфере иностранных инвестиций.

Инвестиционное и международное частное право – в основе их разграничения также лежат два критерия – предмет и метод правового регулирования, но в отличие от международного публичного права здесь международные инвестиционные частно-правовые отношения возникают между субъектами международного частного права по поводу иностранных инвестиций. В результате их взаимодействия сложился смежный правовой институт – международное инвестиционное частное право.

Инвестиционное и финансовое право – общность инвестиционного и финансового права обусловлена широким участием государств и различных международных финансовых организаций (МБРР, МФК, МАР, МАГИ и др.) в инвестиционной деятельности, при этом специфическую группу инвестиционных отношений составляют отношения, возникающие при планировании и реализации государственных (бюджетных) инвестиций. Как следствие в рамках инвестиционного и финансового права образовались смежные правовые институты – государственного заимствования, государственного (бюджетного) инвестирования и т.д.

Инвестиционное и горное право – инвестиционное и горное право также взаимосвязаны, поскольку инвестиционные отношения в сфере недропользования составляют предмет регулирования обеих отраслей права. В процессе их взаимодействия появились такие смежные правовые институты, как правовое регулирование инвестиций в сфере недропользования, право недропользования инвесторов, инвестиционные контракты на недропользование – концессия недр, соглашение о разделе продукции, сервисный контракт и т.п.

Наконец, инвестиционное право взаимодействует с уголовным правом (уголовная ответственность инвесторов за нарушение законодательства); с трудовым правом (дисциплинарная и материальная ответственность инвесторов); с экологическим правом (соблюдение инвесторами экологических требований при осуществлении деятельности); с земельным правом (право землепользования инвесторов); и т.д. Если при характеристике основной отрасли права главной является проблема отграничения одной отрасли права от другой, то при характеристике комплексной отрасли права важно показать ее взаимодействие и взаимосвязь со смежными отраслями права.

§7. Функции инвестиционного права

. В условиях общества «открытого типа» с многопартийной политической системой какая-либо идеологическая направленность права неприемлема, или даже бесполезна, тогда как в условиях общества «закрытого типа» доминирующая роль марксистко-ленинской идеологии нуждалась в правовом обеспечении и поддержке.

В настоящее время сохранилось основное деление функций права на регулятивную и охранительную. Право выступает одним из основных регуляторов общественных отношений, поскольку устанавливает определенные правила поведения, и тем самым регулирует общественные отношения (регулятивная функция). Охранительная функция права проявляется в том, что право само себя защищает, в случае нарушения правовых предписаний наступают соответствующие негативные для нарушителя правовые последствия. Действительно, право выполняет регулятивную и охранительную функции, но, на наш взгляд, здесь нельзя недооценивать значение воспитательной функции права. Наряду с тем, что право регулирует общественные отношения и обеспечивает исполнение правовых норм мерами государственного принуждения, оно также воспитывает граждан в духе уважения к закону и добровольного исполнения его предписаний. В современных условиях всеобщего правового нигилизма воспитательная роль права особенно высока. Только с помощью установления охранительных норм, определяющих наступление юридической ответственности, невозможно обеспечить исполнение правовых предписаний, необходимо в полном объеме реализовывать назначение права как особого социального явления. Не суть важно, какое определение будет дано этой функции (если термин «воспитательная» представляется не совсем удачным), объективно необходимо создать соответствующие условия для формирования у граждан уважения к закону и стремления к его надлежащему исполнению.

Таким образом, инвестиционное право выполняет регулятивную, охранительную и воспитательную функции. Регулятивная функция инвестиционного права обусловлена тем, что инвестиционное право определяет порядок и основания осуществления инвестиций. Охранительная функция инвестиционного права заключается в том, что инвестиционное право стоит на страже субъективных прав и обязанностей инвесторов и других участников инвестиционных отношений и способствует их восстановлению. Воспитательная функция инвестиционного права проявляется в том, что инвестиционное право воспитывает у граждан уважение к закону, поскольку в цивилизованном обществе законопослушность – это норма, а не исключение.

§8. Принципы инвестиционного права

Наряду с определением специфики предмета и метода правового регулирования инвестиционного права не менее значимым представляется характеристика его основных принципов. Принципы инвестиционного права представляют собой такие идеи и наиболее существенные моменты, нашедшие свое воплощение в праве, с учетом которых осуществляются регламентация и регулирование инвестиционных отношений.

В теории права признано, что общеправовые принципы права находят свое выражение в Конституции как в основном законе государства. В частности, в Конституции РК закреплены такие принципы, как: демократизм, народовластие, верховенство Конституции и законов, идеологическое и политическое многообразие, равенство всех форм собственности, уважение принципов и норм международного права, уважение прав и свобод личности, равноправие, правосудие (ст.ст. 1, 3, 4, 5, 6, 8, 12, 13 Конституции РК от 30 августа 1995 г.). Однако, выделение в качестве принципа права – идеологическое и политическое многообразие, вряд ли целесообразно, то же самое относится и к принципу уважения принципов и норм международного права, скорее всего, имеются в виду принципы внутренней и внешней политики государства. В отношении последнего положения требуется уточнение – правильнее было бы сформулировать его как принцип приоритета международных норм перед нормами национального права.

Общеправовые принципы в свою очередь определяют принципы, свойственные отдельным отраслям права. Так, например, принципы гражданского права, закрепленные в Гражданском кодексе РК (ст. 2): принцип равенства участников регулируемых гражданским законодательством отношений; принцип неприкосновенности собственности; принцип свободы договора; принцип недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела; принцип беспрепятственного осуществления гражданских прав; принцип обеспечения восстановления нарушенных гражданских прав; принцип судебной защиты гражданских прав; напрямую обусловлены общеправовыми принципами равноправия, равенства форм собственности, уважения прав и свобод личности, правосудия; косвенно – принципами демократизма, верховенства права и законности. Другое дело принципы комплексных отраслей права, которые могут носить как частно-правовой, так и публично-правовой характер, и одновременно составлять единую систему принципов той или иной комплексной отрасли права.

Под принципами права понимаются основные идеи и начала его становления и развития. Поэтому наряду с признанием объективности процесса формирования принципов права, следует учитывать и динамический характер тех экономических и социальных закономерностей, которые предопределяют их содержание. Вследствие изменения закономерностей общественного развития происходит изменение и основных правовых принципов, потому что они обусловлены характером существующих в данном обществе экономических отношений. Сказанное, в первую очередь, относится к основным (фундаментальным) отраслям права, отдельные принципы которых существовали в период социализма и были заменены другими, более точно отражающими объективные законы развития экономики, в условиях становления и развития рыночных отношений (так называемые, социалистические принципы административно-командной системы).

Быстро развивающиеся рыночные отношения породили к жизни не только новые принципы классических (или традиционных) отраслей права, но целые правовые институты, подотрасли и отрасли права. С момента обретения независимости в Республике Казахстан произошла структурная перестройка всей системы права, одним из проявлений которой стало формирование инвестиционного права как комплексной отрасли права.

Общеизвестно, что принципами права выступают только те положения, которые уже воплотились в правовых нормах. В виду несовершенства инвестиционного законодательства, выражающегося в дифференциации правового регулирования различных видов инвестиционных отношений (связанных с осуществлением инвестиций; государственных (бюджетных) инвестиций; инвестиций в ценные бумаги и т.п.), выработка общих принципов инвестиционного права будет носить в большей степени теоретический характер. На наш взгляд, это существенный недостаток не только инвестиционного законодательства, но и всей системы законодательства РК. Потому что без четкого законодательного определения основных начал инвестиционной деятельности и инвестиционной политики, нельзя обеспечить нормальное функционирование экономики и социальной сферы в государстве.

Содержащиеся в нормах действующего инвестиционного законодательства принципы не имеют четкой правовой формы, и выявить их можно только с помощью анализа основных его положений. Следует заметить, что эти принципы различны по своему содержанию и составляют самостоятельные группы отраслевых принципов правовых институтов инвестиционного права. В частности, в рамках осуществления инвестиций, можно выделить следующие принципы: принцип свободного выбора инвестором форм и способов осуществления деятельности; принцип полной и безусловной защиты прав инвесторов; принцип гарантии использования доходов; принцип обеспечения гласности деятельности государственных органов в отношении инвесторов; принцип гарантии прав инвесторов при национализации и реквизиции. Также в качестве отраслевого принципа можно назвать принцип приоритета норм международных договоров (соглашений) перед нормами национального инвестиционного законодательства.

Все указанные принципы являются внутриотраслевыми, характерными для различных правовых институтов инвестиционного права. В рамках любого из правовых институтов можно выделить присущие только им принципы, например, для института государственного инвестирования характерен принцип рационального и эффективного использования ограниченных государственных средств; для института государственной поддержки инвестиций – принцип предоставления преференций и т.д.

Вместе с тем, некоторые из этих принципов носят межотраслевой характер, в частности принцип приоритета норм международных договоров (соглашений) перед нормами национального законодательства, согласно которому, если международным договором, ратифицированным Республикой Казахстан, установлены иные положения, чем те, которые предусмотрены национальным законодательством, то применяются положения международного договора. Межотраслевым принципом также выступает принцип охраны окружающей среды, который имеет большое значение не только для экологического права и природоресурсных отраслей (земельное, водное, горное, лесное и др.), но и для инвестиционного права, в силу того, что интенсивное недропользование и развитие производства товаров и услуг, не должны вести к нарушению сложившейся в стране экологической системы.

Свое воплощение в инвестиционном праве находят не только межотраслевые, но и общеправовые принципы. Например, такие как: принципы демократизма, верховенства права, законности, равноправия, равенства всех форм собственности, уважения прав и свобод личности, правосудия. Указанные принципы обусловливают и определяют характерные особенности принципов инвестиционного права, в частности, принцип уважения прав и свобод личности нашел свое выражение в принципе полной и безусловной защиты прав и интересов инвесторов; и т.п.

К числу основных принципов инвестиционного права можно отнести принцип равенства субъектов инвестиционного права,так как он оказывает влияние на все содержание инвестиционного права. Выражается данный принцип в равенстве прав инвесторов на осуществление инвестиционной деятельности. В отличие от гражданского права, в инвестиционном праве он проявляется своеобразно, потому что одни группы субъектов инвестиционного права обладают большим объемом прав, чем другие. Но, несмотря на это, принцип равенства инвесторов в качестве основного закреплен в Законе РК «Об инвестициях».

Другим гражданско-правовым принципом, характерным и для инвестиционного права, выступает принцип свободы договора. Принцип свободы договора пронизывает всю систему гражданского права, в частности, и систему права, в целом. Если в условиях административно-командной системы он не получил должного развития в силу того договоры носили, как правило, плановый характер, то в условиях рыночных отношений он проявляется наиболее полно. Вместе с тем, свобода договора не является безграничной, она существует в определенных естественных рамках, определенных критериями справедливости, добросовестности и разумности. В инвестиционном праве принцип свободы договора, наряду с общегражданскими особенностями, обладает и другими специфическими чертами, обусловленными тем, что рыночные отношения (в том числе, и инвестиционные отношения) – это не только гражданско-правовые (или частно-правовые) отношения, но и публично-правовые. Поэтому в частно-правовых инвестиционных отношениях свобода договора проявляется в полном объеме, а в публично-правовых инвестиционных отношениях – в ограниченном.

Следующий принцип – принцип свободы выбора инвестором объекта инвестиций. Согласно действующему законодательству об инвестициях, он заключается в том, что инвестиции могут вкладываться в любые объекты и виды деятельности, кроме случаев, предусмотренных законодательными актами. Наряду с этим, законодательством устанавливается конкретный перечень видов деятельности, инвестирование в которые стимулируется путем предоставления преференций. В целом, этот принцип должен означать, что инвестор вправе выбрать любой объект или вид деятельности для реализации инвестиций (кроме объектов или видов деятельности, прямо запрещенных действующим законодательством).

Важнейший принцип инвестиционного права – принцип самостоятельного осуществления инвестором своей деятельности. Он включает в себя: право инвестора владеть, пользоваться и распоряжаться объектами инвестиций, а также результатами инвестиционной деятельности; право приобретать любое имущество, необходимое для осуществления инвестиционной деятельности, без ограничений (если это не противоречит действующему законодательству); невмешательство во внутрихозяйственную деятельность инвестора со стороны государства, государственных органов или должностных лиц; самостоятельная ответственность инвестора по своим обязательствам; и т.п. Наиболее полно данный принцип находит свое выражение в законодательстве об инвестициях в виде государственных гарантий осуществления инвестиционной деятельности.

Принцип защиты прав и законных интересов инвесторов – в настоящее время получил закрепление в отношении всех групп инвесторов (тогда как ранее он распространялся лишь на иностранных и утвержденных инвесторов). Данный принцип выражается в гарантиях государства по защите инвестиций, прибыли (дохода), дивидендов, прав и интересов инвесторов; гарантий защиты от незаконных действий (бездействия) должностных лиц и обеспечения гласности деятельности государственных органов в отношении инвесторов.

Принцип взаимовыгодности инвестиций (или оптимального сочетания общегосударственных интересов и интересов инвесторов) – заключается в том, чтобы инвестиционная деятельность приносила не только прибыль (доход) инвестору, но и способствовала организации новых предприятий, созданию новых или дополнительных рабочих мест, увеличению производства товаров и услуг и повышению их качества и т.п.

Среди принципов инвестиционного права административно-правового характера можно выделить: принцип государственного регулирования инвестиционной деятельности. Особенности и содержание данного принципа обусловлены спецификой самого государственного регулирования, так как государство, оказывая воздействие на инвестиционную деятельность, использует как прямые (административные), так и косвенные (экономические) методы регулирования. Принципы государственного регулирования инвестиционной деятельности и стимулирования прямых инвестиций в приоритетных секторах экономики, наряду с принципом привлечения новых инвестиций в экономику Республики Казахстан относятся к общеотраслевым принципам инвестиционного права в виду того, что они определяют основные направления государственной инвестиционной политики. То же самое можно сказать и о принципах прямого государственного управления государственными инвестициями и стимулирования отечественных товаропроизводителей.

Таким образом, в инвестиционном праве есть основные (общеотраслевые) принципы, охватывающие все институты инвестиционного права; и другие (внутриотраслевые) принципы, которые характерны для одного или нескольких институтов инвестиционного права.

§9. Система инвестиционного права

Систему инвестиционного права как комплексной отрасли права составляют правовые институты, различающиеся между собой по объему и характеру воздействия на инвестиционные отношения. При этом институты инвестиционного права характеризуются тем, что образующие их нормы одновременно с этим составляют предмет регулирования других (основных) отраслей права. Дифференциация правовых институтов в рамках комплексной отрасли права производится с учетом того, насколько специфична и самостоятельна та или иная группа (совокупность) правовых норм. Сами правовые институты могут быть сгруппированы в две большие общности, получившие в теории права название «части» отрасли права – общая и особенная. Общепризнано, что общую часть составляют институты, отражающие сущность той или иной отрасли права, ее основополагающие идеи и начала, тогда как особенную часть образуют институты, показывающие отдельные специфические особенности отдельно взятой отрасли права.

Следовательно, общая часть инвестиционного права состоит из институтов и норм, определяющих основные начала осуществления инвестиционной деятельности, основные принципы и методы регулирования инвестиционных отношений. В частности, система общей части инвестиционного права включает следующие правовые институты, раскрывающие ее сущность как комплексной (вторичной) отрасли права: инвестиции (понятие и виды); правовой режим инвестиций; гарантии инвестиций; инвестиционные риски; инвестиционные правоотношения (субъекты, объекты и содержание); инвестиционная деятельность (понятие, признаки и виды); государственное регулирование инвестиционной деятельности; ответственность за нарушение инвестиционного законодательства. Наряду с этим, в общей части инвестиционного права находят свое выражение предмет и метод правового регулирования инвестиционного права, принципы инвестиционного права, функции и источники инвестиционного права, соотношение инвестиционного права со смежными отраслями права, система инвестиционного законодательства и другие важные для всей отрасли права вопросы.

Институты особенной части, иначе называемые как специальные правовые институты, призваны регулировать отдельные аспекты или виды отношений. Поэтому особенную часть инвестиционного права составляют такие правовые институты как: правовое регулирование инвестиций в сфере недропользования; правовое регулирование инвестиций на рынке ценных бумаг; правовое регулирование инвестиций в банковской сфере; правовое регулирование иностранных инвестиций; международно-правовое регулирование иностранных инвестиций; инвестиционный договор (понятие и особенности); заключение, изменение и расторжение инвестиционного договора; инвестиционный проект (разработка и реализация); инвестиционные договоры и их система (инвестиционные договоры в сфере недропользования (концессионные соглашения, соглашения о разделе продукции и сервисные контракты); внешнеэкономический инвестиционный договор; договор государственного займа; договор банковского займа; договор лизинга; инвестиционные сделки на рынке ценных бумаг); защита прав инвесторов и разрешение инвестиционных споров. Наряду с этим, в систему инвестиционного права входят институт правового регулирования бюджетных инвестиций; институты бюджетных инвестиционных проектов и бюджетных инвестиционных программ; институт бюджетного кредитования; институт государственного заимствования и долга, а также институты правового регулирования инвестиций в некоммерческой сфере (образования, науки и т.п.).

Говоря о системе инвестиционного права, нужно особо подчеркнуть, что взаимосвязь между общей и особенной частями проявляется в том, что основные положения общей части влияют на инвестиционное право как отрасль, способствуя совершенствованию правового регулирования инвестиционных отношений, а также развивая понятийный и категориальный аппарат инвестиционного права. В свою очередь, институты, составляющие особенную часть, теснее и конкретнее связаны с практикой правового регулирования инвестиционных отношений, они самым непосредственным образом влияют на инвестиционную деятельность, способствуя повышению ее эффективности, что, в конечном счете, отражается на дальнейшем развитии, как отдельных институтов, так и инвестиционного права в целом.

Тема 2. Инвестиционное законодательство

§1. История возникновения и развития инвестиционного законодательства

Для определения общих закономерностей и основных тенденций развития инвестиционного законодательства нашей страны и зарубежных стран необходимо исследование истории его возникновения и становления как самостоятельной отрасли законодательства.

Появление самого термина «инвестиции» относится к началу XVIII в., изначально, только как финансовой категории, представляющей собой свободные денежные средства, используемые для получения дохода. В этот период шотландские инвесторы стали приобретать фермерские земли на американском западе с целью будущего обогащения, и заложили тем самым основу для становления и развития примитивного и достаточно рискованного на то время рынка Америки. Первыми инвестиционными компаниями были фонды закрытого типа. В 1822 г. король Бельгии Вильям I создал первый, как сейчас принято называть, инвестиционный траст, который был зарегистрирован в Брюсселе и позволил осуществлять инвестиции посредством предоставления займов иностранным государствам. Одним из старейших фондов закрытого типа, из существующих на сегодня, является Иностранный и колониальный инвестиционный траст, образованный в Лондоне в 1868 г. В 80-х годах XIX в. инвестиционные трасты появились в Шотландии и Англии, впоследствии они преобразовывались в компании, акции которых уже свободно продавались, что способствовало увеличению числа инвесторов, участвующих в инвестировании, в частности, и дальнейшему развитию инвестиционных отношений, в целом.

Среди первых специальных законодательных актов, регламентирующих осуществление инвестиционной деятельности, были принятые в США Закон об инвестиционных компаниях и Закон о консультантах по инвестициям от 1940 г. Первый закон направлен на защиту инвесторов, приобретающих акции инвестиционных компаний, второй – на защиту инвесторов от потенциальных злоупотреблений со стороны консультантов по инвестициям, которых нанимают инвесторы для профессиональной разработки варианта вложения денег. Но оба этих закона являются скорее вспомогательными актами, а основу инвестиционного законодательства США составляют Законы о ценных бумагах 1933 г. и о фондовых биржах 1934 г. Закон о ценных бумагах был принят для обеспечения открытости информации о новом выпуске ценных бумаг и предотвращения будущих крахов фондовых бирж, аналогичных краху 1929-1932 г.г. В основном законодательство США о ценных бумагах регламентирует защиту прав и интересов как реально действующих инвесторов, так и потенциальных инвесторов на рынке ценных бумаг.

То же самое характерно и для большинства развитых стран, где законодательство о рынке ценных бумаг входит в состав инвестиционного законодательства, в виду того, что инвестиции в ценные бумаги более распространены, чем инвестиции в другие объекты (так называемые, реальные активы). Да и исторически сложилось так, что именно инвестиции в ценные бумаги первыми получили законодательное закрепление в качестве таковых.

Однако если инвестиции в ценные бумаги появляются практически одновременно с самими ценными бумагами, то инвестирование в иные объекты, в частности, в разработку месторождений полезных ископаемых, началось еще в древности, и тогда же были сделаны первые попытки по правовому регулированию инвестиционной деятельности в этой сфере.

Основные начала современной концессионной системы предоставления участков недр в пользование впервые закладываются в Афинском государстве. Недра находились в государственной собственности, и всем желающим предоставлялась возможность заниматься разведкой полезных ископаемых, а по заявлению о найденных полезных ископаемых и при условии уплаты в государственную казну, сверх единовременного взноса за право недропользования, части полученной прибыли, государство предоставляло определенную площадь (горный отвод) для добычи полезных ископаемых. Следовательно, в этот период были сформулированы такие основные принципы пользования недрами, как горная свобода; принцип отделения права на поверхность земли от права на ее недра; принцип платности пользования недрами и закреплено право первооткрывателя.

В Римском государстве, наряду с концессионной системой, существовала и акцессионная система пользования недрами. Римские юристы считали, что право собственности на землю распространяется и на ее недра, в силу того, что минералы (полезные ископаемые) являются такими же плодами земли, как и всякие другие ее произведения (например, выращенный урожай) и поэтому всецело и полностью принадлежат землевладельцу. Таким образом, именно римские юристы первыми обосновали и выдвинули принцип акцессии, существующий до сих пор, согласно которому, тот, кто имеет право на землю, имеет такое же право и на ее недра.

Вместе с тем, в римских провинциях недра находились в собственности государства. Особый прокуратор от имени государства предоставлял там участки для разведки и добычи полезных ископаемых частным лицам на платной основе в силу правительственной концессии. При этом, предварительного согласия владельца поверхности земли не требовалось, достаточно было получить разрешение на разработку и уплатить в казну определенную (десятую часть) прибыли. Следовательно, еще в период римского господства получили свое обоснование и развитие две основные системы предоставления недр в пользование: концессионная и акцессионная системы, дуализм и противостояние которых сохраняется вплоть до настоящего времени.

В середине XVII в. в Россиипоявляются первые законодательные акты, регулирующие порядок предоставления участков недр для разведки и добычи полезных ископаемых. Московское правительство издало несколько указов, в соответствии с которыми разрешалось искать руду на всех землях, но для строительства заводов на землях поместных, вотчинных и монастырских, горнопромышленникам (в том числе и иностранным) рекомендовалось заключать договоры с их владельцами. Поэтому можно сделать вывод о том, что в России, с самого момента своего появления, система недропользования основывалась на принципе «акцессии», и не признавала принцип «отделения права на недра от права на поверхность недр».

Следует сказать, что подлинное развитие инвестиционная деятельность в сфере недропользования в России получает в начале XVIII в. при Петре I, которым последовательно проводилась политика привлечения и отечественных и иностранных инвесторов к разработке месторождений полезных ископаемых. Петр I провозгласил следующие основные принципы горного права – принцип горной свободы, принцип горной регалии, принцип платности недропользования и принцип свободного горного предпринимательства. В этот период была заложена серьезная правовая база для осуществления инвестиционной деятельности в сфере недропользования (в частности, Указ «Об учреждении Приказа Рудокопных дел» от 24 августа 1700 г., Берг-коллегия от 10 декабря 1719 г. и др.). При составлении свода законов Российской Империи, был разработан и принят Устав Горный 1832 г., последующие редакции которого 1842 г. и 1857 г. составили основу Устава Горного Российской Империи1893 г., измененного и дополненного в 1912-1914 г.г.

К началу XX в. уже сложилась система горного законодательства, многие основополагающие принципы которой не потеряли своей актуальности и сегодня. Так, в этот период в разных странах предоставление права на разведку и добычу полезных ископаемых основывалось на двух различных и взаимоисключающих подходах: 1) законодательством не определялось заранее, какому лицу будет принадлежать право пользования недрами, а право выбора этого лица предоставлялось в каждом конкретном случае правительству (этот подход получил название «концессионной» системы предоставления недр в пользование); 2) законодательством устанавливался определенный перечень требований, которым должен соответствовать претендент на получение права недропользования, при соблюдении которых это право предоставлялось (данный подход получил название «правовой» системы предоставления недр для их использования).

Концессионная система сложилась во Франции, и в последующем нашла свое применение в Бельгии, Голландии, Турции и Греции. Французский горный закон, принятый в 1810 г., хотя и закреплял право землевладельца на проведение поиска и разведки полезных ископаемых в принадлежащей ему земле, но и ограничивал это право тем, что правительство могло дать разрешение на проведение операций по недропользованию и иным соискателям по согласованию с горной администрацией и после рассмотрения всех заявлений – без согласия собственника земли, но с обязательным возмещением в пользу последнего. Концессионер должен был соответствовать двум обязательным условиям: обладать достаточными средствами для реализации проекта и необходимыми способностями для организации и ведения разработки недр.

Принятый в Бельгии Закон о выдаче концессий1837 г. во многом повторял положения Французского горного закона; единственное отличие состояло в том, что в нем правовое положение землевладельцев, первооткрывателей и других лиц не уравнивалось. Данным законом устанавливалось преимущественное право собственника земли на предоставление ему права недропользования при прочих равных условиях, за исключением ситуации, когда на получение концессии претендовал первооткрыватель месторождения (другими словами, право первооткрывателя было более приоритетным, чем право землевладельца).

В России сложившаяся система предоставления недр для пользования являлась не «концессионной», а, так называемой, «правовой». Концессионная система подверглась резкой критике в российской юридической литературе, считалось, что право администрации отдавать месторождение в разработку тому или иному лицу по своему усмотрению (то есть концессионная система) нарушает единственно-возможное твердое и справедливое основание горного законодательства как признание права за лицом, открывшим месторождение, на его разработку (другими словами, нарушает право первооткрывателя).

Но мы полагаем, что в этом случае несколько смешались понятия «концессионная» и «правовая» системы предоставления недр. Главным отличием одной системы от другой, является предоставление права выбора концессионера высшему исполнительному органу (правительству), хотя и в том и в другом случае в законодательстве предусматривались основные требования, которым должен был отвечать соискатель концессии. Тут сразу же возникают сомнения относительно существенных различий между этими двумя системами по вышеназванному критерию: если несколько претендентов соответствовали требованиям законодательства, то и в условиях «правовой» системы необходимо было предусмотреть процедуру выбора одного лица среди нескольких участников для заключения с ним соглашения (договора). Поэтому в условиях «правовой» системы высший исполнительный орган также был наделен правом выбора того лица, с которым договор на недропользование будет заключен. Вот и получается, что отличия между «правовой» и «концессионной» системами предоставления недр в пользование обусловлены не законодательным определением условий предоставления права разработки месторождений, а необходимостью защиты права нераздельной частной собственности на землю и ее недра. В силу чего правильнее было бы назвать «правовую» систему «акцессионной» системой, которая самым кардинальным образом отличается от «концессионной» системы предоставления права недропользования. Следовательно, главная причина отказа от концессионной системы (в том виде, в каком ее понимали) в России заключалась в другом – прежде всего концессионная система посягала на «священные» права собственников земли, именно поэтому она и была отвергнута.

После октябрьской революции1917 г. в первых же декретах был закреплен принцип отделения права на поверхность земли от права на ее недра, согласно которому недра не рассматриваются как принадлежность земли, а подчиняются особому правовому режиму (этот принцип пришел на смену принципу акцессии, сохранившемуся в правовых системах развитых зарубежных стран до сих пор, в соответствии с которым недра являются составной частью земли, а право собственности на недра – составной частью права собственности на землю). Декрет о недрах земли, принятый СНК СССР в 1920 г. отменил все ранее действовавшие акты и договоры частных лиц на недропользование. Однако с учетом объективных экономических потребностей в привлечении частного (и в первую очередь иностранного) капитала, Инструкцией о порядке отвода для нужд горной промышленности поверхности и недр земных первоначально было предоставлено право производить на общественных землях поиски, разведку и добычу золота и платины, а в дальнейшем эти положения были распространены и на разработку других полезных ископаемых. Так, в Положении о недрах земли и разработке ихот7 июля 1923 г. было закреплено право производства разведки, поиска, добычи и переработки полезных ископаемых всем гражданам и юридическим лицам СССР, а также иностранным гражданам и их юридическим лицам. В законодательных актах союзных республик также появились нормы, закрепившие возможность предоставления частным лицам земельных участков на началах концессии. В частности, Земельным Кодексом Киргизской АССР 1923 г., предусматривалось предоставление и использование земель на основаниях концессии и аренды (ст.ст. 160, 168, 170, 176, 178). Впоследствии в Резолюции 5 съезда Советов Казахской АССР от 19 апреля 1925 г. «Об ирригации» также признавалась возможной сдача в концессию земель, требующих особой механизации для орошения и фабрично-заводской переработки продуктов землепользования, с выделением концессионерам специальных участков под крупные концессии, непосильные с ближайшие годы республике ввиду потребных на это значительных кредитов.

В период НЭПа (1921-1927 г.г.) допускалось участие иностранных юридических лиц и граждан в экономике советского государства. Особенно широко практиковалось предоставление недр для разработки месторождений полезных ископаемых (было создано 25 предприятий с участием иностранных инвесторов). Концессионные соглашения, заключенные в тот период, характеризуются тем, что они содержали положения, прямо закреплявшие возможность досрочного прекращения договора в одностороннем порядке по инициативе государственных органов в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения концессионером (инвестором) принятых на себя обязательств. Соответственно, право государственной собственности на недра вполне сочеталось с инициативной инвестиционной деятельностью частных лиц в сфере недропользования (как иностранцев, так и отечественных предпринимателей).

В этот же время были заложены правовые основы для участия во внешнеэкономической деятельности, как СССР, так и отдельных республик, в частности Казахстана. 27 мая 1920 г. в г. Кульджа было заключено соглашение между СССР и Синьцзянем, известное под названием Илийского протокола, а 31 мая 1924 г. был уже заключен договор между СССР и Китаем, что позволяло нашей республике совершать внешнеторговые операции с Синьцзянем.

С принятием в 1927 г. Горного положения Союза ССР уменьшился объем прав инвесторов и усилился контроль со стороны государства, а в 30-е годы в период становления тоталитарного режима инвестиционная деятельность практически прекратилась. Хотя принцип горной свободы, закреплявший право первооткрывателя на разведку и разработку месторождений, содержавшийся в Горном положении, не был отменен вплоть до 1975 г., когда были приняты Основы законодательства Союза ССР о недрах; тем не менее, не имеется информации о привлечении иностранных и частных лиц к разработке недр с начала 30-х годов XX в.

После второй мировой войны особенно усилились тенденции к интеграции государств. В связи с образованием социалистических государств, появляются два основных блока государств, в рамках которых развивалось сотрудничество как в экономической и политической, так и в социальной сфере. Создаются различные международные организации как постоянно действующие объединения межправительственного и неправительственного характера в целях содействия решению международных проблем, предусмотренных соответствующим учредительным документом, и развития всестороннего сотрудничества государств. В частности в июле 1944 г. в результате встречи представителей США, Великобритании и их союзников в Бреттон-Вудсе (Нью-Хэмпшир, США) был разработан и заключен Договор о Международном валютном фонде(МВФ). В июне 1946 г. создан Международный Банк реконструкции и развития (МБРР). Всоответствии с Римским договором 1957 г. основано Европейское экономическое сообщество (ЕЭС).

Данный период характеризуется невиданным ростом иностранных инвестиций в форме вывоза капитала из развитых (капиталистических) стран и увеличении экономического и политического влияния транснациональных корпораций, представляющих собой объединение юридических лиц различной национальной принадлежности. Процесс этот начался еще в начале ХХ в., когда в 1907 г. произошло объединение английской нефтяной компании «Шелл» с голландской компанией «Ройял Датч» («Ройял Датч-Шелл»), но истинное свое развитие он получил только во второй половине прошлого века при самом непосредственном участии американских компаний (таких как, «Дженерал Моторз», «Форд Моторз» и др.).

В противовес процессу создания международных финансовых и экономических институтов странами капитализма, в рамках блока социалистических государств полным ходом развиваются интеграционные процессы – заключается Варшавский договор и создается Совет экономической взаимопомощи (СЭВ). В целом, можно сказать, что возрождение инвестиционных отношений, но уже в новом качестве и в более узком понимании, начинается именно в этот период. Правовое регулирование инвестиций осуществлялось не только на региональном уровне, но и путем заключения двусторонних соглашений о дружбе и сотрудничестве между социалистическими государствами, а также со странами, только вставшими на путь социалистического строительства (так, называемыми, странами третьего мира). Этим странам оказывалась значительная финансовая помощь для осуществления «благородной» политической миссии, возводились заводы и фабрики, возрождались целые отрасли экономики и сельское хозяйство и т.д. Помимо этого социалистическими странами (и, в первую очередь, бывшим Союзом ССР) подготавливались специалисты различных уровней и для разнообразнейших сфер деятельности в развивающихся странах из числа граждан этих государств.

В литературе того периода отмечалось, что СССР, осуществляя такого рода помощь, не совершает экспорта капитала, не становится участником в построенных при его помощи предприятиях, не участвует в их управлении, не получает от их эксплуатации каких-либо прибылей, что советская помощь направлена на ликвидацию системы колониализма, помощь же империалистических стран – на сохранение этой системы в новой форме неоколониализма. На наш взгляд, вся эта крупномасштабная деятельность была направлена на достижение одной цели – увеличение числа государств, вставших на социалистический путь развития, укрепление военного и политического альянса социалистических стран. Однако политические задачи решались в ущерб экономики государств, оказывающих помощь, вопреки объективным экономическим законам, в соответствии с которыми инвестиционные отношения должны быть взаимовыгодными, а не носить односторонний характер.

То же самое можно сказать и о взаимоотношениях между самими социалистическими государствами, которые не всегда были экономически целесообразными и взаимовыгодными. В принципе, сотрудничество стран-членов СЭВ в экономической сфере, хотя и сопровождалось лозунгами о братстве дружественных народов, в определенной степени носило характер товарно-денежных отношений и соответственно какие-то доходы или дивиденды сторонам все-таки приносило. Но, несомненно, также и то, что такая инвестиционная деятельность, осуществляемая десятилетиями в нарушение всех объективных законов и закономерностей общественного развития, и явилась одной из основных причин того экономического кризиса, который страны бывшего социалистического содружества до сих пор стараются преодолеть.

Особо следует подчеркнуть, что СССР заключал долгосрочные торговые соглашения и с рядом капиталистических стран – Финляндией, Францией, Скандинавскими странами, ФРГ и др. В соответствии с соглашениями о товарообороте заключались контракты между хозяйственными организациями СССР и западными фирмами, которые существенным образом отличались от самих межправительственных соглашений в силу того, что буржуазные государства не обязывались принимать административные меры для заключения контрактов в отношении своих фирм. Это выглядит вполне логичным в современных условиях, так как речь идет о частно-правовых отношениях, где вмешательство государства не допустимо, но в советской науке международного частного права эта проблема вызвала острую дискуссию, поскольку это воспринималось, как нежелание буржуазных государств гарантировать соблюдение контрактов их юридическими и физическими лицами, вообще ставился вопрос о сведении роли таких соглашений до уровня простых рекомендаций, не налагающих на стороны каких-либо обязательств.

В отношении иностранных юридических лиц и их допуска к хозяйственной деятельности на территории СССР в различные периоды развития советского государства применялись разные подходы. Постановлением СНК СССР «О порядке допущения иностранных фирм к производству торговых операций на территории СССР» от 11 марта 1931 г. устанавливался принцип получения разрешения для каждого случая – допущенные к совершению торговых операций организации и лица в своей деятельности подчиняются всем действующим в СССР законам и распоряжениям правительственных органов. Впоследствии советским гражданским законодательством (ст. 124 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик) и соответственно гражданским законодательством Казахской ССР (ст. 560 ГК Казахской ССР) устанавливалось, что иностранные предприятия и организации могут без особого разрешения совершать в СССР сделки по внешней торговле и по связанным с ней расчетным, страховым и иным операциям с советскими внешнеторговыми объединениями и другими советскими организациями, которым предоставлено право совершения таких сделок. Следовательно, в СССР существовал разрешительный порядок ведения хозяйственной деятельности иностранными предприятиями и организациями.

Однако реальное развитие инвестиционной деятельности становится возможным только в середине 80-х годов ХХ в.Начавшаяся повсеместно в стране «перестройка» затронула и внешнеэкономическую деятельность. С принятием осенью 1986 г. решения Политбюро ЦК КПСС о возможности создания совместных предприятий фактически открылся допуск иностранных инвестиций в экономику государства. Это решение было связано с постановлением ЦК КПСС и Совета Министров СССР «О мерах по совершенствованию управления экономическим и научно-техническим сотрудничеством с социалистическими странами» от 19 августа 1986 г., в соответствии с которым были существенным образом изменены форма и методы внешнеэкономических связей со странами социалистического сотрудничества. Так, главный упор был сделан на всемерное активное внедрение новых прогрессивных форм взаимодействия между объединениями, предприятиями и организациями СССР и социалистических стран, создание необходимых экономических и организационных условий для их деятельности на основе полного хозяйственного расчета и взаимной выгоды.

Постановлением Совета Министров СССР «О порядке создания на территории СССР и деятельности совместных предприятий с участием советских организаций и фирм капиталистических и развивающихся стран» от 13 января 1987 г. было установлено, что совместные предприятия создаются на территории СССР на основе договоров, заключаемых участниками таких предприятий. Указом Президиума Верховного Совета СССР «О вопросах, связанных с созданием на территории СССР и деятельности совместных предприятий, международных объединений и организаций с участием советских и иностранных организаций, фирм и органов управления» от 13 января 1987 г. было определено, что совместные предприятия освобождаются от уплаты налога на прибыль в течение первых двух лет с момента получения объявленной прибыли; наряду с этим, Советом Министров СССР могли быть установлены льготы по налогообложению для отдельных групп и категорий совместных предприятий и для иностранных участников отдельных групп совместных предприятий; земля, ее недра, воды и леса могли предоставляться как в платное, так и бесплатное пользование.

Постановление Совета Министров СССР «О дальнейшем развитии внешнеэкономической деятельности государственных, кооперативных и иных общественных предприятий, объединений и организаций» от 2 декабря 1988 г. определило в качестве важнейшей задачи – создание необходимых условий для активного включения предприятий, объединений, производственных кооперативов и иных организаций в различные формы внешнеэкономической деятельности на принципах валютной самоокупаемости, развития социалистической предприимчивости. Постановлением Совета Министров СССР «О мерах государственного регулирования внешнеэкономической деятельности» от 7 марта 1989 г. была установлена система государственного регулирования внешнеэкономической деятельности.

Обобщая сказанное, можно констатировать, что вышеназванными нормативными актами определился переход к осуществлению реформ в области внешнеэкономической деятельности и формированию национальной системы инвестиционного законодательства. В подтверждение можно привести такие факты: по данным на октябрь 1987 г. в СССР было создано 12 совместных предприятий, а на 15 мая 1989 г. зарегистрировано уже 448 совместных предприятий (из них 386 – с участием фирм капиталистических и развивающихся стран), 22 международных объединения, 2 совместные организации и 49 филиалов совместных хозяйственных организаций.

В сложившихся условиях было уже предопределено принятие Верховным Советом СССР Закона «Основы законодательства об инвестиционной деятельности в СССР» 10 декабря 1990 г., который закрепил, что основным правовым документом, регулирующим взаимоотношения между субъектами инвестиционной деятельности, является договор (соглашение). В Казахской ССР, как в других союзных республиках, были приняты Законы об иностранных инвестициях и об инвестиционной деятельности. Основы законодательства Союза ССР об иностранных инвестициях от 5 июля 1991 г., предоставили республикам право применять свое законодательство об иностранных инвестициях, если оно не противоречило союзной конституции и действующему законодательству (в советском государстве, несмотря на федеративное государственное устройство, нормы союзных законов воспроизводились в республиканских законах без каких-либо изменений). Закон Казахской ССР «Об иностранных инвестициях» от 7 декабря 1990 г. предусматривал, что иностранными инвесторами в республике могут быть: иностранные юридические лица; иностранные граждане и советские юридические лица, контрольный пакет акций или большая доля паевого участия в которых принадлежит иностранным гражданам и юридическим лицам (ст. 1). В этот же период в Казахстане было заключено первое инвестиционное соглашение, сторонами которого являлись Советский Союз и американская корпорация «Шеврон».

Вместе с тем, советское инвестиционное законодательство просуществовало недолго, начался процесс распада Союза и образования независимых и суверенных государств. Инвестиционный контракт с корпорацией «Шеврон» был перезаключен Республикой Казахстан на новых и более выгодных условиях в 1993 г. и является одним из крупнейших инвестиционных соглашений современности.

Наряду с этим, этот период, хотя и весьма непродолжительный, сыграл определенную, а точнее, решающую роль в формировании национального инвестиционного законодательства бывших союзных республик, в целом, и Республики Казахстан, в частности, ведь именно тогда были заложены основы, на которых осуществляется инвестиционная деятельность и в настоящее время. Так, например, в Российской Федерации продолжает действовать (конечно, с изменениями и дополнениями) Закон об инвестиционной деятельности от 4 июля 1991 г.

В целом нужно признать, что развитые страны успешно реализовали в 60-80-х г.г. прошлого столетия инвестиционную политику, направленную на завладение новыми рынками сбыта, дешевыми источниками сырья, энергоносителей и местной рабочей силы в развивающихся странах. Тогда как бывший Советский Союз на первый план ставил политические задачи, игнорируя какие-либо экономические интересы и выгоды. Поэтому такие страны как Монголия, Куба, Вьетнам, Камбоджа напрямую финансировали свои государственные бюджеты за счет советской помощи, предоставляемой под видом долгосрочных государственных кредитов. После распада организации СЭВ и СССР более 80 миллиардов долларов государственных кредитов остались невостребованными правопреемницей СССР – Россией.

Заканчивая рассмотрение вопроса об истории инвестиционного законодательства, можно сделать следующие выводы:

▪ с момента возникновения инвестиционные отношения регулировались нормами различных отраслей законодательства (торгового, гражданского, финансового, горного, международного и др.), а отделение и объединение инвестиционных норм в самостоятельную отрасль законодательства в развитых странах, в основном, начинается во второй половине XX в.;

▪ начиная с 80-х г.г. XX в. можно выделить два этапа в развитии инвестиционных отношений:

1 этап (1986-1990 г.г.) – появление иностранных инвестиций и создание совместных предприятий, но без достаточной правовой регламентации (начавшаяся в стране «перестройка» затронула и внешнеэкономическую деятельность – в соответствии с постановлениями ЦК КПСС и Совета Министров СССР о мерах по совершенствованию управления внешнеэкономическими связями и сотрудничеством с социалистическими странами, а также с решением Политбюро ЦК КПСС о совместных предприятиях, начиная с 1986 г., иностранные инвесторы получили возможность осуществлять свою деятельность на территории СССР);

2 этап (1990-1991 г.г.) – иностранные и национальные инвесторы становятся полноценными участниками (субъектами) инвестиционных отношений (Основы законодательства об инвестиционной деятельности в СССР 1990 г., и Основы законодательства Союза ССР об иностранных инвестициях 1991 г., а также принятые во всех бывших союзных республиках, аналогичные законы, закрепили основные начала и принципы, на которых инвестиционная деятельность осуществляется и сегодня).

▪ в Республике Казахстан, как и в других бывших социалистических странах, формирование национальной системы инвестиционного законодательства практически становится возможным в период становления их как независимых государств и перехода к рынку.

§2. Инвестиционное законодательство Республики Казахстан

Инвестиционные отношения играют решающую и определяющую роль в мировой экономике. Одним из основных факторов обеспечения эффективности инвестиций в экономике любого государства является их законодательное закрепление, создание развитой системы инвестиционного законодательства и действенного механизма реализации правовых норм, регулирующих инвестиционные отношения.

Инвестиционное законодательство Республики Казахстан в своем становлении, развитии и совершенствовании прошло четыре основных этапа.

Первый этап – это этап формирования инвестиционного законодательства, первоначально, как законодательства об иностранных инвестициях. Начало этому было положено принятием Закона Казахской ССР «Об иностранных инвестициях в Казахской ССР» от 7 декабря 1990 г., который преследовал цель обеспечить привлечение иностранных инвестиций, передовой технологии и управленческого опыта, при условии предоставления необходимых гарантий иностранному капиталу. Закон был направлен на формирование в республике экономики открытого типа и должен был способствовать скорейшему переходу страны на общепринятые в мировой практике принципы хозяйствования.

Несмотря на то, что основные положения Закона Казахской ССР об иностранных инвестициях носили в большей степени декларативный характер, в его принятии были и позитивные моменты: во-первых, это был первый акт, законодательно закрепивший уже сложившиеся в республике инвестиционные отношения; во-вторых, данным законодательным актом в течение четырех лет определялся порядок привлечения иностранных инвестиций в экономику нашей страны, что, в целом, способствовало притоку иностранного капитала; в-третьих, впервые иностранным инвесторам предоставлялись гарантии осуществления ими деятельности (в отличие, например, от законодательных актов 20-х годов, когда советское государство допускало привлечение иностранного капитала, но не брало на себя никаких обязательств по его безопасности и сохранности. Проведенная двойная национализация иностранной частной собственности сначала в 1917 г., а затем после НЭПа, была хорошо известна за рубежом и не внушала особого доверия к нашей стране. Целый ряд достаточно известных и действующих в наше время зарубежных фирм (швейцарские фирмы «Сандоз», «Хофман-ля-Рош», французская «Креди Лионе» и другие) в 1920-1940 г.г. лишились своей собственности в СССР без какой либо компенсации, кроме того, досрочное расторжение в 30-х г.г. прошлого столетия концессионных соглашений с такими компаниями как «Лена-Голдфилдс», «Тетюхе Майнинг корпорейшн» привело к возбуждению арбитражных и судебных дел, окончившихся безрезультатно для иностранных инвесторов. Поэтому включение раздела, посвященного гарантиям иностранным инвестициям, увеличило интерес со стороны потенциальных инвесторов и существенно повлияло на их активность).

Примечательно, что формирование инвестиционного законодательства практически совпало по времени со становлением Республики Казахстан как независимого государства, начало которому положила Декларация о государственном суверенитете Казахской ССР от 25 октября 1990 г.Конституционному Закону о государственной независимости РК, предшествовал Закон об инвестиционной деятельности, принятый еще в бытность Казахстана союзной социалистической республикой 10 июня 1991 г., который оказался самым долгосрочным из всех актов того времени, регулировавших инвестиционные отношения, так как был отменен только в 1997 г. И в этом, на наш взгляд, единственное его достоинство – во всем остальном, он практически не оказал никакого влияния на инвестиционные отношения, так как стал неприменяемым с самого момента его опубликования.

Мы не случайно оговорились, что инвестиционное законодательство РК изначально формировалось как законодательство об иностранных инвестициях, и дело даже не в том, что Закон об инвестиционной деятельности был принят через семь месяцев после Закона об иностранных инвестициях. Главное заключается в том, что к этому времени сфера его регулирования уже была распределена между другими законодательными актами – так, отношения, связанные с осуществлением иностранных инвестиции, регламентировались нормами законодательства об иностранных инвестициях, а отношения по поводу национальных инвестиций – нормами других отраслей законодательства (гражданского, финансового, банковского, административного законодательства, законодательства о ценных бумагах и т.д.). Вторым немаловажным обстоятельством явилось то, что в этот период основное внимание уделялось становлению законодательства об иностранных инвестициях и законотворческая работа, в основном, была направлена на создание правовых основ деятельности иностранных инвесторов. Об этом свидетельствуют и принятые тогда законодательные акты, такие как, Закон РК «Об обращении ценных бумаг и фондовой бирже в Республике Казахстан» от 11 июня 1991 г.; Закон РК «О хозяйственных товариществах и акционерных обществах» от 21 июня 1991 г.; Закон РК «О концессиях в Республике Казахстан» от 23 декабря 1991 г.; Закон РК «О налоговой системе в Республике Казахстан» от 25 декабря 1991 г. и др.

И, наконец, третьим фактором, обусловившим первоочередность формирования законодательства об иностранных инвестициях, было то, что вопрос о национальных инвестициях и их правовом статусе еще только ставился и находился на стадии разработки, а инвестиционные отношения с участием иностранных инвесторов уже сложились и требовали скорейшего законодательного урегулирования. Как уже отмечалось выше, перестроечные процессы в бывшем Союзе повлекли за собой и коренные изменения во внешнеэкономической деятельности. Выделенный нами как первый этап в развитии инвестиционных отношений, означавший привлечение иностранных инвестиций без достаточной правовой регламентации, в Казахской ССР завершал Закон «О свободных экономических зонах» от 30 ноября 1990 г., определявший порядок создания и деятельности совместных и иностранных юридических лиц; гарантии прав и интересов иностранных граждан, предприятий, объединений и организаций, действующих на территории свободных экономических зон; а также льготное налогообложение для иностранных и совместных предприятий, действующих на территории свободных экономических зон.

Но в законодательных актах Казахстана начала 90-х годов еще сохранялись ярко выраженные тенденции со стороны государства к неограниченному контролю за деятельностью иностранных инвесторов. Например, Закон РК «О концессиях в Республике Казахстан» от 23 декабря 1991 г., регулировавший отношения между Республикой Казахстан и иностранными инвесторами; согласно ему, концессия на территории республики предоставлялась на конкурсной основе и представляла собой разрешение иностранному юридическому или физическому лицу на осуществление определенного вида хозяйственной деятельности, предусматривавшее сдачу концессионеру в аренду имущества, земли, природных ресурсов. Спустя полтора года Закон о концессиях был признан утратившим силу, однако отмена этого акта не привела к исчезновению концессионных отношений. Как видно из проверенного выше исторического исследования, концессионные отношения неизбежно и закономерно возникали во всех случаях, когда государство использовало принадлежащие ему объекты собственности для получения прибыли, и, в принципе, концессионные отношения являются одной из разновидностей инвестиционных отношений. Поэтому независимо от того, урегулированы они действующим законодательством или нет, концессионно-инвестиционные отношения будут существовать до тех пор, пока государство будет предоставлять объекты государственной собственности во владение и пользование юридическим и физическим лицам (как иностранным, так и национальным). В частности, в Республике Туркменистан действует Закон «Об иностранных концессиях» от 1 октября 1993 г.; в Российской Федерации с 1991 г. ведется работа по разработке Закона о концессионных договорах (концессиях), но он до сих пор не принят. В Республике Казахстан достаточно долго шла работа над законопроектом о концессии, и 7 июля 2006 г. Закон РК «О концессиях» был принят.

Дальнейшему развитию инвестиционных отношений в период становления инвестиционного законодательства способствовали и Закон РК «О фонде преобразования экономики Республики Казахстан» от 12 апреля 1993 г.; Закон РК «О возвратной системе финансирования инвестиций» от 12 апреля 1993 г.; Закон РК «О валютном регулировании» от 14 апреля 1993 г.; постановление Президента РК «Об организации работ по привлечению, использованию и учету иностранных кредитов, предоставляемых Республике Казахстан под гарантии Республики Казахстан» от 28 марта 1994 г. и другие акты. Особое место среди них занимает первая Конституция суверенного Казахстана от 28 января 1993 г. Таким образом, данный период представляет собой начальный этап развития рыночных отношений в Республике Казахстан и создания совершенно новой законодательной системы независимого и суверенного государства, в целом; и национальной системы инвестиционного законодательства Казахстана, в частности.

Второй этап в развитии инвестиционного законодательства, начинается с принятием Закона РК «Об иностранных инвестициях» 27 декабря 1994 г., который отменил ранее действовавший Закон Казахской ССР «Об иностранных инвестициях в Казахской ССР» от 7 декабря 1990 г. Этот закон определил основы привлечения иностранных инвестиций в экономику РК, закрепил государственные гарантии, предоставляемые иностранным инвестициям, установил основные организационно-правовые формы их осуществления, а также определил порядок разрешения споров с участием иностранных инвесторов. Одновременно с Законом об иностранных инвестициях, был принят новый Гражданский кодекс РК (Общая часть), с момента введение в действие которого (с 1 марта 1995 г.) были признаны утратившими силу преамбула, ст.ст. 1-223 Гражданского кодекса Казахской ССР 1963 г.; ст.ст. 1-73 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. (остальные статьи Гражданского кодекса и Основ гражданского законодательства продолжали действовать до 1 июля 1999 г., т.е. до введения в действие Особенной части Гражданского кодекса РК); Законы РК «О собственности», «О предприятиях», «О залоге»1991 г.

Кодификация гражданского законодательства сыграла важную роль в становлении национальной системы законодательства РК и в упорядочении правовых норм, регулирующих рыночные отношения. Гражданский кодекс иначе называют «Экономической Конституцией», и это не случайно, ведь он представляет собой основной специальный нормативный акт в области регулирования рыночных частно-правовых отношений. В равной степени сказанное касается и инвестиционного законодательства, поскольку инвестиционные отношения также регулируются гражданским законодательством.

Другим законодательным актом, оказавшим существенное влияние на развитие инвестиционных отношений, является Закон РК «О недрах и недропользовании» от 27 января 1996 г. № 2828. По сравнению с ранее действовавшим Кодексом о недрах и переработке минерального сырья от 30 мая 1992 г., Закон о недрах и недропользовании иначе решает ряд важных вопросов. Во-первых, значительно сужен предмет регулирования: в отличие от Кодекса о недрах 1992 г., в сферу регулирования которого входили отношения по переработке минерального сырья, в Законе о недрах прямо оговорено, что переработка минерального сырья не относится к операциям по недропользованию. Во-вторых, в Законе о недрах проводится градация субъектов права недропользования (так, выделяются следующие группы недропользователей: национальные и иностранные недропользователи; постоянные и временные недропользователи). В-третьих, Законом о недрах, в отличие от Кодекса 1992 г., который предусматривал три вида недропользования, закреплено четыре вида недропользования: государственное геологическое изучение недр; разведка; добыча; строительство и эксплуатация подземных сооружений, не связанных с добычей полезных ископаемых.

Особое место в системе законодательства занимает еще один нормативный акт, который оказал существенное влияние не только на процесс развития инвестиционной деятельности в стране, но и на содержание основного специального акта – Закона о недрах и недропользовании. Имеется в виду Закон РК «О нефти» от 28 июня 1995 г. № 2350, предшествовавший принятию Закона о недрах и недропользовании, который регулирует отношения, возникающие при проведении нефтяных операций на территории, находящейся под юрисдикцией РК, в том числе на море и во внутренних водоемах. В Законе о нефти содержится положение о том, что в случае противоречия между настоящим законом и другими законодательными актами РК в части регулирования нефтяных операций применяются нормы Закона о нефти; из чего следует, что в части регулирования нефтяных операций нормы Закона о нефти обладают большей юридической силой, чем нормы Закона о недрах и недропользовании (хотя это и противоречит основам взаимодействия основного специального закона – Закона о недрах и недропользовании и второстепенного по значению и по иерархии нормативных актов – Закона о нефти). Следует отметить, что первоначально Закон о недрах и недропользовании (также как и Закон о нефти) были приняты как Указы Президента РК, имеющие силу закона, но впоследствии были переименованы.

Отличительной особенностью второго этапа в развитии инвестиционного законодательства является то, что значительная часть принятых тогда законодательных и нормативных актов носила временный характер, не имела долгосрочной перспективы (в настоящее время большая часть из них уже утратила юридическую силу, среди них были акты, сыгравшие не последнюю роль в регулировании инвестиционных отношений, такие как, Указы Президента РК, имеющие силу Закона, «О земле» от 22 декабря 1995 г.; «О налогах и других обязательных платежах в бюджет» от 24 апреля 1995 г.; «О хозяйственных товариществах» от 2 мая 1995 г. и т.д.). Вместе с тем, именно в этот период была принята общая часть Гражданского кодекса РК и, соответственно, была создана достаточно серьезная правовая база, которая составляет основу действующего законодательства, регулирующего рыночные отношения в Республике Казахстан.

Началом третьего этапа в развитии и совершенствовании инвестиционного законодательства послужило принятие 28 февраля 1997 г. Закона РК «О государственной поддержке прямых инвестиций», которым определялись такие основные задачи, как: внедрение новых технологий, передовой техники и ноу-хау; насыщение внутреннего рынка высококачественными товарами и услугами; государственная поддержка и стимулирование отечественных производителей; развитие экспортоориентированных и импортозамещающих производств; создание новых рабочих мест; улучшение окружающей природной среды; и т.п.

Во исполнение Закона о государственной поддержке прямых инвестиций были изданы Указ Президента РК «Об утверждении Положения о системе льгот и преференций и порядке их предоставления при заключении контрактов с инвесторами» от 5 апреля 1997 г.; Указ Президента РК «Об утверждении приоритетных секторов экономики Республики Казахстан для привлечения прямых отечественных и иностранных инвестиций» от 5 апреля 1997 г.; постановление Государственного Комитета РК по инвестициям «Об утверждении Положения «О порядке координации деятельности центральных и местных исполнительных органов и дипломатических миссий Республики Казахстан за рубежом с целью стимулирования иностранного участия в инвестиционных проектах, осуществляемых в Республике Казахстан» от 30 мая 1997 г.; постановление Государственного Комитета РК по инвестициям «Об утверждении Положения о представительствах Государственного комитета Республики Казахстан по инвестициям» от 17 мая 1997 г. и др.

Значение Закона о государственной поддержке прямых инвестиций состоит в том, что с его принятием, во-первых, началось формирование специального законодательства РК о прямых инвестициях; и, во-вторых, инвестиционное законодательство РК перешло на качественно новую ступень в своем развитии. До принятия Закона о прямых инвестициях, инвестиционная политика государства была направлена на увеличение иностранных инвестиций и создание для них правового режима более чем наиболее благоприятного. В конченом счете эффективность иностранных инвестиций была минимальной, вследствие того, что, в основном, они вкладывались в недропользование, что не могло оказать ощутимого влияния на развитие экономики страны и приводило только к усилению экспансии недр иностранными инвесторами. В результате чего значительная часть вложенных в тот период иностранных инвестиций носила спекулятивный характер. Как следствие, наряду с принятием Закона о прямых инвестициях, были внесены серьезные изменения и дополнения в текст Закона об иностранных инвестициях. Среди причин, послуживших основанием для этого, можно назвать имевшие место на тот момент многомиллионные убытки, понесенные государством, по договорам, заключенным национальными инвесторами с иностранными инвесторами под правительственные гарантии в силу нарушения договорных обязательств казахстанской стороной.

В этот период получило свое развитие и законодательство о прямых инвестициях, которое в свою очередь способствовало тому, что начало складываться специальное законодательство в области осуществления государственных инвестиций. Законом РК «О бюджетной системе» от 1 апреля 1999 г. в рамках регулирования финансовых отношений, складывающихся в процессе формирования бюджетов различных уровней, были определены основные начала осуществления государственного кредитования и заимствования. Затем, 2 августа 1999 г. был принят основной специальный законодательный акт, регулировавший отношения, возникавшие в процессе государственного заимствования уполномоченными органами РК и негосударственного заимствования резидентами РК, обеспечиваемого государственными гарантиями – Закон РК «О государственном и гарантированном государством заимствовании и долге». И, наконец, 25 апреля 2001 г. принимается Закон РК «О Банке развития Казахстана», которым определяются в качестве основных целей деятельности Банка развития: совершенствование и повышение эффективности государственной инвестиционной деятельности, развитие производственной инфраструктуры и обрабатывающих производств, содействие в привлечении иностранных и отечественных инвестиций в экономику РК. Наряду с этим, Указом Президента РК от 23 августа 2000 г. был создан Национальный Фонд Республики Казахстан, Указом Президента РК от 29 января 2001 г. утверждены Правила формирования и использования Национального Фонда РК.

При характеристике первых двух этапов в развитии инвестиционного законодательства РК, мы сознательно уклонились от рассмотрения вопроса о становлении законодательства о рынке ценных бумаг и его влиянии на процесс развития инвестиционных отношений, в виду того, что с самого момента, своего появления оно функционировало самостоятельно и независимо от инвестиционного законодательства. В отличие от других стран, инвестиционное законодательство которых сразу складывалось как законодательство о ценных бумагах и об инвестициях в ценные бумаги, в РК инвестиционное законодательство сформировалось как законодательство об инвестициях в реальные активы (в первую очередь, в недропользование). Закон РК «О рынке ценных бумаг» от 5 марта 1997 г. впервые законодательно закрепил, что другой составной частью инвестиционной деятельности является инвестирование в ценные бумаги и другие финансовые активы. Так, были определены две основные группы инвесторов на рынке ценных бумаг: 1) инвесторы (физические или юридические лица, осуществляющие вложение собственных средств в ценные бумаги); 2) институциональные инвесторы (юридические лица, инвестирующие привлеченные ими деньги преимущественно в ценные бумаги).

Наряду с Законом о рынке ценных бумаг были приняты Закон РК «О регистрации сделок с ценными бумагами» и Закон РК «Об инвестиционных фондах в Республике Казахстан» 6 марта 1997 г., целью которых являлись защита прав инвесторов на рынке ценных бумаг и снижение рисков инвестирования посредством привлечения и последующего диверсифицированного инвестирования денежных средств в ценные бумаги.

Законом о прямых инвестициях помимо установления гарантий осуществления инвестиционной деятельности и системы льгот и преференций, было провозглашено о создании единственного государственного органа, уполномоченного представлять Республику Казахстан перед инвесторами. В соответствии с этим был создан Государственный комитет Республики Казахстан по инвестициям и принято постановление Правительства РК «Об утверждении Положения о Государственном комитете Республики Казахстан по инвестициям» от 24 марта 1997 г.

Впоследствии Государственный комитет по инвестициям был преобразован в республиканское государственное учреждение Агентство Республики Казахстан по инвестициям, которое согласно Положению о нем, утвержденному постановлением Правительства РК от 26 апреля 1999 г., являлось центральным исполнительным органом, не входящим в состав Правительства, осуществляющим функции государственного управления и контроля в сфере государственной поддержки прямых инвестиций в РК. Указом Президента РК от 13 декабря 2000 г. Агентство РК по инвестициям было упразднено с передачей функций и полномочий вновь образованному Комитету по инвестициям Министерства иностранных дел РК, а в области недропользования – Министерству энергетики и минеральных ресурсов РК.

Вместе с тем, спустя менее чем полтора года, была произведена очередная реорганизация, в результате которой Министерство экономики и торговли РК было разделено на Министерство экономики и бюджетного планирования РК и Министерство индустрии и торговли РК с передачей последнему функций и полномочий в области управления промышленностью, строительством и торговлей, стандартизации, метрологии и сертификации; и наряду с этим был образован Комитет по инвестициям Министерства индустрии и торговли РК. В 2022 г. в результате очередной реорганизации Министерство индустрии и торговли было преобразовано в Министерство индустрии и новых технологий РК с передачей ему Комитета по инвестициям и других подразделений реорганизованного министерства и других министерств.

В настоящее время настоятельно назрела необходимость придания Комитету по инвестициям Министерства индустрии и новых технологий РК (далее – Комитет по инвестициям) статуса уполномоченного и контролирующего органа в сфере осуществления инвестиций, а не ограничивать его рамками государственной поддержки инвестиций. Тем более что закрепленные в действующем законодательстве основные функции Комитета по инвестициям явно выходят за пределы его компетенции и за рамки регулирования законодательства о прямых инвестициях, осуществляемых в приоритетные сектора экономики. Смысл и основная цель Закона о прямых инвестициях, в соответствии с которым Комитет по инвестициям был создан, в том и состояли, чтобы с помощью предоставления системы льгот и преференций привлечь иностранный и отечественный капитал в малопривлекательные для инвесторов отрасли экономики, и в первую очередь, в производственную инфраструктуру и сельское хозяйство. Недропользование же к приоритетным отраслям экономики не относится и в государственной поддержке не нуждается, изначально являясь наиболее предпочтительным для инвесторов (в первую очередь для иностранных) объектом капиталовложений.

Таким образом, главной особенностью третьего этапа в развитии инвестиционного законодательства РК является то, что инвестиционное законодательство включало в себя три основных блока специальных законодательных актов: законодательство об иностранных инвестициях, законодательство о прямых инвестициях (законодательство о государственной поддержке прямых инвестиций) и законодательство об инвестициях в ценные бумаги (законодательство о рынке ценных бумаг). Наряду с этим, отдельные группы составляло (да и в настоящее время составляет) законодательство о государственном инвестировании (в том числе законодательство о прямых государственных инвестициях; о программах государственных инвестиций; о государственном заимствовании и долге и др.); и законодательство о социальных инвестициях (законодательство о некоммерческих организациях).

Начало четвертому этапу было положено принятием Закона РК «Об инвестициях» от 8 января 2003 г. 373-II, который объединил нормы, регулирующие отношения, связанные с инвестициями, и установил общий правовой режим для иностранных и национальных инвестиций, предоставив гарантии инвесторам, осуществляющим свою деятельность в РК. В частности, гарантии правовой защиты деятельности инвесторов на территории РК (полная и безусловная защита прав и интересов инвесторов законами и иными нормативными актами РК, а также международными договорами, ратифицированными РК; право на возмещение убытков, причиненных инвестору в результате издания не соответствующего законодательству акта государственного органа, а также в результате действия (бездействия) должностных лиц этих органов, в соответствии с гражданским законодательством); гарантии использования доходов; гарантии прав инвесторов при национализации и реквизиции.

Вместе с тем, возникают определенные вопросы при рассмотрении отдельных положений данного закона. Во-первых, сфера регулирования закона, из которой исключены отношения, связанные с осуществлением инвестиций из средств государственного бюджета, и отношения, связанные с вложением капитала в некоммерческие организации, в том числе для образовательных, благотворительных, научных или религиозных целей. С одной стороны, вполне оправданно, чтобы отношения, связанные с осуществлением инвестиций из средств государственного бюджета, не входят в сферу регулирования данного закона, так как государственное инвестирование не следует смешивать с частным. Но сама формулировка носит неконкретный характер, так как наряду с государственными инвестициями, есть и инвестиции, софинансируемые из средств государственного бюджета, как на возмездной, так и на безвозмездной основе. Из смысла анализируемого положения следует, что отношения, связанные с государственным софинансированием, также не включены в сферу регулирования, т.к. они осуществляются за счет государственных средств. Далее, отношения, возникающие по поводу организации и деятельности коммерческих организаций, в настоящее время регулируются гражданским законодательством и специальными нормативными актами, но отношения, связанные с вложением капитала в некоммерческие организации, должного законодательного закрепления еще не получили. То же самое относится и к социальным инвестициям, направленным на создание нематериальных благ, поэтому необходимо закрепить в действующем законодательстве основные начала их осуществления, хотя возможно и не следует смешивать все виды инвестиций в одном законодательном акте.

Во-вторых, содержащееся в законе определение инвестиций, нуждается в серьезной доработке. Если исходить из общей классификации инвестиций на коммерческие (капиталообразующие) и социальные (интеллектуальные), то в данном случае имеются в виду только коммерческие инвестиции (а если точнее, то их разновидность – прямые инвестиции). В принципе, подход законодателя понятен в виду того, что из сферы регулирования предлагаемого закона исключены отношения, возникающие при осуществлении социальных инвестиций, то и само определение инвестиций характеризует только коммерческие инвестиции. Однако в Законе прямого указания на это нет, и поэтому складывается впечатление, что инвестиции, как таковые, могут вкладываться лишь в уставный капитал юридического лица или увеличение фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности. В общем, это определение представляет некий синтез определений инвестиций, содержащихся в различных законодательных актах (и, в первую очередь, в утративших силу Законах РК об иностранных инвестициях и о государственной поддержке прямых инвестиций). С одной стороны, вполне оправданно стремление законодателя распространить инвестиционные преференции только на прямые инвестиции, но, с другой стороны, непонятно зачем нужно сужать общее понятие «инвестиции», которое охватывает не только прямые, но и портфельные инвестиции, и т.п. Чтобы избежать терминологической путаницы, нужно ввести термин «прямые инвестиции» и тогда все станет на свои места – есть различные виды инвестиций, но есть и «прямые инвестиции», при осуществлении которых предоставляются льготы и преференции.

В-третьих, необходимо изменить законодательную трактовку понятия «инвестиционная деятельность». Прежде всего, это касается такого признака предпринимательской деятельности как извлечение прибыли. Бесспорно, что инвестиционная деятельность направлена на получение прибыли (как и предпринимательская), но в процессе ее осуществления возможно и желательно достижение социального эффекта (улучшение материального благосостояния населения страны, сокращение безработицы и т.д.); экономического эффекта (внедрение новых технологий, развитие отсталых отраслей экономики и т.д.); экологического эффекта (разрешение существующих и предотвращение будущих экологических проблем, создание благоприятной для проживания окружающей среды и т.п.) и научно-технического эффекта (развитие отечественных науки и техники, инновационной деятельности и т.п.). Для этих целей и используются инвестиции во всем мире, и в первую очередь, иностранные. Так, немногим более чем пятьдесят лет назад чуть ли не самым рискованными считалась капиталовложения в экономику Германии и Японии. Однако грамотное и умелое привлечение и размещение иностранных инвестиций позволило этим странам не только выйти из экономического кризиса, но и занять ведущие позиции в мировом сообществе. Пример, достойный внимания, тем более, что по всем показателям послевоенные Германия и Япония находились в гораздо худшем состоянии, чем наша республика в начале 90-х г.г. ХХ в.

В юридической литературе неоднозначно подходят к определению сущности инвестиционной деятельности, наоборот, вопрос о том, является ли инвестиционная деятельность предпринимательской, представляется спорным. В частности, приводится такой аргумент: если мы, безусловно, признаем инвестиционную деятельность предпринимательской, то у любого лица, которое приобретает ценную бумагу, возникает обязанность регистрироваться в качестве предпринимателя; поэтому инвестиционная деятельность в разных своих проявлениях может носить статус предпринимательской, может таковой не являться. Следовательно, инвестиционная и предпринимательская деятельность тесно взаимосвязаны, но по своему содержанию они не всегда совпадают. И тот факт, что товары, импортируемые и предназначенные для реализации без переработки, в законодательном порядке были исключены из состава инвестиций, лишнее тому подтверждение. Ведь именно эта предпринимательская деятельность, широко и повсеместно развивающаяся в Казахстане, инвестиционной деятельностью и не является.

Проблема соотношения предпринимательской и инвестиционной деятельности усугубляется нечеткостью законодательного определения инвестиционной деятельности. На подобные разночтения уже указывалось М.К. Сулейменовым в связи с введением в Закон об иностранных инвестициях термина «инвестирование», под которым понималась деятельность, связанная с осуществлением вложений иностранных инвестиций в объекты предпринимательской деятельности в целях предпринимательской деятельности, в целях получения прибыли (дохода): это внесло только смешение понятий «осуществление вложений инвестиций» и «осуществление инвестиций», а также привело к неравноценной замене категорией «инвестирование» понятия «инвестиционная деятельность» (включающее в себя инвестирование и совокупность практических действий по реализации инвестиций). В Законе об инвестициях термин «инвестирование» заменен на термин «осуществление инвестиций» (что в принципе одно и то же) и введено понятие «инвестиционная деятельность». Вроде бы наконец-то найдено оптимальное решение проблемы надлежащего законодательного урегулирования, но не все так просто. С учетом того, что понятие «инвестиции» сужено до «инвестиций в создание новых, расширение и обновление действующих производств», инвестиционная деятельность, в свою очередь, ограничена участием в уставном капитале коммерческих организаций либо по созданию или увеличению фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности. Следовательно, в очередной раз произошла подмена понятия «инвестирование» понятием «инвестиционная деятельность», и вторая составляющая инвестиционной деятельность (совокупность практических действий по реализации инвестиций) опять-таки осталась не урегулированной.

В-четвертых, в самом законе объединены нормы, в основном, двух утративших силу законодательных актов – об иностранных инвестициях и о государственной поддержке прямых инвестиций. Но не следует забывать о том, что отношения, возникающие по поводу иностранных и прямых инвестиций, это не есть все инвестиционные отношения. Более того, и название закона и определенная сфера его регулирования предполагают, что им будут урегулированы отношения, связанные с инвестициями в РК, определены правовые и экономические основы стимулирования инвестиций, гарантирована защита прав инвесторов при осуществлении ими деятельности и порядок разрешения споров с участием инвесторов. К сожалению, так и непонятно, какие еще виды инвестиционных отношений, помимо вышеуказанных, будут регулироваться данным законодательным актом.

В-пятых, установленный Законом об инвестициях порядок разрешения инвестиционных споров (ст. 9), по сути дела, процедуру их разрешения не определяет. Выделены две группы споров: инвестиционные споры (споры, вытекающие из договорных обязательств между инвесторами и государственными органами в связи с инвестиционной деятельностью инвестора) и споры, не относящиеся к категории инвестиционного спора (в законе не содержится прямого указания на то, что под ними понимается). Если исходить из смысла анализируемой статьи, то получается, что только споры между инвесторами и государственными органами могут быть отнесены к инвестиционным, все остальные споры инвестора инвестиционными не являются и разрешаются в соответствии с законодательством РК. В отношении же инвестиционных споров иностранных инвесторов вообще не содержится никаких указаний. Очевидно, предполагается, что процедура их разрешения будет аналогична процедуре разрешения споров национальных инвесторов.

В-шестых, в Законе об инвестициях дано определение инвестиционного контракта как договора на осуществление инвестиций, предусматривающего инвестиционные преференции (п. 8 ст. 1). Однако данный контракт, заключаемый с уполномоченным органом – Комитетом по инвестициям, в соответствии с которым предоставляются инвестиционные преференции, не может быть признан договором, поскольку он содержит только отдельные элементы договора, и по своей сути является односторонним решением компетентного государственного органа.

На наш взгляд, следует четко разграничивать понятия «инвестиционный контракт» – договор, и «контракт о предоставлении инвестиционных преференций» – административный акт властного органа, оформленный в виде договора. В первом случае, имеется в виду инвестиционный контракт как гражданско-правовой договор, во втором случае – властное решение государственного органа о предоставлении инвестору налоговых преференций, натурных грантов, и (или) освобождении его от обложения таможенными пошлинами. Разумеется, нельзя согласиться с тем, чтобы эти два различных понятия смешивались, чтобы избежать этого, следует законодательно определить, что инвестиционный контракт – это гражданско-правовой договор, а в случае принятия решения о предоставлении инвестиционных преференций использовать иную терминологию, более точно отражающую суть данного явления (например, акт, решение и т.п.).

В литературе отмечается достаточная распространенность так называемых «налоговых договоров» или «договоров инвестиционного налогового кредита» на практике. С нашей точки зрения, использование термина «договор» применительно к финансовым или налоговым отношениям неоправданно, поскольку договорные отношения основаны на принципах автономии воли и равенства сторон, что совершенно неприемлемо в финансовых или налоговых отношениях. Другое дело, что такая практика уже сложилась и вынуждает согласиться с тем, что «налоговый договор» (также как и «финансовый договор») – это фикция, применение которой обусловлено скорее стремлением субъектов инвестиционной деятельности к упрощенной терминологии, чем причинами объективного характера.

Поэтому следует законодательно определить, что есть инвестиционный контракт как разновидность гражданско-правового договора и есть «контракт о преференциях» (раз такая терминология понятнее для инвесторов и проще к использованию на практике). Признавая гражданско-правовую природу инвестиционного договора, полагаем, что это особая группа договоров, объединяющая договоры разного типа, выделяемые не по видам деятельности, а по экономической сфере их применения (сфере инвестиций), такие как договоры (сделки), заключаемые на рынке ценных бумаг (например, договор купли-продажи ценных бумаг); договор лизинга, договор строительного подряда, договор банковского займа и другие. Отдельную группу инвестиционных договоров составляют договоры в сфере недропользования. Исходя из общей классификации договоров, можно утверждать, что, как правило, инвестиционный договор является консенсуальным, двусторонним и возмездным. Считаем необходимым, в целях дальнейшего развития и совершенствования действующего инвестиционного законодательства РК четко определить понятие инвестиционного договора (контракта), условия договора, форму и порядок его заключения и расторжения, а также отдельные виды инвестиционных договоров, с установлением общих начал и правил применения их на практике.

Анализ основных положений Закона об инвестициях позволяет делать вывод о том, что позитивная в целом идея установления единого правового режима для иностранных и национальных инвестиций на практике реализовалась не в полной мере: вместо того, чтобы правовой статус национальных инвесторов поднять до уровня иностранных инвесторов, правовой статус иностранных инвесторов был приравнен к правовому статусу национальных инвесторов. Соответственно, от такого подхода к проблеме создания равных условий для осуществления инвестиционной деятельности в республике, не выигрывает никто: национальные инвесторы – потому, что их правовой статус не изменился; иностранные инвесторы – потому что их правовое положение ухудшилось.

Принятие Закона об инвестициях является вполне закономерным. Необходим был единый основной инвестиционный закон, который бы объединил вокруг себя специальные акты, регулировавшие инвестиционные отношения и относившиеся до его принятия к различным отраслям законодательства. Уже с момента принятия Закона о государственной поддержке прямых инвестиций было ясно, что это первый шаг к уравниванию в правовом положении иностранных и национальных инвесторов.

Теперь с признанием утратившими силу законов об иностранных инвестициях и о прямых инвестициях, можно говорить о новом этапе в развитии инвестиционного законодательства. В этот период произошла систематизация законодательства о государственных инвестициях, государственном заимствовании и долге, о бюджетной системе и др. Принят единый кодифицированный закон – Бюджетный кодекс РК от 24 апреля 2004 г., в котором вопросам государственных (бюджетных) инвестиций специально посвящен раздел 8 «Бюджетные инвестиции» (гл. 32 «Планирование и осуществление бюджетных инвестиций»; гл. 33 «Мониторинг реализации и оценка эффективности бюджетных инвестиций»).

Данный этап ознаменовался также коренными изменениями в законодательстве о рынке ценных бумаг: приняты Закон РК «Об акционерных обществах» от 13 мая 2003 г. № 415-II и Закон РК «О рынке ценных бумаг» от 2 июля 2003 г. № 461-II. Модернизация законодательства о рынке ценных бумаг как важной составляющей инвестиционного законодательства и глобальная перестройка самого инвестиционного законодательства определили серьезные структурные изменения в системе законодательства. Вокруг нового Закона об инвестициях стали группироваться другие нормативные акты, отраслевую принадлежность которых в отсутствие единого инвестиционного закона довольно сложно было бы определить, поскольку это акты комплексного характера. В первую очередь, здесь следует назвать Закон РК «О концессиях» от 7 июля 2006 г. Тут нужно отметить, что Закон о концессиях представляет собой комплексный законодательный акт, так как в нем определяется порядок предоставления концессионерам-инвесторам не только недр, но и земель, вод и других природных ресурсов, а также товарно-материальных ценностей, имеющих различный правовой режим.

Еще одним значимым шагом в регулировании инвестиционных отношений стало принятие нового Налогового кодекса РК (Кодекса РК «О налогах и других обязательных платежах в бюджет») от 10 декабря 2008 г. № 99-IV ЗРК, в связи с принятием которого инвестиционные налоговые преференции были исключены из законодательного перечня. ЗакономРК от 10 декабря 2008 г. № 101-I было также предусмотрено приостановление действия ст. 123 «Инвестиционные налоговые преференции» нового Налогового кодекса до 1 января 2022 г., что означает приостановление предоставления инвестиционных налоговых преференций инвесторам (по крайней мере, на три года), но в современных условиях преодоления негативных последствий мирового финансового кризиса такое решение вряд ли оправданно.

Наряду с налоговым законодательством РК, серьезной трансформации подверглось и законодательство РК о недрах и недропользовании – был принят новый ЗаконРК «О недрах и недропользовании» от 24 июня 2022 г. № 291-IV, в соответствии с которым были признаны утратившими силу ранее действовавшие Закон РК от 28 июня 1995 г. «О нефти» и Закон РК от 27 января 1996 г. «О недрах и недропользовании».

Все эти шаги свидетельствуют об укреплении роли государства в регулировании инвестиционных отношений в различных сферах деятельности, и в первую очередь, в стратегических отраслях экономики. В Закон об инвестициях было внесено немало изменений и дополнений, большая часть которых была направлена на обеспечение соблюдения условий контрактов о предоставлении инвестиционных преференций со стороны инвесторов (или как их называет Закон об инвестициях – юридических лиц РК, заключивших контракт), и соответственно на ужесточение контроля за деятельностью юридических лиц РК, заключивших контракт о преференциях. С одной стороны, вызывает сомнение целесообразность установления новых административных барьеров для инвесторов и других субъектов инвестиционной деятельности, но с другой стороны, нельзя не поддержать стремление законодателя к упорядочению инвестиционных отношений и к обеспечению надлежащей защиты публичных интересов (например, предусматривающих сохранность натурных грантов и своевременное их возвращение и т.д.). Необходимо отметить, что с принятием законодательных актов о внесении изменений и дополнений в Закон об инвестициях была затронута только малая часть проблем, и нормы Закона об инвестициях нуждаются в дальнейшей доработке и в совершенствовании. Поэтому современный этап в развитии инвестиционного законодательства можно охарактеризовать следующим образом – этап становления инвестиционного законодательства как самостоятельной отрасли законодательства со всеми присущими ей признаками и характерными чертами.

Наряду с этим, этот период можно обозначить и так – этап равных возможностей для иностранных и национальных инвесторов. Но, при этом, не следует забывать и о том, что устойчивое экономическое развитие невозможно обеспечить без оптимального сочетания общегосударственных интересов и интересов как национальных, так и иностранных инвесторов – во главу угла должен быть поставлен принцип взаимовыгодности инвестиций. Без надлежащего законодательного закрепления правового режима иностранных и национальных инвестиций трудно будет сохранить уже имеющиеся и практически невозможно будет привлечь новые инвестиции в экономику нашей страны (в первую очередь, иностранные инвестиции).

Несмотря на полное исключение из нового закона норм, посвященных иностранным инвестициям, отдельные различия в их регулировании останутся, по крайней мере, до истечения сроков контрактов с иностранными инвесторами. То есть пока еще рано говорить о полном равенстве правовых режимов иностранных и национальных инвестиций, но законодательные основы для единого правового режима уже заложены. Значительные преференции будут предоставляться вне зависимости от того, иностранные или национальные инвесторы намерены осуществлять инвестиционную деятельность, главным будет соответствие инвестиционного проекта условиям, определенным законодательством об инвестициях.

Конечно, за пределами регулирования инвестиционного закона остался целый круг инвестиционных отношений, и, прежде всего, отношений, связанных с осуществлением деятельности на рынке ценных бумаг, осуществлением государственного (бюджетного) инвестирования, но уже можно сказать о преодолении разрозненности инвестиционных норм. На данном этапе специальное инвестиционное законодательство, ядром которого является Закон об инвестициях, окончательно сформировалось в самостоятельную отрасль законодательства РК.

В заключение хотелось бы остановиться на рассмотрении вопроса о кодификации инвестиционного законодательства. Российские ученые не раз уже высказывали такое предложение, считая, что Инвестиционный кодекс на федеральном уровне необходим, прежде всего, субъектам инвестиционной деятельности, чтобы они при вложении своих средств в объекты инвестиционной деятельности были защищены от некоммерческих рисков (политические риски, изменяющееся законодательство, ухудшающие положение инвестора; необоснованное вмешательство государственных органов и должностных лиц в хозяйственную деятельность инвестора). Идея единого Инвестиционного кодекса была поддержана и некоторыми узбекскими учеными, в частности, С.С. Гулямовым, который обосновывает необходимость свести воедино и предельно четко изложить в Инвестиционном кодексе все нормы, касающиеся любых инвестиций и инвесторов, а также привести все нормы других законодательных актов, прямо или косвенно касающихся условий инвестирования. Здесь необходимо отметить, что Инвестиционные кодексы приняты в ряде стран Африки (Алжирской Народно-Демократической Республике, Центральной Африканской Республике, Народной Республике Конго и др.), а также в Республике Беларусь (Инвестиционный кодекс Республики Беларусь от 22 июня 2001 г..

Однако, мы уверены в том, что защиту прав и законных интересов инвесторов при отсутствии механизма реализации не способен будет обеспечить и кодифицированный закон. С позиций создания надлежащих условий для осуществления инвестиционной деятельности не является настолько принципиальным вопрос о придании Закону РК «Об инвестициях» статуса кодифицированного закона. Более значимым будет совершенствование норм данного законодательного акта с целью приведения его в соответствие со сложившейся международно-правовой практикой регулирования инвестиционных отношений.

Тема 3. Понятие и виды инвестиций

§1. Понятие и сущность инвестиций

Вопросу о понятии инвестиций уделено большое внимание, как в юридической, так и в экономической литературе. Это объясняется достаточно широкой распространенностью данного явления и тем, что инвестиции выступают в двух основных качествах: прежде всего, как экономическая категория, и затем уже – как правовая, потому что правовые отношения возникают из экономических, а не наоборот. Разнообразие же мнений и подходов к определению инвестиций, обусловлено сложностью и многоаспектностью самого понятия и отсутствием четкой правовой регламентации его в действующем законодательстве.

В экономической литературе выработаны различные подходы к определению термина «инвестиции». В частности, под инвестициями понимают текущий прирост ценности капитального имущества в результате производственной деятельности данного периода или ту часть дохода за данный период, которая не была использована для приобретения; либо способ помещения капитала, который должен обеспечить сохранение или возрастание стоимости капитала и (или) принести положительную величину дохода.

Как правило, понятия «капиталовложения» и «инвестиции» уравнивают и акцентируют внимание на основной цели инвестирования – получение дохода или прибыли. Конечно, в переводе с английского, инвестиции – это капиталовложения, но на основании этого делать вывод о том, что они полностью совпадают по своему содержанию (к сожалению, подобные высказывания имеются и в юридической литературе), было бы неверным. Так как не всякие капиталовложения являются инвестициями, и не всегда инвестиции можно считать капиталовложениями в чистом виде.

Наконец, к числу основных признаков инвестиций относят их долгосрочность, но такой критерий также не всегда приемлем в виду того, что инвестиции могут быть и краткосрочными. Хотя, разумеется, для обеспечения экономического роста предпочтительнее долгосрочные инвестиции. Вместе с тем, в настоящее время в условиях роста инфляции и увеличения издержек производства, долгосрочное инвестирование является малопривлекательным и для отечественных и для иностранных инвесторов, на первый план выходит краткосрочное и среднесрочное инвестирование (в том числе, деятельность, связанная с операциями купли-продажи и посредническими услугами). Это характерно не только для Казахстана. Одна из основных проблем современной мировой экономики – это усиливающаяся тенденция к сокращению сроков инвестирования. Так, исследования, проведенные в США, показали, что акции компаний покупаются в среднем на срок два года, тогда как в 60-х г.г. ХХ в. их покупали на семь лет (инвесторы предпочитают максимально сократить срок отдачи от вложенных инвестиций, к этому же стремятся и управляющие компаний, все это существенно снижает эффективность капиталовложений и негативно сказывается на экономическом развитии страны в целом).

Для юридической науки это представляет интерес в плане определения экономической сущности инвестиций, поскольку без нее нельзя выявить и их правовую природу. Но на уровне экономических отношений применение юридических категорий и терминов не способствует отражению реальной сущности тех или иных экономических явлений. Примеров этому в современной экономической литературе более чем достаточно, но для юристов попытки подобным образом обобщить и определить содержание инвестиций заканчиваются, как правило, уходом в сторону и заведомо ложными выводами. Так, А.Г. Богатырев считает, что инвестиции – это собственность во всех ее проявлениях; М.И. Кулагин определяет инвестиции, как процесс затрат живого и овеществленного труда для создания производственных мощностей, с помощью которых в процессе производства живой труд создает большую стоимость, чем потребляет; Ж.М. Аманжолов утверждает, что инвестиции – это инвестиционный процесс, который объединяет комплексно все факторы производства и воспроизводства. В первом случае отождествляются понятия «инвестиции» и «собственность», а в последних двух – понятия «инвестиции» и «инвестиционный процесс». Совершенно очевидно, что экономическая сущность инвестиций шире, чем юридическая, но это не означает, что они существуют в отрыве друг от друга, каждая сама по себе. Просто для экономического определения инвестиций многие принципиально важные юридические вопросы не имеют определяющего значения (в частности, о праве собственности, о форме собственности, о правовом режиме различных видов инвестиций, о правовом статусе инвесторов и т.д.).

В юридической литературе основное внимание уделено определению понятия «иностранные инвестиции», а не «инвестиции» вообще. Объясняется это тем, что необходимо четко отграничивать те частные иностранные инвестиции, на которые распространяются гарантии и льготы, предоставляемые в соответствии с инвестиционным законодательством страны, от других поступлений из-за рубежа, на которые это не распространяется. Такое разграничение в интересах государства-реципиента, которое заинтересовано не во всяком капитале, не в любых средствах, поступающих из-за границы. На наш взгляд, это неправильный подход к проблеме. Без определения сущности инвестиций, невозможно выявить и характерные черты и особенности иностранных инвестиций. Ведь иностранные инвестиции – это просто один из видов инвестиций, хотя и они нуждаются в четкой правовой регламентации, но не от их определения зависит сущность инвестиций, а наоборот, поскольку, в целом, по своему содержанию они совпадают. Отличительным и основополагающим свойством иностранных инвестиций является то, что непременными участниками отношений по их осуществлению выступают иностранные инвесторы и принимающие страны, тогда как круг субъектов инвестиционных отношений гораздо шире.

Здесь необходимо отметить, что один из основных международно-правовых актов, регулирующих международный инвестиционный процесс – Вашингтонская конвенция 1965 г. о порядке разрешения инвестиционных споров между государством и иностранными лицами не содержит понятия «инвестиции». Римский Договор 1957 г. также не оперирует понятием «инвестиции», в целом в рамках правовой системы Европейского Союза употребляется термин «капитал» и применяется концепция «свободного движения капиталов».

В Договоре к Энергетической Хартии используется термин «капиталовложения» (или «investments», то есть в данном случае «капиталовложения» и «инвестиции» применяются как тождественные понятия). В частности, в соответствии со ст. 1 Договора к Энергетической Хартии «капиталовложение» означает все виды активов, находящихся в собственности или контролируемых прямо или косвенно инвестором и включает: a) реальную и неосязаемую, а также движимую и недвижимую собственность и любые имущественные права, такие как аренда, закладные, право удержания ипотеки и другого залога; b) компанию или деловое предприятие, либо акции, вклады или делового предприятия, а также облигации и другие долговые обязательства компании или делового предприятия; c) права требования по денежным средствам и права требования по исполнению согласно контракту, имеющему экономическую ценность и связанному с капиталовложением; d) интеллектуальную собственность; e) доходы; f) любое право, предоставленное в соответствии с законом или по контракту или в силу любых лицензий и разрешений, выданных согласно закону, осуществлять любую хозяйственную деятельность в энергетическом секторе. В этом определении явно выражено, что капиталовложения (инвестиции) могут не находиться в собственности инвестора, речь может идти о других вещных правах. Аналогичный подход наблюдается и в двусторонних межгосударственных соглашениях, например, в Соглашениях между Правительством РК и Правительствами Грузии и Азербайджанской Республики о поощрении и взаимной защите инвестиций, где предусматривается, что термин «инвестиция» будет охватывать любой вид активов, инвестированных в связи с экономической деятельностью инвесторов одной договаривающейся стороны на территории другой договаривающейся стороны.

Иностранные инвесторы стремятся к тому, чтобы национальный режим был распространен на всю иностранную собственность, ввозимую в страну, принимающую инвестиции. Соответственно чему в процессе многолетней практики осуществления иностранных инвестиций, понятие «иностранные инвестиции» стало более – менее единым в различных правовых системах. Имеется в виду общность в понимании иностранных инвестиций как всех видов имущественных ценностей (может быть дополнительно – и интеллектуальных ценностей), которые иностранные инвесторы вкладывают в объекты предпринимательской (может быть – и другой деятельности) в целях получения прибыли (дохода).

Так, в ратифицированной РК Конвенции стран СНГ о защите прав инвесторов инвестициями признаются вложенные инвестором финансовые и материальные средства в различные объекты деятельности, а также переданные права на имущественную и интеллектуальную собственность с целью получения прибыли (дохода) или достижения положительного социального эффекта, если они не изъяты из оборота и не ограничены в соответствие с национальным законодательством сторон. Это является примером того, что в вопросах регулирования деятельности иностранных инвесторов законодательство стран СНГ в значительной степени унифицировано.

В Законе РК об инвестициях содержится такое определение: инвестиции – все виды имущества (кроме товаров, предназначенных для личного потребления), включая предметы финансового лизинга с момента заключения договора лизинга, а также права на них, вкладываемые инвестором в уставный капитал юридического лица или увеличение фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности, а также произведенные и полученные фиксированные активы в рамках договора концессии концессионером (правопреемником). Для сравнения обратимся к российскому инвестиционному законодательству, в соответствии с которым, инвестициями являются денежные средства, целевые банковские вклады, паи, акции и другие ценные бумаги, технологии, машины, оборудование, кредиты, любое другое имущество или имущественные права, интеллектуальные ценности, вкладываемые в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (дохода) и достижения положительного социального эффекта.

Проанализировав казахстанско-российские законодательные определения инвестиций, можно выявить три принципиально важных отличия: 1) в российском законодательстве приводится подробный перечень тех благ, которые могут быть инвестициями; в казахстанском – никакой конкретизации видов имущества кроме предметов лизинга с момента заключения договора и прав на них; 2) российским законодательством предусматривается вложение инвестиций в объекты предпринимательской и других видов деятельности; тогда как в казахстанском закреплено, что объектами инвестиций являются уставный капитал юридического лица или увеличение фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности; а также, в целом, четко определяется, что Закон РК об инвестициях не регулирует отношения, связанные с вложением капитала в некоммерческие организации, в том числе для образовательных, благотворительных, научных или религиозных целей (ст. 2 Закона РК об инвестициях); 3) в российском законодательстве определяется цель инвестиций (получение прибыли и достижение положительного социального эффекта), а в казахстанском – цель инвестиций не указывается, хотя, как мы считаем, предполагается, что целью инвестиций является получение прибыли; поэтому отличие не столько в том, что в казахстанском законодательстве цель инвестиций отсутствует, сколько в том, что под ней понимается только получение прибыли (дохода).

Главная трудность, как мы считаем, встающая перед законодателем в определении понятия инвестиций заключается в том, что в своей деятельности он должен учитывать объективные потребности человеческой жизни, а не идти навстречу субъективным интересам различных групп и финансовых институтов, рекомендации которых сегодня преподносятся как реальные требования современной юридической теории и практики. Поэтому внесение изменений и дополнений в отдельные нормативные правовые акты или принятие новых актов, само по себе еще не означает позитивное развитие и совершенствование законодательства, необходима концепция развития законодательства, в целом, и инвестиционного, в частности.

Вместе с тем, понимание инвестиций так и остается нерешенным и противоречивым: как денежных средств или финансовых средств; как финансовых и материальных средств; как материальных и интеллектуальных ценностей; как всех видов имущества или ценностей; и т.п. На наш взгляд, инвестиции, как и любое другое сложное явление, можно рассматривать в широком и в узком смыслах.

В широком смысле (в настоящее время наиболее распространенном) под инвестициями следует понимать любые виды имущественных (материальных) и интеллектуальных (нематериальных) ценностей, а также прав на них, вкладываемые в объекты предпринимательской и иной деятельности, с целью получения прибыли (дохода) и (или) достижения положительного социального эффекта. В данном случае трактовка понятия «инвестиций» является максимально широкой, так как предполагается, что в качестве инвестиций могут выступать самые разнообразные виды материальных и нематериальных ценностей, а также прав на них. Однако нужно помнить и о первоначальном понимании «инвестиций» с момента их возникновения, когда инвестиции ассоциировались только с денежными средствами. Поэтому в узком смысле инвестиции – это собственные, заемные или привлеченные денежные средства, вкладываемые инвестором с целью извлечения прибыли (дохода) и направленные на создание материальных или духовных благ.

С точки зрения юридической науки нельзя признать правильным использование термина «капиталовложения» как синонима понятия «инвестиции». В экономической теории «капиталовложения» рассматриваются двояко: как процесс вложения капитала и как инвестируемый капитал (блага), вследствие чего в юридической литературе обосновывается целесообразность признания инвестиций капиталовложений в смысле инвестируемых благ, а для обозначения процесса осуществления инвестиций следует остановиться на термине «инвестирование». В конечном счете, предлагается такое разграничение этих терминов: инвестиции – это блага (материальные и нематериальные ценности), которые инвестируются; инвестирование – это осуществление инвестиций; инвестиционная деятельность – это предпринимательская деятельность, связанная с осуществлением инвестиций (то есть с инвестированием).

В общем, соглашаясь с подобным подходом к разграничению основных категорий инвестиционного права (инвестиции, инвестирование, инвестиционная деятельность), все же следует отметить, что в литературе нет такой однозначности в определении сущности инвестиционной деятельности, наоборот, вопрос о том, является ли инвестиционная деятельность предпринимательской, представляется спорным. В частности, приводится такой аргумент, что если мы, безусловно, признаем инвестиционную деятельность предпринимательской, то у любого лица, которое приобретает ценную бумагу, возникает обязанность регистрироваться в качестве предпринимателя; поэтому инвестиционная деятельность в разных своих проявлениях может носить статус предпринимательской, может таковой не являться. Следовательно, инвестиционная и предпринимательская деятельность тесно взаимосвязаны, но по своему содержанию они не всегда совпадают. И тот факт, что товары, импортируемые и предназначенные для реализации без переработки, в законодательном порядке были исключены из состава инвестиций, лишнее тому подтверждение. Ведь именно эта предпринимательская деятельность, широко и повсеместно развивающаяся в Казахстане, инвестиционной деятельностью и не является.

Бесспорно, что инвестиционная деятельность направлена на получение прибыли (как и предпринимательская), но в процессе ее осуществления возможно и желательно достижение социального эффекта (улучшение материального благосостояния населения страны, сокращение безработицы и т.д.); экономического эффекта (внедрение новых технологий, развитие отсталых отраслей экономики и т.д.); экологического эффекта (разрешение существующих и предотвращение будущих экологических проблем, создание благоприятной для проживания окружающей среды и т.п.) и научно-технического эффекта (развитие отечественных науки и техники, инновационной деятельности и т.п.). Для этих целей и используются инвестиции во всем мире, и в первую очередь, иностранные. Так, немногим более чем пятьдесят лет назад чуть ли не самым рискованными считалась капиталовложения в экономику Германии и Японии. Однако грамотное и умелое привлечение и размещение иностранных инвестиций позволило этим странам не только выйти из экономического кризиса, но и занять ведущие позиции в мировом сообществе. Пример, достойный внимания, тем более, что по всем показателям послевоенные Германия и Япония находились в гораздо худшем состоянии, чем наша республика сейчас.

Конечно, теоретически достижение положительного социального эффекта предполагается и в результате предпринимательской деятельности, но законодателем этот факт игнорируется. Можно прийти к выводу, что главным и определяющим признаком предпринимательской деятельности является получение прибыли (дохода), без каких-либо возможных других вариаций. Проблема соотношения предпринимательской и инвестиционной деятельности усугубляется нечеткостью законодательного определения инвестиционной деятельности. В Законе об инвестициях термин «инвестирование» заменен на термин «осуществление инвестиций» (что в принципе одно и то же) и введено понятие «инвестиционная деятельность». Вроде бы наконец-то найдено оптимальное решение проблемы надлежащего законодательного урегулирования, но не все так просто. С учетом того, что понятие «инвестиции» сужено до «инвестиций в создание новых, расширение и обновление действующих производств», инвестиционная деятельность, в свою очередь, ограничена участием в уставном капитале коммерческих организаций либо по созданию или увеличению фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности. Следовательно, в очередной раз произошла подмена понятия «инвестирование» понятием «инвестиционная деятельность», и вторая составляющая инвестиционной деятельности (совокупность практических действий по реализации инвестиций) опять-таки осталась не урегулированной.

§2. Признаки инвестиций

Исходя из понимания инвестиций как материальных и нематериальных ценностей, необходимо сформулировать те признаки, которыми эти ценности должны обладать, чтобы они рассматривались как инвестиции. Основным и определяющим признаком инвестиций является их направленность на создание материальных или духовных благ, а не на личное потребление. Этот признак раскрывается в целевом назначении инвестиций, которые вкладываются в объекты предпринимательской и иных видов деятельности. Тогда как, например, иностранные товарные кредиты должны быть исключены из категории инвестиций, если поставляемые товары не являются оборудованием или материалами для прочих нужд, связанных с осуществлением инвестиционной деятельности; то же самое и в отношении средств поступающих в рамках официальной технической помощи или грантов, предоставляемых нашей стране.

Следующие признаки раскрывают предпринимательскую сущность инвестиций – вкладываются они, в основном, с целью получения прибыли (дохода) и осуществляются инвестором от своего имени и под свой риск. Тут нужно особенно подчеркнуть, что инвестиционная деятельность, также как и предпринимательская характеризуется самостоятельностью и инициативностью, но эти виды деятельности могут, как совпадать друг с другом, так и нет; соответственно инвестор может иметь статус предпринимателя, а может и не иметь.

И, наконец, отличительным признаком инвестиций является их долгосрочность в том смысле, что они не могут носить разовый характер, хотя могут быть непродолжительными в традиционном или обыденном понимании. Определенная временная продолжительность влияет как на отделение инвестиций от других финансовых инструментов, так и на их классификацию. В частности, инвестиции, в зависимости от срока их действия, могут быть подразделены на долгосрочные и краткосрочные.

Итак, инвестиции – это все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, а также прав на них, вкладываемые в объекты предпринимательской и иной деятельности с целью получения прибыли (дохода) и (или) достижения положительного социального эффекта. Данное определение, возможно максимально не детализировано, но, на наш взгляд, оно наиболее полно и точно отражает сущность такого сложного и многогранного явления как инвестиции.

§3. Классификация инвестиций и их виды

Выявление особенностей многообразных видов инвестиций и их классификация имеют большое теоретическое и практическое значение, так как способствуют упорядочению инвестиционных отношений и дальнейшему совершенствованию инвестиционного законодательства.

Существуют различные основания классификации инвестиций и разные подходы к этой проблеме. Традиционным в развитых странах считается деление инвестиций на: потребительские (денежные средства, вкладываемые в недвижимость или товары длительного пользования, с целью получения дохода или прибыли в будущем), экономические инвестиции (все виды материальных и нематериальных благ, вкладываемых в реальные активы и направленных на производство товаров и услуг с целью получения прибыли или дохода) и инвестиции в ценные бумаги (денежные средства, вкладываемые инвестором в ценные бумаги с целью получения прибыли или дохода). Считаем неудачным название «потребительские» инвестиции, потому что в нем внимание акцентируется на понятии «потребление» и, соответственно, предполагается, что речь идет о личном потреблении, что абсолютно не согласуется с сущностью «инвестиций». Более того, нельзя считать инвестицией любую ценность, которая может принести доход, также как и нельзя не признавать инвестируемые блага инвестицией только потому, что прибыли или дохода не было. Как уже говорилось выше, главным признаком здесь выступает то, что инвестиции направлены не на личное потребление, а на создание материальных или духовных благ. В целом, приведенная классификация видов инвестиций не в состоянии охватить все существующие виды, отличается терминологической неточностью, вследствие чего не может быть признана в качестве основного деления видов инвестиций. По существу в данном случае в основе деления лежит критерий – объект инвестиций.

Здесь можно рассмотреть еще один пример классификации инвестиций: по объекту инвестирования – материальные (вещественные), финансовые и нематериальные; по субъекту инвестирования – институциональные (профессиональные) инвестиции, корпоративные и индивидуальные: по критерию субъекта инвестирования также – иностранные, внутренние и смешанные инвестиции; по форме собственности – частные, государственные инвестиции, инвестиции муниципальных образований, смешанные инвестиции. Во-первых, деление в зависимости от того, материальные или нематериальные объекты выступают объектом инвестирования, позволяет выделить только два вида – материальные и нематериальные, что касается финансовых, то, скорее всего, это тоже материальные объекты (если они выражены в овеществленной (документарной) форме). Во-вторых, в основе деления на институциональные, корпоративные и индивидуальные лежит деление инвесторов на институциональных и индивидуальных, но корпоративные инвестиции явно выходят за рамки этой классификации, поскольку здесь определяющим критерием будет не субъект, а объект инвестирования – собственное производство продукции (работ, услуг) (корпоративные инвестиции можно отнести к разновидности прямых инвестиций). В-третьих, вряд ли обоснованно при классификации на различные виды инвестиций использовать один и тот же критерий – субъект инвестирования. В-четвертых, смешанных инвестиций (как в зависимости от субъекта, так и от формы собственности) не существует, либо это иностранные или национальные инвестиции, либо государственные или частные. В-пятых, по нашему мнению, есть две формы собственности, поэтому в зависимости от этого критерия можно выделить только два вида инвестиций – государственные и частные. Если обобщить сказанное и убрать лишнее, то можно назвать такие виды инвестиций, как институциональные и индивидуальные, иностранные и национальные (отечественные), государственные и частные.

Указанные подходы к классификации инвестиций объединяет попытка дифференцировать инвестиции на три и более вида. Вместе с тем, вызывает сомнение возможность проведения общей классификации таким образом (с выделением трех и более элементов), тут нужно использовать подход, выработанный гражданско-правовой наукой, о делении на основе двучленной формулы, в соответствии с которым образованы такие пары как, «имущественное – неимущественное», «вещное – обязательственное», «абсолютное – относительное». С помощью деления на основе двучленной формулы можно распределить основные виды инвестиций следующим образом: капиталообразующие и интеллектуальные, государственные и частные, иностранные и национальные (отечественные). Что же касается других видов инвестиций, например, таких как, прямые и портфельные, реальные и финансовые, долгосрочные и краткосрочные, высокорискованные и малорискованные, то они подпадают под основное деление и являются дополнительными видами инвестиций.

§4. Капиталообразующие и интеллектуальные инвестиции

Одним из основных классификационных критериев деления инвестиций выступает цель инвестиций – получение прибыли (дохода) и (или) достижение положительного социального эффекта. В зависимости от этого, инвестиции подразделяются на капиталообразующие и интеллектуальные (социальные).

Капиталообразующие инвестиции – это инвестиции, направленные на увеличение или прирост материальных и нематериальных активов. Иначе говоря, это инвестиции в их традиционном понимании, потому что, как правило, инвестиции являются капиталообразующими, то есть выступают способом или средством получения прибыли или дохода. В свою очередь, капиталообразующие инвестиции подразделяются на реальные и финансовые инвестиции, либо на прямые и портфельные инвестиции.

Интеллектуальные инвестиции – это инвестиции, направленные на подготовку специалистов различных уровней, а также повышение их квалификации, проведение научных исследований, и т.д. На наш взгляд, наиболее распространенными видами интеллектуальных инвестиций в настоящее время являются кредиты на получение высшего образования. Так, в соответствии с п.п. 10-1 ст. 1 Закона РК «Об образовании» от 27 июля 2007 г. № 319-III образовательный кредит – это деньги, предоставляемые заемщику финансовыми организациями для оплаты обучения на условиях срочности, платности и возвратности. Наряду с этим, широкое распространение получили различные формы повышения квалификации работников, оплачиваемые за счет средств работодателя, которые, в конечном счете, позволяют повысить конкурентоспособность той или иной компании.

На наш взгляд, понятие интеллектуальные инвестиции можно расширить до понятия «социальные инвестиции», поскольку и в том и в другом случае объектом инвестиций выступает социальная сфера и предполагается в качестве основной цели достижение положительного социального эффекта (при этом не исключается возможность одновременно и получения прибыли или дохода).

§5. Государственные и частные инвестиции

Общепризнанно, что собственность является неотъемлемой частью понятия инвестиций, поэтому форма собственности также выступает основанием для их классификации. Соответственно можно выделить государственные инвестиции (осуществляемые за счет бюджетных средств) и частные инвестиции (осуществляемые за счет собственных или заемных средств негосударственными юридическими лицами или гражданами).

Здесь сразу же следует оговориться, что Законом об инвестициях не регулируются отношения, связанные с осуществлением инвестиций из средств государственного бюджета, то есть отношения, возникающие по поводу государственных инвестиций (законодатель использует понятие «бюджетные инвестиции»). Как мы полагаем, исключение из сферы регулирования нового инвестиционного закона этой группы отношений объясняется их публично-правовым характером. Но это не означает такого существенного изменения природы государственных (бюджетных) инвестиций, которое могло бы привести к отрицанию того факта, что они являются таким же равноценным видом инвестиций, как и частные инвестиции. Вместе с тем существуют особенности регулирования отношений, возникающих в процессе осуществления государственных (бюджетных) инвестиций, которые устанавливаются нормативными актами, составляющими систему финансового (бюджетного) законодательства.

Основным законодательным актом в данной области является – Бюджетный кодекс РК от 24 апреля 2004 г. Также к числу актов, имеющих самое непосредственное отношение к процессу инвестирования, можно отнести Закон РК «О Банке развития Казахстана» от 25 апреля 2001 г. № 178-II. Сравнительный анализ норм финансового (бюджетного) и инвестиционного законодательства позволяет сделать следующие выводы.

Во-первых, Бюджетным кодексом введено новое понятие «бюджетный инвестиционный процесс», под которым понимается совокупность мероприятий по осуществлению бюджетных инвестиций, реализуемых в течение ограниченного периода времени и имеющих завершенный характер. В Законе об инвестициях определяется, что инвестиционный проект – комплекс мероприятий, предусматривающих инвестиции в создание новых, расширение и обновление действующих производств.

Во-вторых, Бюджетным кодексом выделяются четыре вида займа: 1) внешний заем (отношения займа, в которых заимодателем выступает нерезидент РК, а заемщиком Правительство РК или резидент РК); 2) внутренний заем (отношения займа, в которых заимодателем выступает резидент РК, а заемщиком Правительство РК или резидент РК); 3) гарантированный государством заем (негосударственный заем, обеспеченный государственной гарантией); 4) государственный заем (отношения займа, в которых заемщиком выступает Правительство РК, Национальный банк РК или местные исполнительные органы). Программные займы (займы, предоставляемые Правительству РК или Национальному банку РК международными финансовыми организациями на условиях выполнения согласованных с ними мероприятий по развитию и реформированию экономики РК) можно рассматривать как разновидность внешнего займа. Очевидно, что в сферу регулирования данного законодательного акта включены не только отношения, возникающие в процессе осуществления государственного заимствования, но и отношения, складывающиеся в процессе негосударственного заимствования, обеспечиваемого государственными гарантиями (гарантированный государством заем). Исходя из изложенного, можно предположить, что предоставление государственной гарантии есть ни что иное, как косвенное регулирование (стимулирование) инвестиционной активности отечественных инвесторов (резидентов РК, осуществляющих предпринимательскую деятельность).

В-третьих, представляет интерес с позиций определения специфики государственных (бюджетных) инвестиций деятельность Банка развития Казахстана – национального института развития (акционерного общества, единственным акционером которого является национальная управляющая компания). Так, согласно Закону РК «О Банке Развития Казахстана» задачами его являются: 1) среднесрочное (на срок 5 лет и более) и долгосрочное (на срок 10 лет и более – до 20 лет) кредитование инвестиционных проектов; 2) кредитование экспортных операций резидентов РК с целью стимулирования экспорта продукции, выпускаемой на территории РК; 3) стимулирование кредитования производственного сектора отечественной экономики путем выдачи гарантийных обязательств по займам и кредитам, предоставляемым другими кредитными институтами, а также софинансирования; 4) совершенствование механизмов финансирования инвестиционных проектов, реализуемых Правительством РК; 5) иные задачи в соответствии с законодательными актами РК.

Еще одной особенностью правового регулирования в этой сфере является отказ законодателя от использования термина «государственные инвестиции», как уже отмечалось, законодатель применяет термин «бюджетные инвестиции». До принятия Бюджетного кодекса это понятие широко использовалось, и сложилась определенная система законодательных и подзаконных актов, регулирующих государственные инвестиции (например, постановления Правительства РК «Об утверждении Правил разработки и реализации Программы государственных инвестиций» от 31 декабря 1998 г.; «Об утверждении Программы государственных инвестиций Республики Казахстан на 2000 – 2002 годы» от 30 декабря 2000 г. и др.). В соответствии с Бюджетным кодексом «бюджетные инвестиции» – это финансирование, направленное на увеличение стоимости активов государства, развитие человеческих и возобновление природных ресурсов с целью получения экономических выгод или достижения социально-экономического эффекта (п. 7 ст. 4 Бюджетного кодекса). На наш взгляд, законодательное определение «бюджетных инвестиций» является более удачным, чем предыдущее, поскольку в нем нашли отражение такие основные признаки инвестиций (в том числе и бюджетных), как направленность на создание материальных или духовных благ (увеличение стоимости активов государства, развитие человеческих и возобновление природных ресурсов), а также цель инвестиций – не только получение прибыли (экономических выгод), но и достижение социально-экономического эффекта. Однако, представляется неверным понимание «инвестиций» как процесса, т.е. – финансирования. В данном случая произошла та же ошибка, что и прежде, просто слово «инвестирование» было заменено на – «финансирование». Еще раз повторимся, что инвестиции – это ценности (материальные или нематериальные), а инвестирование – это процесс (финансирование – это государственное (бюджетное) инвестирование).

В целом, в настоящее время согласно действующему законодательству принципами планирования и осуществления бюджетных инвестиций являются: 1) принцип стабильности и взаимодополняемости всех программных и плановых документов в системе планирования социально-экономического развития РК; 2) принцип последовательности и соответствия решений государственных органов и должностных лиц принятой государственной инвестиционной политике (п. 1 ст. 148 Бюджетного кодекса). Значит, государственные (бюджетные) инвестиции являются одним из основных инструментов, позволяющих государству напрямую участвовать в процессе осуществления инвестиционной деятельности.

Государственные (бюджетные) инвестиции отличаются от частных инвестиций следующим: 1) источниками государственных (бюджетных) инвестиций являются бюджетные средства; 2) государственные (бюджетные) инвестиции осуществляются на возвратной и платной основе; 3) государственные (бюджетные) инвестиции характеризуются тем, что государство устанавливает основания и порядок их предоставления; 4) объемы и размеры государственных (бюджетных) инвестиций зависят от утверждения государственного бюджета; 5) государство осуществляет контроль за целевым использованием государственных (бюджетных) инвестиций; 6) государственные (бюджетные) инвестиции обеспечиваются имуществом государственной казны.

Частные инвестиции и порядок их осуществления регулируются нормами законодательства об инвестициях, гражданского законодательства, законодательства о недрах и недропользовании и нормами других отраслей законодательства. Главные особенности частных инвестиций, отличающие их от государственных (бюджетных), заключаются в том, что источники, объемы и объекты инвестиций определяются самим инвестором, а государство обеспечивает защиту прав инвестора от возможных посягательств, в том числе и со стороны государственных органов. Здесь еще раз следует подчеркнуть, что Закон об инвестициях регулирует отношения, связанные именно с частными, а не с государственными (бюджетными) инвестициями.

§6. Иностранные и национальные инвестиции

Наиболее урегулированными в законодательном плане до недавнего времени являлись такие виды инвестиций, как иностранные инвестиции и прямые инвестиции (к которым могли быть отнесены и иностранные и национальные инвестиции). Общепризнанным основанием деления на иностранные и национальные инвестиции выступает – осуществляются инвестиции в стране инвестора или в другом государстве. На наш взгляд, немаловажно здесь и то, о какой собственности идет речь (о национальной частной собственности или государственной собственности; об иностранной частной собственности или собственности иностранных государств или международных организаций).

В настоящее время в законодательстве не проводится разграничения между иностранными и национальными инвестициями, соответственно все инвестиции являются национальными инвестициями (независимо от источника происхождения).

В отличие от РК, в которой специальное законодательство об иностранных инвестициях отменено, в РФ принят новый Федеральный Закон «Об иностранных инвестициях» от 9 июля 1999 г., взамен Закона РСФСР об иностранных инвестициях 1991 г. (далее – ФЗ об иностранных инвестициях). В качестве главной отличительной особенности данного законодательного акта от предыдущего является исключение из сферы его регулирования отношений, связанных с вложением иностранного капитала в некоммерческие организации для достижения определенной общественно полезной цели, в том числе образовательной, благотворительной, научной или религиозной, которые регулируются законодательством РФ о некоммерческих организациях; а также отношений, связанных с вложением иностранного капитала в банки и иные кредитные организации, а также в страховые организации, которые регулируются законодательством РФ о банках и банковской деятельности и о страховании. Соответственно этому, под иностранными инвестициями понимаются вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории РФ в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в РФ в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте РФ), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации (ст. 2 ФЗ об иностранных инвестициях).

Несомненно, что в рыночных условиях просто не обойтись без иностранных инвестиций, поскольку создать производство, отвечающее всем современным требованиям, с использованием новых технологий можно, в первую очередь, с помощью прямых иностранных инвестиций. Но не следует забывать и о том, что положение страны, принимающей иностранные инвестиции, весьма уязвимо, так как экономическая зависимость, по мере увеличения, приводит, как правило, к зависимости политической, когда такие неотъемлемые атрибуты государства, как суверенитет и независимость, становятся просто декларативными. Поэтому нужно создать все необходимые условия для гармоничного соотношения иностранного и национального капитала в экономике государства.

Таким образом, в соответствии с подходом, выработанным международной теорией и практикой инвестирования, деление инвестиций на национальные и иностранные имеет большое значение. В Республике Казахстан согласно новому инвестиционному закону разграничение между ними не проводится, поэтому законодательно определена только одна группа – инвесторы. Вместе с тем, по нашему мнению, пока еще рано говорить о едином правовом режиме для всех иностранных и национальных инвестиций, вследствие того, что еще предстоит кропотливая работа по приведению в соответствие с Законом об инвестициях ранее принятых нормативно-правовых актов, регулирующих инвестиционную деятельность и сохранивших различия в правовом статусе иностранных инвесторов (в первую очередь налогового законодательства). В отношении же контрактов с иностранными инвесторами, заключенными до введения в действие Закона об инвестициях, вряд ли предстоит пересмотр условий контрактов. Во-первых, потому что международными договорами могут быть установлены иные правила; во-вторых, пересмотр условий контрактов с иностранными инвесторами, приводящих к ухудшению положения иностранного инвестора, по соглашению сторон представляется нереальным (какой иностранный инвестор добровольно согласится с ухудшением своего правового положения); в-третьих, государство гарантирует стабильность условий договоров, заключенных между инвесторами и государственными органами РК (следовательно, до истечения срока контрактов иностранных инвесторов, условия, содержащиеся в них и предусматривающие льготы и преференции, останутся неизменными). Следовательно, сохранение особенностей в правовом регулировании иностранных и национальных инвестиций обусловливает сохранение различий в правовом статусе иностранных и национальных инвесторов.

Деление инвестиций на государственные и частные, иностранные и национальные можно определить и как классификацию по субъектному признаку. Остается только лишний раз отметить, что по законодательству об инвестициях государственные (бюджетные) инвестиции исключены из числа инвестиций, к ним отнесены инвестиции физических и юридических лиц, осуществляющих инвестиции в Республике Казахстан.

§7. Дополнительные виды инвестиций и их характеристика

Другим достаточно значимым основанием для классификации инвестиций выступает объект инвестиций. Здесь следует учитывать, что если в отношении основного деления (например, деления на иностранные и национальные инвестиции), в принципе, особых дискуссий в литературе не возникает, то применительно к дополнительным видам инвестиций сложились различные подходы. Суммировав и обобщив высказанные мнения, можно прийти к выводу, что инвестиции бывают реальными и финансовыми, либо прямыми и портфельными, либо теми и другими одновременно.

Реальные инвестиции – это инвестиции в реальные активы, или инвестиции в сфере материального производства, поскольку они могут быть направлены на развитие научно-технического прогресса, повышение эффективности производства, замену оборудования и т.д. Финансовые инвестиции – это вложения в ценные бумаги (в том числе в государственные ценные бумаги, корпоративные ценные бумаги и т.д.).

В этой связи следует обратить внимание на то, что в литературе довольно часто смешиваются и отождествляются понятия прямых и реальных инвестиций, а также портфельных и финансовых инвестиций, и это не лишено оснований, так как они тесно взаимосвязаны и могут совпадать по своему содержанию и формам проявления. Однако деление на прямые и портфельные инвестиции обусловлено не столько объектом инвестирования, сколько степенью контроля над инвестируемым объектом и уровнем активности самого инвестора.

Соответственно, прямые инвестиции – это материальные и нематериальные ценности, а также права на них, вкладываемые инвестором в объекты предпринимательской деятельности, с целью приобретения права требования к активам в виде фондовых или имущественных ценностей.

Впервые понятие прямых инвестиций было введено Законом РК о государственной поддержке прямых инвестиций, согласно которому к прямым инвестициям относились все виды инвестиций, за исключением инвестиций, связанных с суверенными гарантиями РК и входящих в рамки официальной технической помощи или грантов, предоставляемых РК. Данное определение, сразу же было признанно «юридически безграмотным», ведь техническая помощь или гранты к инвестициям не относятся, а от того, обеспечены ли инвестиции гарантиями РК или нет, их природа не меняется, и получается, что прямые инвестиции и есть все инвестиции. Только спустя два с половиной года оно было изменено, в последней редакции к прямым инвестициям относили все виды вложений, осуществляемых инвестором в основные средства (основной капитал) казахстанского юридического лица, за исключением инвестиций, связанных с государственными гарантиями РК и входящих в рамки официальной технической помощи или грантов, предоставляемых РК.

Полагаем, что и такая формулировка носила абстрактный характер, поэтому правильным считаем отказ законодателя от термина «прямые» для обозначения инвестиций, при осуществлении которых инвесторам предоставляются инвестиционные преференции. Прежде всего, потому что в законодательном определении должны быть четко выраженные критерии отделения прямых инвестиций от других видов (и, в частности, от портфельных инвестиций).

Примечательно, что ранее такие критерии были установлены только в подзаконных актах. Так, определения понятий «прямые инвестиции» и «портфельные инвестиции» содержались в Правилах регистрации валютных операций, связанных с движением капитала, и открытия счетов за границей», утвержденных постановлением Правления Национального банка РК от 4 июля 2003 г., и основным критерием разделения прямых и портфельных инвестиций выступала принадлежность более или менее 10% голосующих акций (голосов участников). Практически такой же критерий сохранился и в Законе РК «О валютном регулировании» от 13 июня 2005 г., хотя и была предложена новая редакция понятия «прямые инвестиции», под которыми понимаются – вложения денег, ценных бумаг, вещей, имущественных прав, включая права на результаты интеллектуальной творческой деятельности, и иного имущества в оплату акций (вкладов участников) юридического лица, в результате которых лицу, осуществляющему такие вложения, будут принадлежать десять и более процентов голосующих акций (десять и более процентов голосов от общего количества голосов участников) данного юридического лица. На наш взгляд, здесь необходимо акцентировать внимание на том, что с помощью прямых инвестиций инвестор либо становится собственником объекта инвестиций, либо приобретает право на участие в управлении капиталом.

По определению МВФ иностранные инвестиции признаются прямыми, если в собственности иностранного инвестора находится не менее 25% уставного капитала акционерного общества. По законодательству США, РФ – не менее 10%, стран ЕС – 20-25%, Канады, Австралии и Новой Зеландии – 50% уставного капитала должны принадлежать иностранному инвестору.

Следует отметить, что особенности прямых иностранных инвестиций определяются тем, что по своему объему, продолжительности и соответственно по степени риска они значительным образом отличаются от портфельных инвестиций, что делает их более предпочтительными для страны-импортера иностранного капитала. В целом, как показывает анализ международной практики, в течение 1998 г. было внесено 145 изменений в режимы, регламентирующие привлечение прямых иностранных инвестиций, в 60 странах, причем 94% таких изменений были направлены на создание более благоприятных условий для прямых иностранных инвестиций. Однако неравномерность в распределении международных потоков иностранных инвестиций сохраняется. Так, в 1999 г. на 10 стран приходилось 74% мировых потоков прямых иностранных инвестиций; всего лишь в 10 стран приходилось 80% совокупного притока прямых иностранных инвестиций в страны развивающегося мира.

Нужно заметить, что исследованием проблем становления и развития так называемых «развивающихся рынков» занимаются достаточно серьезно зарубежные ученые и практики, в работах которых оцениваются инвестиционные возможности наименее развитых стран мира, к числу которых относится и Казахстан. Интересен тот факт, что в большинстве таких государств недооцениваются большие потенциальные возможности портфельных инвестиции, как иностранных, так и национальных. Отмечается общая для них тенденция предоставления наиболее льготного режима для прямых инвестиций и преуменьшение роли и значения портфельных инвестиций на внутреннем рынке.

Это не означает, что мы должны резко изменить инвестиционную политику и отказаться от практики предоставления льгот и преференций прямым инвестициям. Но, как уже было показано выше, сам механизм государственной поддержки, оказываемой инвестиционным проектам, не отработан и малоэффективен, мы еще не научились рационально располагать и расходовать государственные и привлеченные государством средства, все еще узковедомственные интересы превалируют над общегосударственными при определении и объектов и объемов финансирования.

Законодательство РК об инвестициях не содержит прямого указания о том, какие инвестиции признаются портфельными. В соответствии с п.п. 14 ст. 1 Закона об инвестициях миноритарным инвестором признается инвестор, осуществивший инвестиции в размере менее десяти процентов от голосующих акций (менее десяти процентов голосов от общего количества голосов участников). Анализ зарубежного инвестиционного законодательства и практики его применения, позволяют определить портфельные инвестиции как капиталовложения, доля участия которых в капитале юридического лица ниже предела, обозначенного для прямых инвестиций, и поэтому инвестор не приобретает права контроля за деятельностью данного юридического лица, но имеет право на получение доли прибыли (дивидендов).

В отличие от прямых иностранных инвестиций, которые считаются предпочтительными для принимающей страны, портфельные инвестиции более выгодны для самих иностранных инвесторов. Объясняется это, прежде всего, возможностью для иностранных инвесторов (в том числе и транснациональных корпораций) реально контролировать иностранные предприятия, приобретая только портфельные инвестиции. Также немаловажным фактором предпочтительности портфельных инвестиций по сравнению с прямыми инвестициями, для иностранного инвестора является возможность более быстрого ухода с рынка принимающей страны. В американской литературе портфельные инвестиции иначе называют косвенными и определяют их как, вложение средств в портфель, то есть набор ценных бумаг либо ценностей; инвестиционный портфель понимают как набор финансовых инструментов, выбираемых в расчете на достижение одной или нескольких целей.

Если обратиться к опыту государств, которые также как и Казахстан, только встали на рыночный путь развития, то очевидным становится тот факт, что иностранные инвесторы предпочитают осуществлять портфельные инвестиции, а не прямые. Так, например, в России две трети иностранных вложений – это портфельные инвестиции (концерн «Сименс» приобрел акции АО «Калужский турбинный завод», 10% акций вертолетного завода Миля принадлежат американской компании «Сикорский», «Бритиш Петролиум» поглотила ТНК и т.д.); прямые инвестиции составляют не более одной трети (из них 70% вкладываются в сырьевые отрасли, а в перерабатывающих отраслях (лесохимии, черной и цветной металлургии, нефтепереработке, станкостроении, энергетическом машиностроении и т.д.) зарубежные капиталовложения либо вообще отсутствуют, либо идут в минимальных объемах).

В принципе, аналогичная ситуация и в других постсоветских государствах: уже достаточно полно развеян миф о том, что иностранные инвесторы спасут экономику наших стран от кризиса, теперь уже всем ясно, что иностранные инвесторы не собираются вкладывать средства в отстающие отрасли экономики и нести убытки ради высокой идеи содействия экономическому развитию менее развитых государств. Поэтому необходимо трезво и взвешенно относится к реализации проектов иностранных инвесторов на территории нашего государства, и добиваться того, чтобы эти проекты были взаимовыгодными. Что касается портфельных инвестиций, то здесь не стоит однобоко оценивать их только как средство обогащения иностранных инвесторов, ведь при реализации прямых инвестиций, иностранный инвестор тоже не стремится к тому, чтобы подарить свои вложения принимающему государству. Вместо того, чтобы выискивать новые преимущества портфельных инвестиций для иностранных инвесторов, следует научиться рационально их использовать, мы должны уметь извлекать выгоду и пользу из любых иностранных вложений, как это делают во всем цивилизованном мире.

Следовательно, можно с уверенностью сказать, что существуют как самостоятельные виды прямые и портфельные инвестиции, реальные и финансовые инвестиции. Как нам кажется основанием для деления на реальные и финансовые инвестиции выступает объект инвестиций (сфера вложения), а на прямые и портфельные инвестиции – активное или пассивное (косвенное) участие инвестора в деятельности инвестируемого объекта. Также немаловажно, что в мировой практике понятия прямые и портфельные инвестиции используются, прежде всего, применительно к инвестированию в ценные бумаги.

В частности, инвестиции в ценные бумаги, в основном, предполагают возможность участия в капитале в качестве собственника (приобретение акций) или возникновение долгового обязательства (приобретение облигаций). Опционы не относятся ни к долговым, ни к долевым ценным бумагам, так как это ценные бумаги, предоставляющие инвестору право приобрести другие ценные бумаги или иные активы в будущем по заранее установленной (как правило, льготной) цене. Можно выделить следующие виды инвестиционных вложений на рынке ценных бумаг: акции (участие на правах собственника); облигации (долговые обязательства) и опционы (законное право продать или купить определенную долю участия).

Достаточно распространенным на практике основанием деления инвестиций на виды выступает их продолжительность, в соответствии с этим критерием различают долгосрочные и краткосрочные инвестиции (иногда встречаются среднесрочные инвестиции). Законодательством РК градация инвестиций в зависимости от их продолжительности не проводится. По срокам погашения инвестиционные кредиты делятся на краткосрочные (до 1 года), среднесрочные (от 1 до 5 лет) и долгосрочные (свыше 5 лет); государственные эмиссионные ценные бумаги подразделяются по сроку действия на краткосрочные, со сроком до 1 года; среднесрочные – от 1 года до 10 лет; и долгосрочные – свыше 10 лет. Однако законодательством большинства развитых стран определяется, что срок краткосрочных инвестиций истекает в течение года, а долгосрочные инвестиции рассчитаны на срок более года или вообще не ограничены каким либо сроком.

В практике зарубежных государств сложилась дифференциация видов инвестиций в зависимости от степени риска. Под инвестиционным риском понимается вероятность (возможность) того, что абсолютная либо относительная величина прибыли от инвестиционного вложения окажется меньше ожидаемой, или, другими словами, риск означает возможность наступления нежелательного результата. Наряду с инвестиционным риском существуют и другие, такие как политические риски, валютные риски, и т.д. Любые инвестиции характеризуются наличием риска (как коммерческого, так и некоммерческого), однако в одних случаях он больше, а в других – меньше. Исходя из этого, инвестиции могут быть высокорискованными или малорискованными.

Инвестиции с низким риском – это такие инвестиции, которые признаются безопасными исходя из высокой степени вероятности получения определенного дохода, однако в силу своей исключительной гарантированности, они – наименее прибыльны по сравнению с другими видами инвестиций (в развитых странах это вложения в государственные ценные бумаги и в акции ведущих и солидных компаний). Инвестиции с высоким риском – это инвестиции, которые признаются спекулятивными исходя из крайне низкой степени вероятности получения определенного дохода. Инвестирование и спекуляция – два диаметрально различных подхода к инвестиционной деятельности в целом. В международной практике разграничение между ними проводится в зависимости от того насколько прогнозируем и ожидаем инвестиционных доход: в процессе инвестирования сохраняется полная уверенность в том, что стоимость приобретаемых ценных бумаг останется стабильной и они принесут доход, тогда как при спекуляции такой уверенности нет. Конечно, при более высокой степени риска в результате осуществления спекулятивных инвестиций ожидается и более высокий доход.

С этой точки зрения, если говорить о казахстанском рынке ценных бумах, то инвестирование в ценные бумаги казахстанских предприятий отличается достаточно высоким риском, необходимы годы добросовестной и честной работы, чтобы преодолеть устойчивое недоверие наших граждан к отечественным финансовым и экономическим институтам.

В мировой практике, наиболее рискованными считаются венчурные операции, которые связаны с кредитованием и финансированием научно-технических разработок, открытий и изобретений. Несмотря на повышенную степень риска, венчурный бизнес способствует развитию науки и техники в зарубежных странах, хотя не следует забывать и о том, что, в основном, это обеспечивает развитие прикладной, а не фундаментальной науки.

Подводя итоги, следует отметить, что практически любые виды инвестиций (государственные и частные, иностранные и национальные, и другие) могут осуществляться в следующих формах: прямая форма (когда инвестор непосредственно участвует в осуществлении инвестиций); косвенная форма (не требующая от инвестора активного личного участия); ссудная форма (предоставление займов и кредитов). Помимо этого, в качестве формы осуществления инвестиций применяется и такая форма как, «капитальные вложения». Например, в России принят специальный Федеральный закон «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» от 25 февраля 1999 г. (далее – ФЗ об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений), согласно которому капитальные вложения – это инвестиции в основной капитал (основные средства), в том числе затраты на новое строительство, расширение, реконструкцию и техническое перевооружение действующих предприятий, приобретение машин и оборудования, инструмента, инвентаря, проектно-изыскательские работы и другие затраты (ст. 1). По сути «инвестиции, осуществляемые в форме капитальных вложений» – это разновидность капиталообразующих инвестиций.

Итак, нами рассмотрены наиболее распространенные виды инвестиций. Представляется, что их четкое законодательное закрепление и умелое применение будут способствовать созданию благоприятного инвестиционного климата в республике и повысит эффективность уже осуществляемых инвестиций.

Тема 4. Инвестиционные правоотношения

§1. Понятие и признаки инвестиционных правоотношений

К числу наиболее изученных и, наряду с этим, дискуссионных, относятся вопросы, связанные с разработкой теоретических проблем правового отношения. При всей кажущейся простоте самого понятия правоотношения и определенной однозначности подходов к его определению, остаются нерешенными некоторые важные проблемы в данной области. В основном сложилось три основных варианта решения данной проблемы. Первый из них заключается в том, что правоотношение есть урегулированное правом общественное отношение. В соответствии с другим подходом – правоотношение предполагается формой регулируемого нормами права общественного отношения, то есть правоотношение – это юридическая форма общественного отношения, урегулированного нормами права. В данном случае связь правоотношения с общественным отношением трактуется как связь формы и содержания, при этом форма (правоотношения) и регулируемое общественное отношение (содержание) не сливаются в единое целое, другими словами, речь идет о регулирующем воздействии на общественное отношение норм права, а не правоотношения.

Близкая по своему содержанию с предыдущей, третья позиция, состоит в том, что правоотношения выступают посредствующим звеном между нормой права и теми общественными отношениями, на которые норма права воздействует как на свой объект. Согласно этому подходу, связь правоотношения и общественного отношения, регулируемого правом, не рассматривается как связь формы и содержания, соответственно, право регулирует общественные отношения через правоотношения.

Здесь следует сказать, что основным или даже классическим является первый подход, два других, по существу, – это различные вариации одного и того же подхода. Общими и объединяющими началами здесь выступают: 1) правоотношение представляет собой такую форму фактического общественного отношения, которая складывается на основе правовых норм; 2) правовое отношение суть такое общественное отношение, в котором осуществление субъективного права и исполнение обязанности обеспечены возможностью государственного принуждения. Существующие различия, на наш взгляд, объясняются тем, какой из характерных признаков правоотношения, по мнению сторонников той или иной позиции, является определяющим. Так, признание того, что правоотношение – это юридическая форма общественного отношения, урегулированного нормой права, или того, что правоотношение выступает посредствующим звеном между нормой права и теми общественными отношениями, на которые воздействует норма права; не изменяет самого понятия правоотношения, а лишь дополняет его. С помощью правоотношения общие установления правовых норм (объективное право) переводятся в конкретные (субъективные) права и обязанности участников общественных отношений.

В юридической науке, как правило, выделяют следующие характерные признаки правоотношений: 1) правоотношение представляет такую разновидность общественных отношений, которая облачена в правовую форму; 2) правоотношение складывается на основе правовых норм; 3) субъекты правоотношений конкретно определены; 4) участники правоотношения всегда обладают субъективными правами и несут юридические обязанности; 5) правоотношение имеет сознательно-волевой характер; 6) правоотношение защищается государством (в необходимых случаях обеспечивается его принудительной силой).

Применительно к инвестиционным правоотношениям эти признаки раскрываются следующим образом. Во-первых, в процессе осуществления инвестиционной деятельности возникает множество общественных отношений, в первую очередь, имущественного характера, но только те из них, которые облачены в юридическую форму, могут быть признаны инвестиционными правоотношениями. Во-вторых, инвестиционные отношения, складывающиеся на основе правовых норм, являются правоотношениями, сюда же можно отнести правоотношения, возникающие на основе договора, ведь именно закон допускает для субъектов правоотношений возможность заключать договоры и определять в них права и обязанности, прямо не предусмотренные законом, но и не запрещенные им. В-третьих, в инвестиционных правоотношениях субъекты конкретно определены (инвесторы и инвеститоры). В-четвертых, стороны инвестиционного правоотношения обладают взаимными (корреспондирующими) правами и обязанностями. В-пятых, в отличие от экономических отношений, которые складываются объективно и независимо от воли отдельного индивида, инвестиционные правоотношения всегда носят сознательно-волевой характер, так как субъекты инвестиционных правоотношений реализуют предусмотренные нормами права свои права и обязанности посредством волевых и сознательных действий. В-шестых, государством создаются необходимые условия для полной реализации правовых норм, как правило, субъективные права исполняются без применения мер государственного принуждения, да и в большинстве случаев исполнение юридических обязанностей тоже, но при необходимости такие меры могут быть приняты (например, в случае нарушения прав и законных интересов инвесторов).

Само правоотношение можно охарактеризовать как возникающее на основе норм права общественное отношение, участники (субъекты) которого обладают взаимными субъективными правами и несут юридические обязанности, обеспеченные и охраняемые государством. Соответственно, в общей форме инвестиционное правоотношение представляет собой общественное отношение, регулируемое инвестиционно-правовыми нормами. Вместе с тем, такая формулировка не в состоянии раскрыть характерные черты и особенности тех инвестиционных правоотношений, которые являются разновидностью гражданско-правовых отношений и обладают общими с ними признаками. Например, такими, как: имущественный и/или неимущественный характер отношений и взаимная независимость, неподчиненность участников отношений. Однако инвестиционные правоотношения могут быть и административно-правовыми и финансово-правовыми отношениями, и соответственно, обладают признаками, характерными для всех публично-правовых отношений, в общем, и отдельных из них, в частности. Инвестиционные отношения регулируются нормами различных отраслей права (гражданского, административного, финансового права и других), и в то же время объединяются в одну группу отношений, регулируемых комплексной отраслью права – инвестиционным правом.

В данном случае имеет место единство частно-правовых и публично-правовых элементов в правоотношении, которое С.С. Алексеев, Г.А. Тосунян, А.Ю. Викулин, А.М. Экмалян характеризуют как комплексное правоотношение. С.С. Алексеев подчеркивает, что комплексное правоотношение не следует рассматривать как простую сумму единичных правоотношений, оно обладает относительной независимостью от составляющих его единиц, имеет свои основания возникновения, изменения и прекращения. Г.А. Тосунян, А.Ю. Викулин, А.М. Экмалян считают, что комплексные правоотношения занимают промежуточное положение между простыми и общерегулятивными правовыми связями; от первых они отличаются сложным составом, от вторых – персональной определенностью всех участников.

Инвестиционное правоотношение является комплексным правоотношением вследствие того, что в нем одновременно наличествуют частно-правовые и публично-правовые начала, при этом специфика его определяются особым субъектным составом и особой сферой осуществляемой деятельности. С учетом изложенного выше, можно сформулировать понятие инвестиционного правоотношения следующим образом. Инвестиционное правоотношение – это правоотношение, возникающее по поводу материальных или нематериальных благ, вкладываемых инвестором в объекты предпринимательской и других видов деятельности с целью получения прибыли (дохода) и (или) достижения положительного социального эффекта.

§2. Виды инвестиционных правоотношений

В общей теории права классификация видов правоотношений проводится по различным основаниям. Самым распространенным является деление по отраслевой принадлежности правоотношений, также как и правовых норм на гражданско-правовые, конституционно-правовые, уголовно-правовые, административно-правовые и т.д. В основе этого деления – принадлежность норм, на основании которых возникают, изменяются или прекращаются правоотношения, к той или иной самостоятельной отрасли права. На наш взгляд, такой критерий применим и в тех случаях, когда речь идет о подотраслях права и комплексных отраслях права, а также о правовых институтах. Соответственно, можно выделить банковские правоотношения, инвестиционные правоотношения, арендные отношения и т.п. Однако здесь необходимо помнить о том, что инвестиционные правоотношения, например, остаются одновременно с этим гражданско-правовыми, административно-правовыми и другими правоотношениями, которые регулируются, как основными отраслями права, так и комплексной отраслью права – инвестиционным правом.

Достаточно известна и распространена классификация правоотношений в зависимости от количества участвующих в них сторон и характера распределения между ними прав и обязанностей. В основном сложилось два подхода: различают односторонние и двусторонние (многосторонние) правоотношения. Односторонние правоотношения характеризуются тем, что каждая из участвующих в них сторон имеет по отношению к другой, или только права, или только обязанности. Речь идет, конечно, о гражданско-правовых отношениях, точнее об односторонних договорах, ведь в гражданско-правовой литературе проводится четкое разграничение между договорами-правоотношениями и сделками-правоотношениями когда речь идет о делении их на односторонние и двусторонние, потому что такая классификация может быть произведена только в отношении договоров-правоотношений. Значительная часть правоотношений – это двусторонние правоотношения, в которых каждая из сторон несет права и обязанности в отношении другой. Отличительной особенностью многостороннего правоотношения является участие в нем трех или более сторон и наличие у каждой из них взаимных прав и обязанностей по отношению друг к другу. Инвестиционные правоотношения согласно данной классификации могут быть односторонними правоотношениями (например, отношения, возникающие по договору дарения ценных бумаг) и двусторонними правоотношениями (собственно инвестиционные правоотношения).

По характеру содержания правоотношения подразделяются на регулятивные и охранительные, либо на общерегулятивные, регулятивные и охранительные. Общерегулятивные правоотношения возникают на основании юридических норм, порождающих у всех адресатов одинаковые права или обязанности без всяких условий (к таким правоотношениям относят конституционные правоотношения); регулятивные правоотношения связаны с установлением субъективных прав и обязанностей сторон и их реализацией (например, гражданско-правовые отношения); охранительные правоотношения возникают в случае нарушения субъективных прав и обязанностей сторон и способствуют их восстановлению (например, уголовно-правовые отношения). Вместе с тем, следует признать более целесообразной и состоявшейся классификацию правоотношений на регулятивные и охранительные (потому что общерегулятивные – это тоже регулятивные отношения, здесь просто проводится разграничение между общим правовым регулированием и отраслевым регулированием). С учетом сказанного можно сделать вывод, что инвестиционные правоотношения, как правило, являются регулятивными правоотношениями, так как инвестиционные нормы порождают у всех адресатов одинаковые правосубъектные возможности, но могут быть и охранительными – в случае нарушения установленных прав и обязанностей.

При выделении правоотношений по отраслевой принадлежности определенное значение имеет деление их на материально-правовые и процессуальные отношения. Материальные отношения возникают на основе норм материального права и регулируют общественные отношения непосредственно путем предоставления субъектам прав и обязанностей; тогда как процессуальные правоотношения возникают на основе процессуальных норм и носят организационный, управленческий характер, так как предусматривают процедуру реализации прав и обязанностей субъектов. Главным критерием здесь выступает принадлежность соответствующих правовых норм материальному или процессуальному праву. Исходя из данной классификации, инвестиционные правоотношения, в основном, являются материальными правоотношениями (хотя возможно и возникновение инвестиционных процессуальных отношений при разрешении инвестиционных споров в международном коммерческом арбитраже или в третейском суде).

По структуре взаимосвязей сторон различают простые и сложные правоотношения. Простым называют правоотношение, которое исчерпывается одной взаимной связью права и обязанности (договор простейшей розничной купли-продажи, дарения и т.п.); в свою очередь, сложным является правоотношение, в котором стороны связаны двумя и более («букетом») прав и обязанностей (хозяйственные договоры, семейные правоотношения и т.д.). Несмотря на достаточную распространенность такого подхода, возникает вопрос, насколько оправдано предположение о том, что именно в рамках одного правоотношения субъекты связаны комплексом прав и обязанностей. Так, например, смешанный договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законодательством (ст. 381 ГК РК). В этом случае мы говорим об одном сложном правоотношении, или о комплексе правоотношений? Конечно, речь идет о группе правоотношений, тем более что различные правоотношения (например, аренды и купли-продажи), возникающие по смешанному договору, однопорядковыми не становятся, и регулируются различными нормами права. Соответственно, более сложными являются двух- и многосторонние правоотношения по сравнению с односторонними, именно этим определяется структура взаимосвязей сторон в каком-либо правоотношении.

Еще одним, на наш взгляд, немаловажным, является деление правоотношений на частно-правовые и публично-правовые отношения. В основе этой классификации лежит принадлежность соответствующих норм частному или публичному праву. Деление на частно-правовые и публично-правовые отношения в определенной степени связано с дифференциацией правоотношений на односторонние и двусторонние. Но такая классификация свойственна в первую очередь частному праву, а не публичному. В сфере публичного права односторонние и двусторонние правоотношения не могут быть выделены, потому что большинство правоотношений возникает из одностороннего волеизъявления. Инвестиционные правоотношения могут быть как частно-правовыми отношениями (договорные инвестиционные отношения), так и публично-правовыми инвестиционными отношениями (например, отношения, возникающие в связи с приостановлением или отзывом лицензии). Поэтому деление инвестиционных правоотношений на частно-правовые и публично-правовые отвечает интересам, как теории, так и практики.

В теории гражданского права общепризнанной является классификация правоотношений на имущественные и неимущественные, вещные и обязательственные, абсолютные и относительные. В отношении классификационных критериев деления на имущественные и неимущественные правоотношения в отечественной литературе сложились различные подходы. В соответствии с первым из них, деление гражданских правоотношений на имущественные и неимущественные основано на том, что имущественные правоотношения имеют определенное экономическое содержание, в то же время неимущественные лишены такого содержания и обеспечивают некоторые нематериальные интересы личности (имя, честь и пр.). Согласно второму подходу, имущественные отношения – это отношения между людьми и определенными коллективами по поводу имущества. Главным и определяющим критерием выступает не экономическое содержание правоотношения или его отсутствие, а то, по поводу чего это правоотношение возникает, изменяется или прекращается. Если следовать первому подходу, то личные неимущественные отношения, связанные с имущественными, нужно отнести к имущественным правоотношениям, так как они тоже имеют определенное экономическое содержание. Но это не так, личные неимущественные отношения как связанные с имущественными, так и не связанные с имущественными, являются неимущественными отношениями потому, что складываются по поводу нематериальных благ. Правильность этого вывода подтверждается и законодательным определением круга отношений, регулируемых гражданским законодательством. Вообще с помощью такого критерия, как экономическое содержание можно выделить экономические и социальные отношения. С учетом полного смешения разноплановых и несоотносимых понятий, эта точка зрения подверглась заслуженной критике со стороны Б.В. Покровского: нельзя утверждать, что экономические (производственные) и материальные отношения – это одни и те же отношения, поскольку материальными являются не только экономические отношения, но и отношения человека к природе, которые развиваются в соответствии с естественными законами природы; едва ли можно отождествлять с экономическими (производственными) отношениями и имущественные отношения, то есть волевые общественные отношения собственности, являющиеся надстроечными по отношению к базисным экономическим отношениям.

Имущественные правоотношения в свою очередь подразделяются на вещные и обязательственные. В самом общем виде различие между ними усматривают в том, что вещные права имеют своим предметом вещь, носят абсолютный характер, будучи связаны с вещью, следуют за ней и, наконец, предполагают активность носителя права и одновременно пассивность тех, кто ему противостоит. Ю.К. Толстой выделяет следующие признаки вещного права – бессрочный характер и требования, вытекающие из обязательственных прав; но наряду с этим отмечает, что могут существовать вещные правоотношения, лишенные каких-либо из указанных признаков, как и напротив, обязательственные, которым такие вещные признаки присущи.

В целом, эта проблема не нова: уже доказано, что определенное понятие может в одно и то же время обладать признаками или свойствами, присущими разным группам, в данном случае принято говорить о двойственной природе того или иного явления. Хотя в такой ситуации одни исследователи говорят о существовании смешанных правоотношений, а другие отрицают возможность появления смешанной группы наряду с основными. Примером может служить залог, который, как утверждают М.К. Сулейменов, Е.Б. Осипов, порождает два вида отношений – между залогодателем и залогодержателем и между залогодержателем и вещью, то есть с одной стороны это обязательственное правоотношение, а с другой – вещное правоотношение. А.А. Вишневским предлагается решить спор о вещно-правовом или обязательственно-правовом характере залога в форме признания двойственной природы залога как вещного способа обеспечения обязательства. Существование таких правовых институтов служит основанием для М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, чтобы утверждать о том, что часть складывающихся в гражданском обороте правовых связей действительно отвечает признакам либо вещных, либо обязательственных правоотношений, и все же едва ли не большинство гражданских правоотношений являются смешанными – «вещно-обязательственными». Однако мы полагаем, что подобное утверждение беспочвенно: гражданские правоотношения складываются или как вещные или как обязательственные, третьего не дано. Признание же того, что существуют смешанные правоотношения, лишает всякого смысла само основное деление. Помимо сказанного, в обоснование приводится аргумент, что существующее смешение касается только правоотношений и не затрагивает существующего разграничения самих норм. Но тогда получается, что классификация норм права не совпадает с классификацией правоотношений ими порождаемых, значит, разделение вещного и обязательственного права обусловливает деление соответствующих норм, но не влияет на последующее деление соответствующих правоотношений. Поэтому следует согласиться с тем, что имущественные отношения бывают вещные или обязательственные.

Инвестиционные правоотношения как разновидность имущественных отношений, могут быть дифференцированы на абсолютные и относительные отношения. В общей теории права принято понимать абсолютное правоотношение как правоотношение, в котором праву управомоченного лица противостоит обязанность не какого-то конкретного лица, а всех третьих лиц, причем эта обязанность предполагает воздержание от совершения любых действий, ущемляющих абсолютное право. В противовес сказанному, относительные правоотношения отличаются от абсолютных тем, что в них права управомоченного лица противостоят обязанностям конкретных субъектов, при этом относительное право не может воздействовать на поведение третьих лиц, потому что оно предполагает совершение активных действий конкретными участниками правоотношений.

Инвестиционные имущественные отношения, как правило, являются относительными правоотношениями. Такими инвестиционными отношениями можно признать: отношения по заключению, расторжению или прекращению инвестиционных договоров (контрактов); отношения по оказанию государственной поддержки инвестициям; отношения по реализации инвестиционных проектов; отношения, связанные с разрешением инвестиционных споров. Вместе с тем, нельзя недооценивать роль абсолютных правоотношений, возникающих в процессе осуществления инвестиционной деятельности (например, отношений государственной собственности на недра и другие природные ресурсы).

Мы считаем, что классификация инвестиционных правоотношений на абсолютные и относительные, имеет определенное значение, обусловленное спецификой правового регулирования разнообразных общественных отношений, складывающихся в сфере инвестиционной деятельности. Хотя следует признать ее второстепенный или прикладной характер, так как данная классификация недостаточна для деления всех имеющихся видов инвестиционных отношений.

В дополнение к указанному подходу, для того, чтобы выявить характерные черты и отличительные особенности отдельных видов инвестиционных правоотношений можно и нужно производить их классификацию и по другим основаниям, в частности, по содержанию инвестиционных правоотношений. В зависимости от этого, В.С. Мартемьяновым предложено следующее деление: собственно инвестиционные отношения и отношения по реализации инвестиций. Существенные различия данных групп правоотношений заключаются в том, что в первом случае инвестиционные отношения могут складываться и без заключения инвестиционного договора; во втором случае, заключение инвестиционного договора необходимо, так как эти правоотношения между всеми участвующими в реализации и осуществлении инвестиционного проекта возникают именно на основе договора.

Мы считаем, что данное деление основано не на содержании, а на основных стадиях инвестиционного процесса. Следовательно, правильнее было бы по смыслу назвать правоотношения не собственно инвестиционные, а отношения, предшествующие заключению инвестиционного договора (хотя, безусловно, что такие отношения, как правило, к инвестиционным и не относятся). Что же касается второй группы правоотношений, то здесь точнее было бы разделить их на две самостоятельные группы правоотношений – это отношения по созданию инвестиционного объекта, и отношения по определению его юридической судьбы (по передаче в собственность, в оперативное управление, хозяйственное ведение или во временное пользование).

В виду того, что содержание правоотношений составляет единство всех характерных особенностей заключенных в правоотношениях прав и обязанностей их участников, инвестиционные правоотношения можно подразделить следующим образом: договорные и внедоговорные инвестиционные отношения. Для такого деления правоотношений важно следующее, состоят ли их субъекты в договорных отношениях или нет; выступает ли договор основанием возникновения, изменения или прекращения инвестиционных отношений или нет. По общему правилу гражданско-правовые обязательства возникают из договора и иных правомерных действий, но есть группа обязательств, основаниями возникновения которых, выступают иные, чаще всего неправомерные действия. Эти обязательства являются внедоговорными и к ним относятся обязательства из причинения вреда и обязательства из неосновательного обогащения (не только неправомерные, но и правомерные действия – односторонние сделки порождают внедоговорные обязательства). Согласно Закону об инвестициях инвестор имеет право на возмещение вреда, причиненного ему в результате издания государственными органами актов, не соответствующих законодательным актам РК, а также в результате незаконных действий (бездействия) должностных лиц этих органов в соответствии с гражданским законодательством (п. 2 ст. 4). ГК РК проводится градация вреда, подлежащего возмещению: 1) вред, причиненный в результате издания государственными органами актов, не соответствующих законодательным актам (подлежит возмещению на основании решения суда, независимо от вины органов и должностных лиц, издавших акт); 2) вред, причиненный органами местного самоуправления и их должностными лицами (органы местного самоуправления отвечают за вред, причиненный их органами и должностными лицами, в судебном порядке); 3) вред, причиненный незаконными действиями (бездействием) должностных лиц государственных органов в области административного управления (возмещается на общих основаниях за счет денег, находящихся в распоряжении этих органов) (ст. 922 ГК РК).

Здесь можно отметить следующие очень важные моменты: во-первых, положение о возмещении инвестору вреда, причиненного в результате издания государственными органами актов, не соответствующих законодательным актам, а также в результате незаконных действий (бездействия) должностных лиц этих органов, законодателем отнесено к числу гарантий правовой защиты деятельности инвестора, что, несомненно, подчеркивает его значимость; во-вторых, действия государственных органов, органов местного самоуправления, а также их должностных лиц носят публично-правовой характер, что не соответствует природе гражданско-правовых (частно-правовых) отношений; в-третьих, речь идет о незаконных действиях (бездействии) только должностных лиц. Выделенные нами особенности и определяют специфику внедоговорных инвестиционных отношений.

Наряду с этим, в качестве критериев деления инвестиционных правоотношений выделяют: объект инвестирования, цель и сроки инвестирования. Так, в зависимости от объекта инвестирования инвестиционные правоотношения подразделяют на правоотношения, связанные с вещным правом собственности, с вложением инвестиций в имущественные права; и правоотношения, связанные с интеллектуальной собственностью. В зависимости от цели инвестирования Н.Н. Литягин выделяет: правоотношения, связанные с получением личного дохода от инвестиционной деятельности; и правоотношения, связанные с достижением положительного социального эффекта от инвестиционной деятельности. И, наконец, в зависимости от сроков инвестирования, выделяют разовые (покупка ценных бумаг) и долгосрочные (строительство какого-либо объекта) инвестиционные правоотношения.

В принципе данный подход к классификации инвестиционных правоотношений можно назвать стандартным, потому что в нем нашли отражение основные признаки инвестиций, закрепленные в российском законодательстве. Однако, выделение правоотношений, связанных с получением прибыли (дохода) от инвестиционной деятельности и правоотношений, связанных с достижением положительного социального эффекта, кажется нам не совсем удачным. По существу, инвестор всегда стремится к одному – к получению прибыли (дохода), и если исходить из вышеназванного, то выходит следующее, есть правоотношения, связанные с получением дохода, и отдельно от них есть правоотношения, направленные только на достижение положительного социального эффекта. Как нам кажется, большинство инвестиционных правоотношений характеризуется направленностью на получение прибыли (дохода) и сопряжены с достижением положительного социального эффекта (так как, в конечном счете, осуществление инвестиций способствует экономическому росту и повышению благосостояния населения); а инвестиционные правоотношения, направленные на достижение положительного социального эффекта (интеллектуальные инвестиции) могут быть связаны и с получением дохода (возвращение сумм, выплаченных по образовательному кредиту, например); то есть наличие одного, не исключает наличия другого. Говоря о сроках инвестирования, нужно отметить, что покупка ценных бумаг может быть отнесена к «разовым» инвестициям, если инвестор сразу же их продает, а так возможно краткосрочное, среднесрочное, долгосрочное и даже бессрочное инвестирование (т.е. инвестирование, не ограниченное сроком). Следовательно, в зависимости от этого критерия можно выделить краткосрочные и долгосрочные (бессрочные) инвестиционные отношения; да и вообще термин «разовые» вряд ли может применяться к инвестициям и к инвестиционным правоотношениям.

По характеру правоспособности инвесторов как участников инвестиционных правоотношений можно выделить собственно инвестиционные отношения и отношения, возникающие в процессе государственной поддержки инвестиций. В зависимости от принадлежности инвестора к тому или иному государству – инвестиционные отношения с участием иностранных инвесторов и инвестиционные отношения с участием национальных инвесторов. В литературе встречаются утверждения о том, что в основе деления на иностранные и национальные инвестиции определяющим являются отношения собственности. Но это не так, отношения собственности являются определяющими в самом понимании сущности инвестиций как правовой категории. Тогда как решающим критерием выступает их правовой режим, который, в свою очередь, устанавливается не для инвестиций, как таковых, а для связанного с ними поведения субъектов (участников) инвестиционных отношений.

Другое дело, форма собственности, тут деление инвестиций на виды возможно таким образом: государственные и частные (где главным является – в чьей собственности находятся инвестиции). Инвестиционные отношения, в которых инвестором выступает государство, отличаются от других видов высокой степенью плановости и строго контролируются государством в лице своих органов. Осуществляются они на двух уровнях: общегосударственный (центральный) и местный.

По источникам финансирования государственные (бюджетные) инвестиции делятся на инвестиции, осуществляемые за счет государственных средств (государственного или местного бюджета) и инвестиции, осуществляемые за счет привлеченных средств (государственные займы и кредиты). Частные инвестиции также могут осуществляться за счет собственных или за счет привлеченных средств (в том числе, и государственных). В случае привлечения инвестором государственных средств, у государства нет права собственности, а есть только право требования (обязательственное право) поэтому данный вид инвестиций относится к частным инвестициям, а не к государственным.

Все возникающие при этом инвестиционные отношения обладают специфическими особенностями и характерными для них признаками. Например, инвестиции, осуществляемые юридическими или физическими лицами за счет собственных средств, отличаются от остальных наибольшей свободой и прозрачностью реализации инвестиционных проектов, так как инвесторы сами определяют объекты и объемы финансирования, выбирают партнеров, организуют и контролируют весь инвестиционный процесс, а также определяют обязательства и любые другие условия взаимоотношений с участниками инвестиционной деятельности. Если же инвестиции осуществляются за счет привлеченных или заимствованных средств, то инвестиционные отношения становятся более сложными, и отличаются более высокой степенью риска, и меньшим уровнем прибыльности.

Как уже говорилось, теоретически можно подразделить инвестиционные отношения по цели осуществления инвестиций: направленные на получение прибыли и направленные на достижение положительного социального эффекта. Но на практике, в реальной жизни основной целью выступает получение прибыли или дохода. Возможно, именно поэтому в действующем законодательстве другой цели для инвестиций и не закрепляется, но это не означает, что ее не может быть. По крайней мере, необходимо стремиться к тому, чтобы реализация инвестиционных проектов или программ приносила не только прибыль инвесторам, но и определенный положительный эффект как для экономики, так и для отдельных граждан страны.

Дифференциацию инвестиционных правоотношений можно проводить, опираясь и на другие критерии. Например, объект инвестирования. Здесь можно назвать два основных блока – материальные активы и нематериальные активы. К первой группе инвестиционных отношений относятся: инвестиционные отношения, в которых объектом выступают производственная инфраструктура; сельское хозяйство; транспорт; строительство; природные ресурсы (в том числе и недра); и др. Ко второй – инвестиционные отношения, в которых объектом являются: ценные бумаги; услуги; интеллектуальная собственность; право собственности и иные вещные права и т.п. В каждой из перечисленных подгрупп инвестиционных отношений объединены и другие, относительно самостоятельные виды отношений. В частности, производственная инфраструктура. Тут можно классифицировать и по многочисленным отраслям производства и по таким критериям, как инвестиции в собственное или в несобственное производство; инвестиции, предназначенные для повышения эффективности собственного производства или в расширение его; инвестиции в создание нового собственного производства или применение новых технологий в собственном производстве и т.д.

Следовательно, классификацию инвестиционных отношений также как и любых других видов общественных отношений, можно проводить по различным основаниям. Главное при этом обеспечить чистоту критерия, положенного в основу деления, чтобы не нарушить целостность и единство предмета регулирования, потому что только с помощью научно обоснованной классификации возможно дальнейшее развитие и совершенствование всей системы инвестиционных правоотношений.

§3. Структура инвестиционного правоотношения

Вопрос о строении правоотношения и его структурных элементах всегда находился в центре внимания ученых. Наиболее проблемными остаются вопросы целесообразности использования понятий «состав» или «структура» правоотношения, а также определение количественного и качественного состава правоотношения.

Сторонники использования термина «состав» правоотношения, к которым относится С.С. Алексеев, аргументируют это тем, что применение такого понятия в полной мере соответствует сложившимся в правоведении научным традициям и словоупотреблению (в частности, близкий смысл имеют понятия «фактический состав», «состав правонарушения»). О.С. Иоффе также полагает, что состав правоотношения образуют субъекты, между которыми оно устанавливается, его содержание, а также те объекты, на которые оно направлено. Противники данного подхода, в том числе Р.О. Халфина, используют понятие «структура» правоотношения, и к элементам структуры правоотношения относят его участников, субъективные права и обязанности и их взаимосвязь, реальное поведение участников в соотношении с правами и обязанностями. В.Н. Хропанюк выделяет только четыре элемента: субъекты, объект, право и обязанность. Существуют и другие точки зрения, в частности обосновывается правильность использования понятий и состав и структура правоотношения. Так, В.Н. Протасов считает, что состав правоотношения как целостного, системного явления образуют его субъекты, с точки зрения системного подхода только они могут быть названы элементами правоотношения; права и обязанности участников – это не отдельные элементы правоотношений, а юридические качества, свойства элементов (субъектов), которые определяют структуру правоотношения, то есть собственно правовые связи, отношения между субъектами.

Анализируя высказанные в литературе мнения, можно сделать следующие выводы. Во-первых, если соотнести понятия «состав правонарушения» и «состав правоотношения», то становится очевидным, что состав правонарушения не раскрывает его строение; иными словами, его составляющие не являются отдельными (самостоятельными) элементами правонарушения, а наоборот, образуют единое целое – основание юридической ответственности; поэтому термин «состав» неприемлем к характеристике строения, как правонарушения, так и правоотношения. Во-вторых, элементы правоотношения настолько взаимосвязаны, что необходим особый способ связи элементов целого, имеется в виду структура правоотношения. В-третьих, понимание структуры правоотношения только как связи между субъектами является неточным и неполным, потому что связи сами по себе в отрыве от субъектов не существуют, поэтому, под структурой следует понимать единство элементов и их связей. В-четвертых, включение в содержание помимо юридического содержания (прав и обязанностей), фактического содержания (реального поведения субъектов), представляется чрезмерным, поскольку поведение субъектов выступает следствием реализации правоотношения и в понятие содержания правоотношения не входит. В-пятых, отнесение к элементам правоотношения юридических фактов также представляется неверным, так как юридические факты являются первопричиной возникновения, изменения или прекращения правоотношений и не могут быть признаны элементом правоотношения, хотя, безусловно, между ними существуют тесная и нерасторжимая связь. В-шестых, в качестве элементов правоотношения выступают: субъекты, объекты и содержание.

Таким образом, структуру инвестиционного правоотношения образуют субъекты инвестиционных правоотношений, объекты инвестиционных правоотношений и их содержание (субъективные права и юридические обязанности).

Тема 5. Субъекты инвестиционных правоотношений

§1. Понятие субъекта инвестиционного правоотношения

Субъектами правоотношений являются участники правоотношений, обладающие взаимными (корреспондирующими) правами и обязанностями. Дореволюционные ученые рассматривали понятие «субъект» применительно к юридическому отношению в двояком смысле: с активной стороны, как носителя права, и с пассивной стороны, как носителя обязанности (Г.Ф. Шершеневич). Е.Н. Трубецкой отмечал, что юридическое качество, или свойство быть субъектом права и правоотношения не составляет естественного свойства человека, а есть создание объективного права. В суждениях современных ученых по поводу субъектов правоотношений отмечается некоторая преемственность во взглядах. Например, указывается, что только государство определяет, кто и при каких условиях может быть субъектом правоотношения и какими качествами он должен обладать, а попытки закрепления в некоторых конституционных документах положений, вытекающих из теории естественного права, о том, что качество субъекта права как носителя основных прав и свобод человек приобретает естественным путем, то есть они принадлежат каждому от рождения, в практическом плане является не более чем весьма привлекательной красивой декларацией. Конечно, не природа и не общество определяют и устанавливают правосубъектность (то особое юридическое качество, которое позволяет лицу или организации стать субъектом права). Но законодательное закрепление права человека, которое может быть отнесено к естественным правам, уже свидетельствует о его юридическом признании. Например, естественная природа права на жизнь не лишает его правовой значимости, что означает: с момента закрепления в действующем законодательстве естественного права человека, оно становится не просто неотчуждаемым правом, а правом, признаваемым и устанавливаемым государством.

Правосубъектность возникает, изменяется и прекращается только с помощью объективного права, независимо от воли и желания граждан или организаций. Правосубъектность составляют правоспособность (способность иметь права и обязанности) и дееспособность (способность осуществлять права и обязанности). Отдельными авторами в состав правосубъектности включается деликтоспособность (то есть способность лица отвечать за совершенные поступки), другими – понятия дееспособности и деликтоспособности рассматриваются как равнозначные. Представляется более правильным определить деликтоспособность как составляющую дееспособности.

В теории права выделяют три основных вида правоспособности: общую (признаваемая государством способность лица или организации быть субъектом права), отраслевую (юридическая способность лица или организации быть субъектом той или иной отрасли права) и специальную (способность быть участником правоотношений, возникающих в связи с занятием определенных должностей или принадлежностью лица к определенным категориям субъектов права). Высказываются и другие мнения, что такая же классификация применяется в отношении правосубъектности, которая, наряду с вышесказанным, может быть и ограниченной. Тут следует отметить одну особенность, когда имеются в виду организации (юридические лица), то действительно у них, как правило, нет разрыва между право- и дееспособностью, но правоспособность и дееспособность граждан – достаточно самостоятельные элементы правосубъектности, поэтому использование единых классификационных критериев, применяемых к каждому из элементов в отдельности, вряд ли приемлемо, когда речь идет о правосубъектности в целом. Поэтому считаем верным утверждение Б.В. Покровского о том, что правосубъектность как субъективное право – это особенная юридическая мера свободы управомоченного лица в общем гражданском правоотношении, а субъективное право в единичных (конкретных) правоотношениях – это обеспеченная юридически единичная мера свободы управомоченного лица.

Гражданская правоспособность физических лиц является общей, тогда как при характеристике правоспособности юридических лиц принято выделять общую (универсальную) и специальную (ограниченную) правоспособность. Как отмечает С.И. Климкин, смысл деления правоспособности юридических лиц на общую (универсальную) и частичную (специальную, целевую) правоспособность состоит в том, что, обладая универсальной правоспособностью, организации вправе заниматься любыми, не запрещенными законодательными актами видами деятельности. Е.Б. Осиповым обосновывается необходимость выделения помимо общей и специальной (уставной) правоспособности юридических лиц в качестве отдельного вида специальной правоспособности правоспособность лиц при определении деятельности, осуществление которой предусматривает разрешительный порядок – процедуру лицензирования. Считаем, что предложение о существовании подвида специальной правоспособности нисколько не противоречит основному делению видов правоспособности юридических лиц, а наоборот дополняет и уточняет ее, возможно, есть основания и для выделения других подвидов специальной правоспособности юридических лиц. Например, в зависимости от цели деятельности можно разграничить коммерческие и некоммерческие организации, специальная правоспособность которых будет различной. Однако, с точки зрения К.К. Лебедева для многих коммерческих организаций, действующих в различных областях культуры, искусства, науки, образования, здравоохранения, физической культуры и спорта и т.д., общественно-полезные цели являются, как правило, главными, первичными, а получение прибыли – вторичной производной целью. Полагаем, что в данном случае должен применяться второй критерий коммерческой организации – распределение прибыли между участниками (учредителями), что для некоммерческой организации абсолютно неприемлемо.

В теории предпринимались попытки обосновать, что субъектом права может быть не только персонифицированное образование, но и такие общности, как нация и народ. Основным аргументом в подтверждение этого, выступало закрепление в конституционных положениях периода социализма возможности активного участия и свободного волеизъявления народа и нации. В принципе, и в настоящее время в Конституции РК содержатся нормы, определяющие самостоятельность народа как социальной общности: «мы, народ Казахстана», «единственным источником власти является народ», «народ осуществляет власть непосредственно через республиканский референдум и свободные выборы» (ст. 3 Конституции РК). Однако, это не означает, что «народ» выступает в качестве субъекта права или правоотношения, потому что, несмотря на определенную организованность, нельзя сказать, что в правоотношениях «народ» участвует как единое целое (даже тогда, когда проводится референдум) – ведь именно волеизъявление каждого гражданина в отдельности формирует волеизъявление народа, в целом. Иначе говоря, с позиции права «народ» не обладает свойствами, достаточными для признания его самостоятельным субъектом права.

Мы не случайно акцентируем внимание на данной проблеме: В.С. Афанасьев, Н.Л. Гранат утверждают, что к субъектам правоотношений относятся население государственно-территориальных образований (население государств, население городов, районов и т.п.; избирательный корпус). Разумеется, социальные общности обладают некоторыми общими признаками, позволяющими объединить их в отдельные группы. Но, в соответствии с этим подходом, можно выделить и другие, по национальному признаку (в отличие от территориального) – нации, народности, этнические группы; по религиозному признаку – христиан, мусульман, католиков и т.д.; по возрастному признаку; половому признаку и т.п. Соответственно, наличие в обществе многочисленных и многообразных социальных общностей и групп, еще не свидетельствует о том, что все они могут вступать в правоотношения как самостоятельные участники. Они участвуют в правоотношениях не непосредственно, а через определенные организации (в том числе и через общественные) и через государство. Следовательно, к коллективным субъектам правоотношений относятся государственные, общественные, частные организации и государство в целом; только они обладают такой степенью организованности, которая позволяет признать наличие у них особого юридического свойства, называемого правосубъектностью.

Таким образом, субъектом инвестиционного правоотношения выступает лицо, обладающее правосубъектностью, иначе говоря, лицо, являющееся носителем субъективных прав и юридических обязанностей.

§2. Виды субъектов инвестиционных правоотношений

Традиционно выделяют следующие основные виды субъектов правоотношений: индивидуальные субъекты и коллективные субъекты. При этом если ранее в теории советского права под индивидуальными субъектами однозначно понимались граждане (физические лица), а к коллективным субъектам относили, как правило, юридических лиц, то теперь физические лица могут выступать в качестве коллективных субъектов (например, простое товарищество или крестьянское (фермерское) хозяйство). Как замечено Ю.Г. Басиным, прежний Гражданский кодекс не допускал существования юридического лица, состоящего из одного участника, настоящий Гражданский кодекс изменил это положение и признал возможность образования некоторых юридических лиц, имеющих только одного участника (товарищество с ограниченной ответственностью, акционерное общество). Следовательно, в современный период юридические лица не рассматриваются как организации или коллектив граждан (коллективные субъекты), так как в соответствии с действующим законодательством возможно создание компании одного лица.

В советской юридической литературе отмечалась неудачность термина «физические лица», создающего впечатление, будто индивид становится субъектом права не в силу его общественных качеств, не потому что он – представитель определенного класса или член общества, а в силу его естественных свойств как психофизиологической особи (эта точка зрения была высказана С.Н. Братусем и поддержана О.С. Иоффе). От использования термина «физические лица» отказался и законодатель: в советском гражданском законодательстве был предусмотрен термин «гражданин» (например, ст. 8 Основ гражданского законодательства Союза ССР, ст. 9 Гражданского кодекса Казахской ССР). В Гражданском кодексе РК есть специальная статья с названием «Физические лица», в которой установлено, что под физическим лицом понимаются граждане РК, граждане других государств, а также лица без гражданства (ст. 12 ГК РК). Гражданский кодекс РФ не содержит аналогичной статьи, однако М.Г. Масевич, комментируя ст. 17, отмечает, что хотя данная статья называется «Правоспособность гражданина», она имеет в виду не только граждан РФ, но и других физических лиц, включая иностранцев, лиц без гражданства. В принципе, довольно сложно согласиться с тем, что данная статья в предложенной редакции может быть применима к отношениям, участниками которых выступают лица без гражданства, потому что в ней речь идет только о «всех гражданах» (то есть можно предположить, что и об иностранных гражданах). Как мы полагаем, расширительное толкование этой и других статей главы 3 ГК РФ возможно вследствие того, что сама глава называется «Граждане (физические лица)», но все-таки следовало бы прямо закрепить, что наряду с гражданами РФ субъектами гражданских правоотношений могут быть иностранные граждане и лица без гражданства (по примеру гражданского законодательства РК). Вместе с тем, сравнительный анализ основных положений советской и современной юридической науки о субъекте права (правоотношений) позволяет отметить неизменность позиции ученых в том, что государство в лице своих органов выступает особым субъектом права.

Представляется достаточно спорной позиция ученых относительно различной классификации видов субъектов права для правоотношений в сфере частного права и в сфере публичного права. В сфере частного права С.С. Алексеев выделяет юридических и физических лиц; в области публичного права – с одной стороны, это государственные органы и должностные лица, а с другой – это подчиненные и подотчетные лица. Существующие различия в правовом положении субъектов в зависимости от того, в каких правоотношениях (частно-правовых или публично-правовых) они участвуют, на наш взгляд, не влияют на классификацию их видов. Так, субъектами в публичном правоотношении выступают и юридические и физические лица, в частности, это может быть государственный орган (юридическое лицо) и подотчетное лицо (которым может быть и юридическое и физическое лицо). Если следовать этой точке зрения, то равенство субъектов частно-правовых отношений делает их абсолютно равными. Но это не так, юридические лица, в отличие физических лиц, обладающих равной (общей) правоспособностью, независимо от вида правоотношений обладают не только универсальной (общей) правоспособностью, но и специальной правоспособностью, которая ограничена теми целями и задачами, для реализации которых юридические лица созданы.

По мнению О.С. Иоффе правоотношение соединяет, по меньшей мере, двух субъектов, выполняющих противоположные функции: один из них управомоченный, другой – обязанный; если каждый участник правоотношения обладает правами и обязанностями, то они противоположны обязанностям и правам другого участника, следовательно, правоотношение – это единство противоположностей, которое дополняется борьбой, когда возникший спор между его участниками разрешается соответственно уголовным, гражданским или административным процессуальным правом. В данном случае, скорее всего, может идти речь о субъектах гражданского (частно-правового) правоотношения, что касается публично-правовых отношений, то можно согласиться с С.С. Алексеевым, что, субъектами выступают государственные органы и должностные лица, а с другой стороны – подчиненные и подотчетные лица. Следовательно, основными субъектами правоотношений выступают юридические или физические лица, коллективные или индивидуальные субъекты правоотношений, а характер и вид правоотношений уже определяют особенности их правового статуса – публично-правовые отношения строятся на началах власти и подчинения, а частно-правовые – на началах равенства субъектов этих правоотношений.

Субъектами или участниками инвестиционных правоотношений выступают физические или юридические лица, осуществляющие инвестиционную деятельность (в том числе и иностранные юридические лица и граждане, а также лица без гражданства). Государство в лице своих органов также может вступать в инвестиционные отношения. Однако государство находится в несколько ином положении, чем другие субъекты правовых отношений, и его правосубъектность имеет существенные особенности по сравнению с правосубъектностью других субъектов права, так как именно государство законодательно закрепляет основания и порядок осуществления инвестиционной деятельности, определяет объем правомочий инвесторов и устанавливает для них определенные обязанности.

Тем не менее, если в условиях экономики закрытого типа государство является единственным и нераздельным собственником, и потому не может быть поставлен в один ряд с остальными субъектами права, то в условиях рынка государство становится таким же субъектом, как и другие участники рыночных отношений. Следовательно, государственное регулирование инвестиционных отношений должно быть направлено на создание оптимальных и наиболее приемлемых условий для функционирования законов рынка. Нарушение объективных рыночных законов может привести к негативным последствиям, поэтому экономическая политика, в целом, и инвестиционная политика, в частности, должна основываться на основных принципах открытой экономики, учитывать объективные закономерности и соответствовать современным требованиям развития общества.

В современных условиях государство, будучи основным и безусловным субъектом публично-правовых отношений, может участвовать и в частно-правовых отношениях. Гражданским законодательством устанавливается, что государство выступает в гражданско-правовых (частно-правовых) отношениях на равных началах с иными участниками этих отношений. Но законодательное закрепление равенства государства и других участников частно-правовых отношений, не означает полного отказа Республики Казахстан от своего иммунитета, поэтому среди субъектов инвестиционных отношений государство занимает особое место.

Вместе с тем, основным участником или субъектом инвестиционных отношений выступает инвестор. Законом РК об инвестициях какой-либо четкой дифференциации среди инвесторов не проводится, тогда, как с учетом особенностей правового статуса можно выделить в отдельные группы инвесторов, заключивших контракт о предоставлении преференций, миноритарных инвесторов, а также инвесторов, осуществляющих деятельность на рынке ценных бумаг. Также в самостоятельную группу инвесторов можно объединить недропользователей, к которым в соответствии с действующим законодательством относятся физическое или юридическое лицо, обладающее правом на проведение операций по недропользованию. Аналогичным образом можно выделить и другие группы инвесторов (например, инвесторы в области строительства или в области сельского хозяйства и т.п.). Позиция законодателя в отношении инвесторов, по нашему мнению, объясняется установлением единого правового режима для иностранных и национальных инвестиций и соответствующим отказом от деления инвесторов на иностранных и национальных.

Ранее только в отношении национальных инвесторов в специальном законодательстве не было практически ни одной нормы, посвященной их правовому статусу. Хотя, конечно, предполагалось, что они обладают всем комплексом прав, закрепленных в Конституции РК, в законодательных и подзаконных актах, а также обязаны соблюдать установленные ими правовые нормы. Иностранным инвесторам, наряду с признанием их равных прав с национальными инвесторами, предоставлялись дополнительные гарантии осуществления ими своей деятельности, в том числе гарантии от изменения законодательства, от экспроприации, от незаконных действий государственных органов и должностных лиц, гарантии использования доходов, использования собственных валютных средств, гарантии при государственной проверке (гл. 2 Закона об иностранных инвестициях). Относительно установления национального режима иностранным инвестициям, следует сказать, что в юридической литературе не всегда однозначно это воспринимается как позитивный момент. Так, например, представитель российской юридической науки А.В. Газизулина считает, что ключевым направлением совершенствования российской законодательной базы привлечения иностранных инвестиций, реализация которого может дать максимальный эффект уже в ближайшие годы, является переосмысление принципа равноправия отечественных и иностранных инвесторов с учетом того факта, что неблагоприятный и нетранспарентный национальный режим хозяйственной деятельности фактически ставит иностранных инвесторов в неравноправное положение на рынках. Трудно согласиться с таким утверждением, потому что в противном случае в неравном положении оказывается национальный инвестор, а это вряд ли будет способствовать развитию национальной экономики и обеспечению роста благосостояния населения страны.

Помимо иностранных инвесторов, инвестиционным законодательством РК закреплялось особое правовое положение, так называемых, утвержденных инвесторов (инвесторов, заключивших контракт с Комитетом по инвестициям на осуществление прямых инвестиций в приоритетных секторах экономики) которым предоставлялись законодательные гарантии обеспечения осуществления ими инвестиционной деятельности. Согласно утратившему силу Закону о государственной поддержке прямых инвестиций предоставлялись существенные гарантии со стороны Республики Казахстан, в том числе зашита от изменений и дополнений законодательства РК и гласность в деятельности, связанной с реализацией инвестиционного проекта. Аналогичные положения содержались в специальных нормативных актах, устанавливавших особенности правового статуса утвержденных инвесторов, осуществляющих деятельность в приоритетных секторах экономики, в частности, инвесторов, вкладывающих средства в развитие сельского хозяйства. Следует оговориться, что все эти гарантии могли предоставляться как национальным, так и иностранным инвесторам. Однако для иностранных инвестиций в приоритетных секторах экономики и социальной сферы могли устанавливаться дополнительные льготы, чем те, которые были предусмотрены законодательством об иностранных инвестициях.

В настоящее время, несмотря на уравнивание в правовом положении иностранных и национальных инвесторов, определенные различия остаются. Тем более что эти различия обусловлены изначально не правовым режимом инвестиций, а принадлежностью их национальному или иностранному инвестору. Иными словами, есть и будут различия между иностранной частной собственностью и частной собственностью физических и юридических лиц РК. И если ранее законодательством об иностранных инвестициях для иностранных инвестиций устанавливался помимо национального режима и режим наибольшего благоприятствования, то новым инвестиционным законом устанавливается единый национальный режим. Тут следует учитывать следующее: законодательство РК основано на принципе ограниченного иммунитета (доктрина ограниченного суверенитета предполагает, что при совершении акта властвования государство пользуется иммунитетом, а если речь идет о действии государства в качестве частного лица, иммунитет не предоставляется), поэтому государство гарантирует сохранение льгот для иностранных инвестиций по контрактам о предоставлении инвестиционных преференций, заключенным до введения в действие Закона РК об инвестициях, до истечения срока, установленного в этих контрактах.

В целом, согласно действующему законодательству юридические лица, созданные только казахстанскими учредителями, и юридические лица, созданные иностранными учредителями самостоятельно или совместно с казахстанскими учредителями, являются казахстанскими юридическими лицами (так как после регистрации все они приобретают правовой статус казахстанского юридического лица).

Несмотря на законодательное закрепление единого с казахстанскими предприятиями правового режима для иностранных и совместных предприятий, различия сохранены в самом порядке регистрации юридических лиц с иностранным участием. Так, Законом РК «О государственной регистрации юридических лиц и учетной регистрации филиалов и представительств» от 17 апреля 1995 г. с одной стороны устанавливается, что регистрация юридических лиц с иностранным участием производится в порядке, установленном для регистрации юридических лиц РК, а с другой стороны предусматривается дополнительное предоставление следующих документов: легализованной выписки из торгового реестра или другой легализованный документ, удостоверяющий, что учредитель – иностранное юридическое лицо является юридическим лицом по законодательству иностранного государства, с нотариально удостоверенным переводом на государственный и русский языки; копия паспорта или другой документ, удостоверяющий личность учредителя – иностранного физического лица, с нотариально удостоверенным переводом на государственный и русский языки. Несмотря на то, что после регистрации юридическое лицо с иностранным участием приобретает статус казахстанского юридического лица, их правосубъектность различается по объему предоставленных прав и установленных обязанностей.

То же самое относится и к иностранным физическим лицам, которые в соответствии с законодательством обладают равной правоспособностью с казахстанскими физическими лицами, но могут и приобретать дополнительные льготы и гарантии при осуществлении ими инвестиционной деятельности. В частности, законодательством РК наряду с дипломатическими, служебными, деловыми и другими видами виз, были введены инвесторские визы, которые выдаются руководителям и представителям управленческого аппарата зарубежных фирм и компаний, участвующим в инвестировании экономики РК, а также членам их семей. Законодательством предусмотрены два вида инвесторских виз – однократные и многократные инвесторские визы. При этом однократные инвесторские визы выдаются без приглашений в день обращения по указанию руководства Министерства иностранных дел РК при наличии ходатайств зарубежных компаний или Комитета по инвестициям с предварительной проверкой на предмет отсутствия ограничений во въезде на территории государств-участников СНГ; многократные инвесторские визы выдаются по согласованию с Министерством иностранных дел РК, как правило, сроком до одного года, но могут быть выданы и инвесторские визы сроком до двух лет первым руководителям юридических лиц, главам представительств филиалов иностранных компаний, имеющих учетную регистрацию в органах юстиции, а также членам их семей.

На заседании Совета иностранных инвесторов была принята Декларация «О Кодексе этики иностранных инвесторов, работающих в Казахстане», закрепившая основные этические принципы, к уважению и соблюдению которых должны стремиться иностранные инвесторы: соблюдать все соответствующие законы, которые могут быть применены к любым представителям РК и иностранным инвесторам в РК, и не предпринимать действий, которые являются неправомерным применением или обхождением таких законов; преднамеренно не принимать прямое или косвенное участие в действиях или соглашениях, связанных с незаконными или ненадлежащими платежами; соблюдать стандарты и положения о занятости и трудовых отношениях в соответствии с законодательством РК; воздерживаться от какого-либо неправомерного участия в национальной и местной политической деятельности РК; уважать и принимать во внимание социальные, региональные, национальные, экономические и связанные с государственным устройством и безопасностью интересы РК и др.

С одной стороны, нужно признать позитивным стремление иностранных инвесторов построить устойчивую и цельную систему верховенства закона, достигнуть самых высоких стандартов правого режима для быстрого, гармоничного и справедливого экономического и социального развития РК до уровня высокоразвитой страны с процветающей рыночной экономикой и сильной демократией. С другой стороны, не стоит переоценивать значение данного документа, который состоит из общих положений рекомендательного характера. Тем более что большую часть принципов декларации иностранные инвесторы не только должны стремиться, но и обязаны соблюдать, так как они закреплены в действующем законодательстве РК (в инвестиционном законодательстве, гражданском законодательстве, налоговом, трудовом, административном и в законодательстве об охране окружающей среды). Также не понятна необходимость проведения предварительных консультаций с иностранными инвесторами по всемпредлагаемым действиям и планируемым мероприятиям со стороны Правительства и других государственных органов по вопросам, касающимся инвестиционного климата и деятельности всех существующих и потенциальных иностранных инвесторов в РК.

В этой связи следует обратиться к Закону РК от 26 июня 1998 г. «О национальной безопасности Республики Казахстан», установившему, что экономическая безопасность – состояние защищенности национальной экономики РК от внутренних и внешних условий, процессов и факторов, ставящих под угрозу ее устойчивое развитие и экономическую независимость, которая обеспечивается решениями и действиями государственных органов, организаций, независимо от форм собственности, должностных лиц и граждан. Реализация этого положения возможна, в первую очередь, при условии придания соответствующего статуса национальным инвесторам и оказания им государственной поддержки.

Для устранения препятствий при осуществлении свободной предпринимательской деятельности, Правительству РК запрещено издавать нормативные правовые акты, наделяющие центральные и местные исполнительные органы полномочиями по взиманию с субъектов предпринимательской деятельности платежей, не предусмотренных действующим законодательством. В соответствии с Законом РК «О частном предпринимательстве» от 31 января 2006 г. любые действия (бездействие) государственных органов и их должностных лиц, которые незаконно препятствуют частному предпринимательству, влекут ответственность, установленную законами РК.

Анализируя основные положения действующего законодательства, можно прийти к выводу, что в нашей стране создана серьезная законодательная база для осуществления иностранными инвесторами своей деятельности. Вместе с тем, по утверждению К.С. Мауленова иностранные консультанты по инвестициям говорят о коррупции, частых нарушениях контрактов, высоких издержках при осуществлении инвестирования, затруднениях при оформлении виз и о ненадежности местных деловых партнеров, поэтому первостепенным для Казахстана является создание системы законодательства, привлекательного для иностранных инвесторов. Конечно, нельзя отрицать тот факт, что современная система законодательства в области инвестиций подверглась существенным изменениям по сравнению с прежней системой. И это не случайно, десять лет назад нам было жизненно важно привлечь любые иностранные инвестиции в экономику страны, количественные характеристики намного опережали качественные. Сейчас у нас появилась возможность переоценить многие аспекты инвестиционной деятельности и повысить эффективность использования иностранного капитала. Характеризуя и оценивая предпринимаемые шаги по недопущению доминирования в республике зарубежных компаний, заинтересованных в сохранении сырьевой ориентации страны и низкого уровня производства добавленной стоимости, М.Б. Кенжегузин считает, что важнейшей задачей текущего этапа является формирование и развитие мощных отечественных компаний, постепенное вытеснение ими зарубежных операторов в ключевых отраслях с последующим выходом на мировой уровень, и экспансия национального капитала в другие страны. В целом соглашаясь с представленной позицией, хотелось бы заметить, что нормативные акты, предусматривающие оказание государственной поддержки отечественным производителям, в определенной степени носят декларативный характер, потому что все еще недостаточно определены конкретные механизмы реализации этих правовых норм.

§3. Правовой статус инвестора

С принятием Закона об инвестициях наконец-то был четко определен правовой статус инвесторов (вне зависимости от того, иностранные это или национальные инвесторы). В соответствии с инвестиционным законодательством инвестору предоставляется полная и безусловная защита прав и интересов. Инвестор имеет право: 1) осуществлять инвестиции в любые объекты и виды предпринимательской деятельности, кроме случаев, предусмотренных законодательными актами; 2) на возмещение вреда, причиненного ему в результате издания государственными органами актов, не соответствующих законодательным актам РК, а также в результате незаконных действий (бездействия) должностных лиц этих органов в соответствии с гражданским законодательством; 3) по своему усмотрению использовать доходы, полученные от своей деятельности, после уплаты налогов и других обязательных платежей в бюджет; 4) открывать в банках на территории РК банковские счета в национальной валюте и (или) иностранной валюте в соответствии с валютным законодательством (ст. ст. 3-5 Закона об инвестициях).

Наряду с этим, инвесторам обеспечивается свободный доступ к информации о регистрации юридических лиц, об их уставах, о регистрации сделок с недвижимостью, а также о выданных лицензиях, кроме информации, содержащей коммерческую и иную охраняемую законом тайну. Государство гарантирует стабильность условий договоров, заключенных между инвесторами и государственными органами, за исключением случаев, когда изменения вносятся по соглашению сторон. Эти гарантии не распространяются на изменения в законодательстве РК и (или) вступлении в силу и (или) изменения международных договоров РК, которыми изменяется порядок и условия импорта, производства, реализации подакцизных товаров; а также на изменения и дополнения, которые вносятся в законодательные акты в целях обеспечения национальной и экологической безопасности, здравоохранения и нравственности (п. 3 ст. 4 Закона об инвестициях). Эти положения можно рассматривать как ограничения в правовом режиме инвестиций (и в первую очередь, иностранных инвестиций). Еще одним ограничением является возможность законодательного определения видов деятельности и (или) территории, в отношении которых инвестиционная деятельность ограничивается или запрещается, исходя из необходимости обеспечения национальной безопасности.

Законом РФ об инвестиционной деятельности, устанавливается, что инвесторами признаются субъекты инвестиционной деятельности, осуществляющие вложение собственных, заемных ли привлеченных средств форме инвестиций и обеспечивающие их целевое использование (ст. 2). В качестве инвесторов могут выступать: органы, уполномоченные управлять государственным и муниципальным имуществом или имущественными правами; граждане и юридические лица РФ; иностранные физические и юридические лица, государства и международные организации. Все инвесторы имеют равные права на осуществление инвестиционной деятельности, в частности, инвестор вправе: 1) осуществлять не запрещенное законодательством инвестирование имущества и имущественных прав в объекты инвестиционной деятельности; 2) самостоятельно определять объемы, направления, размеры и эффективность инвестиций; 3) контролировать целевое использование инвестиций; 4) передавать по договору свои правомочия по инвестициям и их результатам другим лицам в установленном законом порядке; 5) владеть, пользоваться и распоряжаться объектами и результатами инвестиционной деятельности; 6) приобретать необходимое ему имущество без ограничений по объему и номенклатуре, если это не противоречит действующему законодательству (ст. 5 Закона РФ об инвестиционной деятельности). Дополнительно ФЗ об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений закреплены права инвестора на: 1) осуществление инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений, за изъятиями, устанавливаемыми законами; 2) объединение собственных и привлеченных средств со средствами других инвесторов в целях совместного осуществления капитальных вложений на основании договора и в соответствии с законодательством РФ (ст. 6).

Субъекты инвестиционной деятельности (инвесторы, заказчики, исполнители работ, пользователи объектов инвестиционной деятельности и другие участники) вправе совмещать функции двух и более участников инвестиционного процесса. В соответствии с инвестиционным законодательством РФ к ним предъявляются два основных требования: соблюдать установленные нормы и стандарты; и выполнять требования государственных органов и должностных лиц, предъявляемые в пределах их компетенции.

Сравнивая правовой статус инвесторов по законодательству РК и РФ, можно выявить следующие отличия: с одной стороны, российским законодательством определяется широкий круг субъектов инвестиционной деятельности, а в законодательстве РК такое разграничение не проводится. С другой стороны, в отличие от российского законодательства, в казахстанском – устанавливается равенство в правовом положении национальных и иностранных инвесторов, а также определяется, что инвестору могут предоставляться значительные льготы и преференции (освобождение от обложения таможенными пошлинами, государственные натурные гранты и т.д.). Инвестиционные преференции предоставляются посредством заключения контракта с инвестором при условии: соответствия предусматриваемой инвестиционной деятельности перечню приоритетных видов деятельности; осуществления инвестиций в фиксированные активы юридического лица РК для создания новых, расширения и обновления действующих производств с применением современных технологий; предоставления необходимых документов, подтверждающих наличие финансовых, технических и организационных возможностей инвестора для реализации инвестиционного проекта.

Здесь нужно особо отметить, что если ранее в утратившем силу Законе о государственной поддержке прямых инвестиций, прямо указывалось, что для предоставления преференций инвестору, он должен быть признан утвержденным инвестором, то в Законе об инвестициях этого нет. Содержится общее определение инвестора, которым признаются физические и юридические лица, осуществляющие инвестиции в РК. На первый взгляд, может показаться, что законодателем определяется только одна группа – инвесторы (независимо от того, иностранные или национальные инвесторы осуществляют инвестиционную деятельность, они обладают равной право- и дееспособностью). Вместе с тем, анализ содержания предписаний закона, позволяет выявить существенные особенности правового статуса инвесторов, заключивших контракт о предоставлении инвестиционных преференций. Следовательно, хотя в Законе РК об инвестициях и не используется термин «утвержденный» инвестор, но сохранен особый правовой статус, который заключается в предоставлении дополнительных льгот и преференций.

Так, предоставляются четыре группы преференций: 1) освобождение от обложения таможенными пошлинами; 2) государственные натурные гранты; 3) льготы по земельному налогу и налогу на имущество в порядке, предусмотренном налоговым законодательством РК для юридических лиц, реализующих инвестиционные стратегические проекты; 4) промышленные льготы для юридических лиц, реализующих инвестиционные стратегические проекты в населенных пунктах с низким уровнем социально-экономического развития. В качестве государственных грантов могут передаваться земельные участки, здания, сооружения, машины и оборудование, вычислительная техника, измерительные и регулирующие приборы и устройства, транспортные средства (за исключением легкового транспорта), производственный и хозяйственный инвентарь (п. 2 ст. 18 Закона об инвестициях).

Вышесказанное подтверждает тот факт, что существует отдельная группа инвесторов, обладающая особым правовым статусом по сравнению с другими инвесторами. Безусловно, также и то, что необходимо терминологически их обозначить в целях точного законодательного их определения. На наш взгляд, именно с этой целью законодателем используется формулировка – «юридическое лицо РК, заключившее контракт», но она явно неудачная, поскольку она не просто отграничивает этих лиц от остальных инвесторов, а вообще отрицает их принадлежность к инвесторам. Выходит, что есть инвесторы и юридические лица РК, заключившие контракт о преференциях, которые к инвесторам уже не относятся. Но ведь это не так, они тоже инвесторы, но отличающиеся от других особым статусом, предполагающим получение ими преференций и льгот. Поэтому предлагаем внести дополнение в ст. 1 Закона РК об инвестициях и включить понятие «утвержденный инвестор», которое наиболее полно отражает специфику правового положения этого участника инвестиционной деятельности.

С учетом вышеизложенного, можно выделить следующие особенности правового статуса инвестора: 1) наличие имущественных и интеллектуальных ценностей, которые могут быть использованы в качестве инвестиций; 2) право самостоятельного определения объекта, формы и объема инвестиций; 3) свобода и независимость в принятии решений; 4) наличие способностей и возможностей у инвестора для осуществления инвестиционной деятельности; 5) самостоятельная имущественная ответственность.

§4. Субъекты инвестиционных отношений на рынке ценных бумаг и их правовое положение

В международно-правовой практике, помимо традиционного подразделения на иностранных и национальных инвесторов в качестве основного деления существует следующее: эмитенты ценных бумаг; индивидуальные инвесторы; институциональные инвесторы. Здесь сразу же следует оговориться, что неверно относить к инвесторам эмитентов, правильнее будет сказать, что эмитенты выступают как субъекты инвестиционных правоотношений (где с одной стороны участвуют эмитенты, а с другой – инвесторы, как индивидуальные, так и институциональные).

В качествеэмитентов могут выступать юридические лица или государство в лице своих органов, которые от своего имени несут обязательства перед владельцами ценных бумаг по реализации закрепленных в этих ценных бумагах прав. Существуют две разновидности эмиссии: эмиссия ценных бумаг и эмиссия денег. Эмиссия ценных бумаг осуществляется путем выпуска в обращение акций, облигаций и других инструментов (которые объединены под одним общим названием – эмиссионные ценные бумаги). Эмиссия ценных бумаг производится, как негосударственными коммерческими организациями, так и государственными органами; эмиссия же денежных знаков во всех формах может производиться только государством.

Законодательством РК о рынке ценных бумаг определяется, что эмитентом является лицо, осуществляющее выпуск эмиссионных ценных бумаг. При этом устанавливается, что субъектами рынка ценных бумаг помимо эмитентов являются индивидуальные и институциональные инвесторы, профессиональные участники рынка ценных бумаг, организаторы торгов и саморегулируемые организации. Ранее в утратившем силу Законе РК о рынке ценных бумаг не выделялись индивидуальные инвесторы в качестве субъектов рынка ценных бумаг, в нем содержалось только общее определение понятия «инвестора», которым признавалось физическое или юридическое лицо, осуществляющее вложение собственных средств в ценные бумаги, а «институциональным инвестором» признавалось юридическое лицо, инвестирующее привлеченные им деньги преимущественно в ценные бумаги (ст. 2).

Новый Закон РК о рынке ценных бумаг проводит градацию индивидуальных и институциональных инвесторов следующим образом: индивидуальные инвесторы осуществляют инвестиции в эмиссионные ценные бумаги самостоятельно или с использованием услуг профессиональных участников рынка ценных бумаг (обладающих лицензиями на осуществление брокерско-дилерской деятельности или деятельности по управлению инвестиционным портфелем); институциональные инвесторы осуществляют инвестиции с использованием услуг профессиональных участников рынка ценных бумаг (обладающих лицензиями на осуществление деятельности по управлению инвестиционным портфелем или пенсионными активами, за исключением случаев, установленных законодательством) (ст. 5).

Соответственно, действующим законодательством устанавливаются различия между институциональными инвесторами и профессиональными участниками на рынке ценных бумаг. Международная практика свидетельствует об обратном: согласно установившимся правилам, институциональные инвесторы – это и есть профессиональные участники на рынке ценных бумаг. Ими являются юридические лица, в том числе кредитные организации, а также физические лица, зарегистрированные в качестве предпринимателей, осуществляющие брокерскую, дилерскую деятельность, деятельность по управлению ценными бумагами, деятельность по определению взаимных обязательств, депозитарную деятельность, деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг.

На наш взгляд, в данном случае законодателем недооценивается роль профессиональных участников рынка ценных бумаг, очевидно, считается, что главным критерием дифференциации является использование собственных или привлеченных средств. Согласно действующему законодательству профессиональные участники на рынке ценных бумаг – это юридические лица, осуществляющие свою деятельность в организационно-правовой форме акционерного общества и обладающие лицензией для работы на рынке ценных бумаг. Следовательно, профессиональные участники рынка ценных бумаг инвесторами не являются, к ним относятся только индивидуальные и институциональные инвесторы. Но с этим нельзя согласится, именно профессиональные участники на рынке ценных бумаг обладают достаточными основаниями, чтобы быть признанными не просто одним из субъектов рынка ценных бумаг, а институциональными инвесторами. Разумеется, можно быть субъектом инвестиционных правоотношений и не быть инвестором. Например, эмитенты выступают в качестве субъектов инвестиционных отношений на рынке ценных бумаг (вместе с саморегулируемыми организациями), но инвесторами не являются. Поэтому необходимо отграничить и законодательно закрепить особый статус индивидуального инвестора, чтобы обеспечить надлежащую защиту его прав во взаимоотношениях с эмитентами ценных бумаг и другими участниками на рынке ценных бумаг. Но насколько целесообразно, отделять институциональных инвесторов от профессиональных участников на рынке ценных бумаг, вот вопрос. Для страховых организаций или банков инвестирование в ценные бумаги выступает как один из многих других видов осуществляемой ими деятельности, тогда как, например, для дилеров, деятельность по совершению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами от своего имени и за свой счет, является основной и единственной.

Получается, что законодатель отделяет понятия «субъект инвестиционной деятельности» и «субъект рынка ценных бумаг», или если точнее сформулировать – «субъект инвестиционных правоотношений» и «субъект правоотношений на рынке ценных бумаг», полагая, что на рынке ценных бумаг возникают различные правоотношения, в том числе и инвестиционные. Но это не так, инвестиционные отношения включают в себя отношения, возникающие на рынке ценных бумаг, которые являются лишь разновидностью многообразных инвестиционных отношений, а не наоборот. Как уже говорилось выше, в зарубежной теории и практике инвестиционная деятельность, в первую очередь, ассоциируется с деятельностью по вложению в ценные бумаги, соответственно чему и существует общепризнанная классификация инвесторов на индивидуальных и институциональных, к которым, в первую очередь, относятся профессиональные участники на рынке ценных бумаг.

В этой связи можно привести такой пример классификации видов инвесторов на рынке ценных бумаг: 1) индивидуальные инвесторы (физические лица); 2) институциональные (коллективные) инвесторы; и 3) профессионалы рынка. Полагаем, что в данном случае не учтены особенности правового статуса инвестора на рынке ценных бумаг, прежде всего, потому что индивидуальными инвесторами могут быть и юридические лица, а не только физические лица. Также немаловажным является то, что профессиональные участники рынка ценных бумаг, выступая в качестве инвесторов, могут быть отнесены, скорее всего, к институциональным инвесторам, а не к индивидуальным. Следовательно, деление инвесторов на индивидуальных и институциональных является основным, но не единственным. Так, в зависимости от цели инвестирования выделяют: стратегических и портфельных инвесторов. Стратегический инвестор предполагает получить собственность, завладев контролем над акционерным обществом, и рассчитывает получать доход от использования этой собственности, превышающий доход от простого владения акциями; портфельный инвестор рассчитывает только на доход от принадлежащих ему ценных бумаг. Полагаем, что определяющим критерием в представленной классификации инвесторов является не цель инвестирования, а степень активности инвестора или форма его участия (активное или пассивное участие инвестора), так как приобретая прямые или портфельные ценные бумаги инвестор выбирает ту или иную форму участия в инвестиционной деятельности.

В литературе также выделяются основные типы инвесторов, а именно: консервативные инвесторы (преследующие в качестве главной цели – безопасность вложений); умеренно агрессивные инвесторы (их цель – безопасность вложений плюс ликвидность вложений); агрессивные инвесторы (их цель – доходность плюс рост вложений); опытные инвесторы (их цель – доходность плюс рост вложений плюс ликвидность вложений); изощренные инвесторы (их цель – максимальные доходы). В принципе такая классификация возможна, но насколько она необходима: любой инвестор стремится к получению максимальных доходов при минимальном риске. Все инвесторы (индивидуальные и институциональные), покупая ценные бумаги, преследуют одни цели – безопасность вложений, доходность вложений, рост вложений и их ликвидность. Хотя на рынке ценных бумаг действует общее правило – чем выше доход, тем больше риск (и наоборот). Поэтому выявление указанных типов инвесторов представляет интерес только с точки зрения склонности того или иного инвестора к риску.

Проведение классификации возможно не только в отношении инвесторов, но и в отношении таких субъектов инвестиционных правоотношений как профессиональные участники на рынке ценных бумаг, которых можно подразделить на две группы: фондовые посредники (участники сделок купли-продажи ценных бумаг, соединяющие эмитентов и инвесторов) и организации, обслуживающие рынок ценных бумаг (организации, выполняющие на рынке ценных бумаг все иные функции, кроме купли-продажи ценных бумаг). Такая классификация имеет важное значение, потому что благодаря ей проводится четкая грань между институциональными инвесторами (фондовыми посредниками – брокером; дилером; управляющим портфелем ценных бумаг) и другими участниками рынка ценных бумаг, обеспечивающими функционирование рынка ценных бумаг (организацией, осуществляющей клиринг по ценным бумагам; депозитарием; держателем реестра владельцев ценных бумаг (регистратором); фондовой биржей).

Права и обязанности вышеперечисленных участников инвестиционных отношений регламентированы действующим законодательством, но одна группа институциональных инвесторов осталась без должного внимания – это инвестиционные советники (консультанты). Вместе с тем, институт инвестиционных советников достаточно широко развит за рубежом. Инвестиционные советники оказывают консультационные услуги в области инвестиционной деятельности (при выпуске и обращении ценных бумаг; при выборе инвестором наиболее эффективных способов инвестирования своих финансовых ресурсов), и этим объясняется довольно своеобразное их положение на фондовом рынке. Так, в СШA принят специальный законодательный акт об инвестиционных советниках в 1940 г., которым определяются понятие и статус инвестиционного советника; устанавливаются основные начала осуществления ими своей деятельности и четко определены ограничения их деятельности с целью защиты прав индивидуальных инвесторов и избежания возможных злоупотреблений со стороны инвестиционных советников; подробно регламентируются вопросы регистрации, предоставления ими регулярной отчетности, использования закрытой информации, порядка заключения и расторжения контрактов, контроля и надзора за деятельностью инвестиционных советников и т.д.. Как совершенно справедливо замечают Ф. Карагусов, А. Асильбеков, законодательство РК не содержит такого понятия как «инвестиционный советник», но предусматривает осуществление соответствующих функций, в частности, управляющими инвестиционными фондами и компаниями по управлению пенсионными активами; в настоящее время ряд функций инвестиционных советников осуществляется брокерскими и дилерскими конторами. Однако, инвестиционные советники – самостоятельные участники инвестиционных отношений и необходимо законодательно закрепить их правовое положение и определить основные принципы осуществляемой ими деятельности.

Итак, эмитенты ценных бумаг, индивидуальные и институциональные инвесторы, профессиональные участники образуют круг субъектов, осуществляющих инвестиционную деятельность на рынке ценных бумаг, которые составляют отдельную группу субъектов инвестиционных правоотношений.

§5. Особенности правового статуса инвестора-недропользователя

В сфере недропользования возникают две группы правоотношений: 1) отношения государственной собственности на недра, в том числе на полезные ископаемые (институт права государственной собственности на недра); 2) отношения по владению и пользованию недрами (институт права недропользования).

Отношения государственной собственности на недра выступают как публично-правовые отношения, тогда как отношения по владению и пользованию недрами в пределах контрактной территории составляют сферу регулирования частного права (и в первую очередь гражданского права). Мы считаем, что среди принципов законодательства о недрах и недропользовании принцип права государственной собственности на недра занимает особое место: проявляется это в том, что с одной стороны законодатель не причислил его к принципам законодательства; а с другой – на наш взгляд, совершенно очевидно, что именно он является основным принципом законодательства о недрах и недропользовании. Несмотря на некую завуалированность принцип государственной собственности на недра пронизывает всю систему действующего законодательства РК. Будучи конституционным принципом, право государственной собственности на недра и другие природные ресурсы предопределяет особенности и специфику реализации правомочий владения и пользования объектами природы. Государство как единственный собственник недр и потому исключительный собственник определяет основания и порядок использования и охраны недр, принимает правовые нормы, устанавливающие режим недропользования.

Законом РК о недрах и недропользовании предусматривается следующие права недропользователя: 1) самостоятельно совершать действия по недропользованию в пределах предоставленной ему контрактной территории в соответствии с условиями, предусмотренными контрактом; 2) использовать по своему усмотрению результаты своей деятельности, в том числе минеральное сырье, если иное не предусмотрено контрактом либо законами РК; 3) сооружать на контрактной территории, а в случае необходимости на иных земельных участках, предоставленных недропользователю в установленном порядке, объекты производственной и социальной сферы, необходимые для осуществления работ, а также на основании договоров пользоваться объектами и коммуникациями общего пользования как на контрактной территории, так и вне ее пределов; 4) инициировать переговоры о продлении срока действия контракта; 5) привлекать подрядчиков для выполнения отдельных видов работ, связанных с проведением операций по недропользованию; 6) передавать права или их часть другим лицам с соблюдением условий, установленных законом о недрах и недропользовании; 7) прекратить операции по недропользованию на условиях, определенных законом о недрах и недропользовании или контрактом (ст. 75 Закона о недрах и недропользовании).

Закрепленный законодателем круг обязанностей недропользователя является более объемным, по численности превышающим в два раза перечень правомочий. Наряду с установлением обязанностей, прямо предусмотренных законодательством о недрах и недропользовании, возможно определение в контракте дополнительных обязанностей недропользователя при условии, что они не будут противоречить закону. К числу обязанностей инвестора-недропользователя, установленных в законодательном порядке, относятся следующие: 1) проводить операции по недропользованию в соответствии с контрактом и законодательством РК, соблюдать требования, установленные законодательством РК к операциям по недропользованию; 2) обеспечивать безопасность жизни, здоровья человека и окружающей среды при проведении операций по недропользованию; 3) использовать контрактную территорию только в целях, предусмотренных контрактом; 4) выбирать наиболее эффективные методы и технологии проведения операций по недропользованию, основанные на положительной практике использования недр; 5) приступить к проведению разведки или добычи с даты регистрации контракта, если иной срок не предусмотрен в контракте; 6) соблюдать условия Меморандума о взаимопонимании в отношении реализации Инициативы прозрачности деятельности добывающих отраслей в РК, за исключением контрактов по подземным водам и общераспространенным полезным ископаемым; 7) соблюдать согласованные в порядке, установленном законодательством РК, положения проектных документов и технологических схем на проведение операций по недропользованию, обеспечивающие безопасность жизни и здоровья персонала и населения, рациональное и комплексное использование недр и охрану окружающей среды; 8) не препятствовать другим лицам свободно передвигаться в пределах контрактной территории, пользоваться объектами и коммуникациями общего пользования, если это не связано с особыми условиями безопасности и такая деятельность не мешает проведению операций по недропользованию; 9) обязательно использовать оборудование, материалы и готовую продукцию, произведенные в РК, при условии их соответствия требованиям конкурса и законодательства РК о техническом регулировании; 10) обязательно привлекать казахстанских производителей работ, услуг при проведении операций по недропользованию, включая использование воздушного, железнодорожного, водного и других видов транспорта, если эти услуги соответствуют стандартам, ценовым и качественным характеристикам однородных работ и услуг, оказываемых нерезидентами РК; 11) при проведении операций по недропользованию отдавать предпочтение казахстанским кадрам; 12) осуществлять в соответствии с контрактом финансирование подготовки и переподготовки граждан РК; 12-1) ежегодно осуществлять финансирование научно-исследовательских, научно-технических и (или) опытно-конструкторских работ, оказываемых казахстанскими производителями товаров, работ и услуг, в размере не менее одного процента от совокупного годового дохода по контрактной деятельности; 13) предоставлять компетентному органу или местному исполнительному органу области, города республиканского значения, столицы информацию о реализации рабочей программы; 14) предоставлять необходимые документы, информацию и обеспечивать беспрепятственный доступ к местам работ должностным лицам контролирующих органов РК при выполнении ими служебных обязанностей и своевременно устранять выявленные ими нарушения; 15) представлять геологическую отчетность по результатам деятельности на контрактной территории в уполномоченный орган по изучению и использованию недр; 16) своевременно и в полном объеме уплачивать налоги и другие обязательные платежи в бюджет; 17) ежегодно не позднее 1 февраля планируемого для проведения закупок года либо не позднее шестидесяти календарных дней с даты регистрации контракта на недропользование представлять в компетентный орган по утвержденным Правительством РК формам и порядку годовую программу закупа товаров, работ и услуг на предстоящий год; 18) ежегодно не позднее 1 февраля либо не позднее шестидесяти календарных дней с даты регистрации контракта на недропользование, представлять в компетентный орган по утвержденным Правительством РК формам и порядку среднесрочную и долгосрочную программы закупа товаров, работ и услуг на предстоящие периоды; 19) ежеквартально не позднее пятнадцатого числа месяца, следующего за отчетным периодом, представлять в компетентный орган по утвержденным Правительством РК формам и порядку отчеты о приобретенных товарах, работах и услугах и об исполнении обязательств по местному содержанию в кадрах; 20) ежеквартально не позднее пятнадцатого числа месяца, следующего за отчетным периодом, представлять в компетентный орган по утвержденным Правительством РК формам и порядку отчеты об исполнении обязательств по размеру расходов, направляемых на обучение, повышение квалификации и переподготовку работников, являющихся гражданами РК, задействованных при исполнении контракта, или обучение граждан РК по перечню специальностей, согласованному с компетентным органом; 21) ежегодно не позднее пятнадцатого числа месяца, следующего за отчетным периодом, представлять компетентному органу отчет об исполнении обязательств по местному содержанию в кадрах; 21-1) ежеквартально не позднее пятнадцатого числа месяца, следующего за отчетным периодом, представлять в компетентный орган по утвержденным Правительством РК формам и порядку отчеты об исполнении обязательств по финансированию научно-исследовательских, научно-технических и (или) опытно-конструкторских работ; 22) представлять отчетность, подтвержденную аудиторским отчетом, в соответствии с требованиями Инициативы прозрачности деятельности добывающих отраслей в порядке, утвержденном Правительством РК; 23) передавать информацию о содержании операций по недропользованию третьим лицам, если возникает такая необходимость, только с общего согласия сторон, если иное не установлено контрактом, за исключением информации, указанной в п. 3 ст. 78 Закона о недрах и недропользовании; 24) сохранять объекты историко-культурного наследия; 25) восстанавливать участки земли и другие природные объекты, нарушенные вследствие проведения операций по недропользованию, до состояния, пригодного для дальнейшего использования, в соответствии с законодательством РК; 26) прогнозировать экологические последствия своей деятельности на стадии проектирования; 27) заключить договор об обязательном экологическом страховании; 28) принять на баланс все ранее пробуренные скважины, находящиеся на контрактной территории, проводить по ним мониторинг; 29) обеспечивать организацию проведения мониторинга за состоянием недр и контроля за разработкой месторождения; 30) уведомлять компетентный орган о совершенных сделках по отчуждению права недропользования аффилиированным и иным лицам, а также доли участия в уставном капитале недропользователя или пакета акций в пятидневный срок со дня совершения сделки; 31) зарегистрироваться в реестре товаров, работ и услуг, используемых при проведении операций по недропользованию, и их производителей, за исключением лиц, указанных в п. 7 ст. 77 Закона о недрах и недропользовании; 32) при внесении изменений и (или) дополнений в годовую программу закупа товаров, работ и услуг в течение пяти рабочих дней предоставлять в компетентный орган по утвержденным Правительством РК формам и порядку информацию об этих изменениях и (или) дополнениях; 33) по запросу компетентного органа в установленные им сроки представлять сведения, информацию и документацию, касающиеся выполнения недропользователем контрактных обязательств; 34) вести делопроизводство, включая внутреннюю документацию, а также излагать сделки, совершаемые в письменной форме, на казахском и русском языках с приложением в необходимых случаях перевода на других языках (ст. 76 Закона о недрах и недропользовании).

Из вышесказанного следует, что законодатель предъявляет повышенные требования к недропользователям, и это не случайно, это обусловлено такими особыми качествами недра как природного объекта, как невозобновляемость и исчерпаемость, поэтому такой подход законодателя вполне оправдан. Что касается правомочий недропользователей, то они обладают достаточно широким объемом прав, в который не входит только право распоряжения недрами, поскольку оно принадлежит государству. Но вместе с тем, совершенно очевидно, что недропользователи могут реализовывать свои правомочия лишь на основании, в порядке и в пределах, установленных государством.

Вместе с тем в юридической литературе имеются и другие точки зрения по этому вопросу. Так, А.А. Джаналеевой высказано предположение, что инвестиционное правоотношение с участием государства обладает в большей степени элементами гражданского правоотношения, поскольку оно: не основано на должном поведении только одного из его участников (юридического или физического лица); не предусматривает противопоставления, с одной стороны, только права государства, а с другой – только обязанности юридического или физического лица; не обеспечивается одним только государством, хотя и охраняется его принудительной силой; не санкционируется и не устанавливается только государством, а может устанавливаться соглашением сторон; поэтому инвестиционное отношение с участием государства имеет только один признак административного правоотношения – обязательное участие государства, все прочие признаки характеризуют его как гражданское правоотношение.

Здесь важно подчеркнуть, что одного этого признака – обязательное участие государства уже достаточно для того, чтобы говорить об особом сочетании частно-правовых и публично-правовых начал во взаимоотношениях между участниками. Конечно, нельзя сказать, что инвестиционные отношения между государством и недропользователем основаны только на власти и подчинении (за исключением случаев, когда недропользователем является государственное предприятие или акционерное общество со стопроцентным и менее участием государства), государство выступает в гражданско-правовых отношениях наравне с другими участниками этих отношений. Однако, на практике возможны случаи, когда государственные органы нарушают принцип равенства сторон в договоре на недропользование; также несомненно, что государство принимает на себя определенные обязательства перед инвестором, но опять-таки это не означает, что эти обязательства устанавливает инвестор как сторона договора; нет, именно государство само определяет, в какой степени и насколько оно ответственно перед инвестором.

Таким образом, можно выделить три группы инвестиционных правоотношений с участием государства: 1) отношения государственной собственности на недра (публично-правовые отношения); 2) отношения по предоставлению недр в пользование государственным юридическим лицам (публично-правовые отношения); 3) отношения по предоставлению права недропользования негосударственным субъектам инвестиционных правоотношений (в основном, это договорные (частно-правовые) отношения, но присутствуют и элементы публичного права). Как видим, только третья группа инвестиционных правоотношений в области недропользования подпадает под сферу действия частного права, также немаловажно, что согласно действующему законодательству все еще сохраняются публично-правовые начала в порядке предоставления и реализации права недропользования.

Следовательно, «право недропользования» нужно понимать как субъективное право на владение и пользование участком недр, возникающее в соответствии с контрактом (договором). Как в этой связи отмечено Ю.Г. Басиным, право недропользования – это всегда вещное право, получаемое правообладателем от собственника и обращенное не только к третьим лицам, но и (в обязательственных правоотношениях) к государству.

Для предоставляемого инвесторам права недропользования характерно: 1) предоставление государством субъективного права на недра как главное основание возникновения правоотношений по владению и пользованию недрами; 2) право недропользования предоставляется с правом передачи другим лицам, но только с разрешения уполномоченного на то государственного органа (компетентного органа); 3) переход права недропользования в порядке универсального правопреемства (в случае реорганизации юридического лица принадлежащее ему право недропользования переходит к правопреемнику либо к правопреемникам); 4) предоставление права недропользования с правом передачи в залог без предварительного получения разрешения и без переоформления контракта на залогодержателя, но с обязательной регистрацией в компетентном органе (уполномоченном государственном органе); 5) право недропользования может быть постоянным или временным, отчуждаемым или неотчуждаемым, возмездным или безвозмездным (как правило, право недропользования является временным и возмездным); 6) право недропользования и право землепользования взаимосвязаны (причем последнее носит подчиненный характер по отношению к первому, согласно действующему законодательству, однако Ж.Х. Косанов, говоря в данном случае о «двойной форме природопользования», на первое место ставит землепользование, а не недропользование); 7) устойчивость права недропользования (означает, что никто из пользователей недрами не может быть лишен права владения и пользования иначе, как только на основаниях, указанных в законе).

Соответственно, особенности правового положения недропользователя как субъекта инвестиционных правоотношений обусловлены тем, что он является носителем субъективных прав и юридических обязанностей по отношению к недрам, находящимся в его владении и пользовании, вследствие чего инвестор-недропользователь выступает как самостоятельный участник правоотношений в области использования и охраны недр.

Таким образом, главным, но не единственным субъектом инвестиционных правоотношений выступает инвестор, наряду с ним в инвестиционных правоотношениях участвует государство в лице своих органов, эмитенты и другие субъекты рынка ценных бумаг, а также лица, с которыми инвесторы вступают в правоотношения, возникающие в процессе осуществления инвестиционной деятельности.

Инвестиционным законодательством РК прямо устанавливается принцип равенства субъектов инвестиционной деятельности, который выражается в равенстве прав инвесторов на осуществление ими инвестиционной деятельности. Гражданскому праву также присущ принцип равенства субъектов, но в инвестиционном праве он проявляется особым образом. Прежде всего, довольно значительная группа субъектов инвестиционных отношений – инвесторы, заключившие контракт с Комитетом по инвестициям, обладают большим объемом прав, чем остальные инвесторы (так как им предоставляются значительные льготы и преференции). Правовой статус инвесторов, осуществляющих свою деятельность на рынке ценных бумаг, не получил надлежащего законодательного закрепления. И, наконец, если речь идет об инвестициях в объекты государственной собственности (в том числе недра), можно говорить о равенстве сторон инвестиционного договора (контракта), но нельзя сказать о том, что инвестор (недропользователь) является участником только гражданско-правовых отношений, он вступает и в публично-правовые отношения, и соответственно, находится в неравных условиях. Государство создает правовой режим владения и пользования объектами государственной собственности; определяет объем прав инвесторов и устанавливает порядок и основания их реализации. Поэтому предстоит серьезная работа в будущем по выработке единых начал осуществления инвестиций с учетом объективных экономических закономерностей функционирования и дальнейшего развития рыночных отношений, которая должна выразиться в унифицированном законодательстве, основанном на принципе равенства всех субъектов инвестиционных правоотношений.

Тема 6. Объекты инвестиционных правоотношений и их содержание

§1. Понятие объекта инвестиционного правоотношения

Наряду с неоднозначным рассмотрением строения правоотношения и отдельных структурных элементов правоотношения (субъекта и содержания), остается нерешенным вопрос об объекте правоотношения. Дореволюционные российские ученые, в частности, Е.Н. Трубецкой, под объектами права и правоотношения понимали совокупность материальных и нематериальных благ, как все то, что может входить в сферу внешней свободы человека, что может сделаться предметом человеческого господства, соответственно, к объектам правоотношения относили предметы вещественного мира (вещи), действия лиц и самих лиц (приверженцы этого же подхода уточняли, что не все действия составляют объект права, а только те, которые имеют экономическую ценность). Н.М. Коркунов высказывал другое мнение: объект определялся им как все то, что служит средством осуществления разграничиваемых правом интересов, а так как все интересы осуществляются не иначе как с помощью какой-нибудь силы, то и общим образом можно сказать, что объектом права служат силы; при этом выделялись четыре категории объектов права: собственные силы субъекта права, силы природы, силы других людей и силы общества.

Современные ученые в большинстве своем разделяют трактовку объекта права, господствовавшую в дореволюционной юридической науке, конечно за исключением понимания лица как объекта правоотношения. В частности, как правило, выделяют следующие виды объектов права и правоотношений: материальные блага (предметы материального мира); нематериальные блага (личные неимущественные и иные социальные блага); результаты интеллектуальной творческой деятельности; поведение людей (определенные действия или бездействие); иногда к объектам правоотношения относят документы (паспорта, дипломы, удостоверения, протоколы следственных действий и т.п.), указывая, что эти объекты наиболее типичны для административных и процессуальных отношений.

Самое непосредственное отношение к данной проблеме имеет вопрос о соотношении понятий «объект права» и «объект правоотношения». В основном мнения ученых расходятся таким образом: 1) признают единство объекта права и правоотношений; 2) различают объект права и объект правоотношения; 3) отрицают наличие объекта применительно к праву как системе норм (под объектом права как системы норм понимают общественные отношения). Мы считаем, что взаимоисключающих здесь две позиции: либо объект права и правоотношения един, либо они различаются (тогда в этом случае объектом права могут выступать и общественные отношения, как полагают сторонники последней из названных точек зрения). Вследствие того, что вне правоотношения субъективное право не существует, можно сделать вывод о едином объекте права и правоотношения (другими словами объект права и объект правоотношения – это одно и то же). Полностью согласуется со сказанным и позиция законодателя: гражданским законодательством РК имущественные блага и права и личные неимущественные блага и права определяются как объекты гражданских прав и соответственно гражданских правоотношений.

Обобщив имеющиеся в юридической литературе мнения, можно сформулировать такое определение «объекта правоотношения» – это то, по поводу чего возникает правоотношение, или то, на что направлено правоотношение (на что воздействует правоотношение), это общее определение, которого придерживаются большинство ученых. Но дальше начинаются разногласия. Можно назвать некоторые, наиболее распространенные из дефиниций объекта правоотношения – это: 1) фактическое поведение его участников; 2) материальные и духовные блага, предоставлением и использованием которых удовлетворяются интересы управомоченной стороны правоотношения; 3) разнообразные фактические общественные отношения, а предмет правоотношения – материальное и нематериальное благо либо поведение лица, по поводу которых возникает правоотношение; 4) материальные блага; продукты духовного творчества; личные нематериальные блага; действия (бездействие); результаты действий субъектов правоотношений; 5) не только материальные объекты, которые можно физически передать, пользоваться, но и имущественные права, которые можно уступить, заложить или отчуждать иным образом; 6) то реальное благо, на использование или охрану которого направлены субъективные права и юридические обязанности; 7) самые разнообразные социальные блага (материальные блага, интеллектуальные блага, социально-политические блага, социально-экономические блага, эстетические блага, личные блага).

По нашему мнению, исходя из изложенного, можно предложить следующую формулировку, в соответствии с которой объектом правоотношения выступает реальное благо, на использование или защиту которого направлены права и обязанности участников (субъектов правоотношения). Мы считаем, что в представленном варианте наиболее точно отражаются особенности объекта правоотношения. В первую очередь в силу того, что благо (как материальное, так и нематериальное) является достаточно емкой категорией, охватывающей и результаты действий субъектов правоотношений и продукты духовного творчества. Помимо этого, В.Н. Протасов относит к благам и фактическое поведение, и субъективное юридическое право, и само правоотношение. Также важно признание того, что благо должно быть реальным, это означает реальное существование блага независимо от сознания и воли субъекта правоотношения. Направленность субъективных прав и юридических обязанностей на использование или защиту реального блага характеризует его (блага) взаимодействие с субъектом правоотношения, и в этом проявление неразрывной связи всех трех элементов правоотношения (субъекта, объекта и содержания). Другие определения объекта правоотношения представляются нам фрагментарными в виду их неспособности в полном объеме определить сущность такого сложного явления как объект правоотношения.

Вопрос об объекте инвестиционного правоотношения напрямую связан с проблемой объекта гражданского правоотношения (здесь нужно особо отметить, что данный вопрос связан и с проблемой объекта административного, финансового и других публично-правовых отношений, но основное внимание будет уделено гражданско-правовым аспектам инвестиционных правоотношений). В свою очередь, сложность однозначного определения объекта гражданского правоотношения обусловлена существующими разногласиями и сложившимися общетеоретическими подходами к разрешению данной проблемы. Наряду с господствующей точкой зрения о том, что к числу объектов прав относятся действия, личные нематериальные блага, вещи и другие ценности, существует и другая не менее распространенная точка зрения о том, что в качестве объекта гражданского правоотношения выступает поведение его субъектов. Одним из наиболее ярких представителей этого подхода является О.С. Иоффе, согласно точке зрения которого, существует единый и единственный объект правомочия и обязанности, а стало быть, и объект правоотношения – человеческое поведение, деятельность или действия людей.

Правда, среди приверженцев концепции «объект – поведение» (в основе которой лежит признание направленности субъективного права и соответственно правоотношения на обеспечение определенного поведения) нет единства в выработке подходов к разрешению проблемы, в результате чего появилось несколько направлений: 1) Н.Д. Егоров считает, что объектом выступает не любое поведение, а поведение субъектов, направленное на различного рода материальные и нематериальные ценности; 2) Ф.С. Карагусов полагает, что наряду с признанием в качестве объекта гражданского правоотношения поведения его субъектов, основанного на законе или договоре (теоретически безупречное, по мнению автора, определение), не отрицается и отнесение к объектам имущественных и личных неимущественных благ и прав, в силу того, что именно эти объекты нашли отражение в гражданском законодательстве (дефиниция для непрофессионалов); 3) А.П. Дудиным под объектом субъективного юридического права понимается поведение управомоченного лица, а под объектом субъективной юридической обязанности – поведение лица обязанного. Что касается первой позиции, то самым слабым звеном здесь является «направленность на различного рода материальные и нематериальные ценности», потому что в одном определении сразу появляются два объекта – и поведение и благо. Вторая позиция тоже представляет собой не что иное, как попытку объединить в одно две противоположные точки зрения, скорее всего эти подходы взаимоисключают друг друга и вряд ли целесообразно их одновременное использование. Третья позиция уже подверглась справедливой критике в литературе, так как в этом случае, как отмечает В.Н. Протасов, право и обязанность должны выступить в роли субъектов.

Таким образом, под объектом субъективного права следует понимать то, на что направлено воздействие субъекта права. При таком подходе становится очевидным, что воздействию субъектов могут быть подвержены как вещи (предметы материального мира), так и действия (работы, услуги), но никак не их же поведение, которое выходит за рамки правоотношения и структурным его элементом не является. Также следует согласиться с М.К. Сулейменовым в том, что субъективное право существует только в правоотношении, что понятия «объекты гражданских прав» и «объекты гражданских правоотношений» – это синонимы.

В литературе имеются различные вариации классификации объектов гражданских прав, но, в целом она сводится к следующему: 1) вещи (включая деньги и ценные бумаги); 2) услуги (действия, работа); 3) результаты творческой деятельности; 4) личные неимущественные блага. Данная классификация является наиболее общей и потому охватывает основные виды объектов гражданских прав.

Гражданским законодательством РК объекты гражданских прав подразделены на две группы. Согласно ст. 115 ГК РК объектами гражданских прав могут быть: 1) имущественные блага и права (вещи, деньги, в том числе иностранная валюта, ценные бумаги, работы, услуги, объективированные результаты творческой деятельности, фирменные наименования, товарные знаки и иные средства индивидуализации изделий, имущественные права и другое имущество); 2) личные неимущественные блага и права (жизнь, здоровье, достоинство личности, честь, доброе имя, деловая репутация, неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна, право на имя, право на авторство, право на неприкосновенность произведения и другие нематериальные блага и права). При этом понятие «имущество» включает в себя имущественные блага и права.

Гражданским законодательством РФ определяется просто перечень объектов гражданских прав без подразделения их на какие-либо группы. Так, к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага (ст. 128 ГК РФ).

Соотношение этих положений позволяет выявить как общие черты, так и отличительные особенности. К общим можно отнести: признание существования единого «объекта гражданских прав» и «объекта гражданских правоотношений»; понимание «имущества» как собирательного понятия, включающего помимо вещей и права; и в том и в другом случае перечень объектов гражданских прав не является исчерпывающим или закрытым. И, наконец, общим является подход к конструкции «объектом права является само право» или «право на право».

В этой связи в литературе высказываются различные мнения. Например, Е.А. Суханов, анализируя современные идеи о возможности существования «права собственности на право», говорит о том, что эти идеи направлены на прямое смешение вещных и обязательственных прав. В свою очередь, М.И. Брагинский, В.В. Витрянский указывают, что наибольшее распространение получило признание права объектом права собственности – право собственности имеет объектом не только вещи, но и права. В римском праве к числу прав на чужую вещь относили права на пользование чужой вещью (сервитут) и права на распоряжение чужой вещью (залог), соответственно этим было положено начало признанию права объектом права. На основании анализа положений античного римского права, Д.А. Братусь приходит к выводу, что стремительное развитие технического прогресса способствует появлению в современном гражданском обороте уникальных объектов, которые не имеют конкретной материальной формы и потому согласно античной традиции именуются «бестелесными» или «идеальными» вещами. Следовательно, в современных условиях происходит расширение понятия права собственности за счет включения в него понятия «право на право». Так, Л.Г. Ефимова отмечает, что законодательство постепенно восприняло идею о том, что «объектом права собственности являются не только вещи, но и права», да и в теории гражданского права, по мнению Б.В. Покровского, уже признано, что вещи могут быть объектом не только вещных, но и обязательственных прав; в то же время объекты вещных прав далеко не всегда сводятся к вещи. В целом, можно сказать, что концептуально или по основным параметрам положения, содержащиеся в казахстанском и российском законодательстве и касающиеся объектов гражданских прав, совпадают.

Но имеются и различия. Во-первых, в отличие от российского законодательства, законодательством РК в понятие «имущество» включены работы и услуги, а также объективированные результаты творческой интеллектуальной деятельности. Во-вторых, в отличие от российского законодательства, законодательством РК не выделяется в качестве объекта гражданских прав информация, хотя, несомненно, что это предполагается. В-третьих, предусмотренное казахстанским законодательством деление объектов гражданских прав на имущественные и личные неимущественные блага и права в определенной степени расходится с аналогичным, содержащемся в российском законодательстве в части отнесения к имуществу результатов творческой деятельности (тогда как российским законодательством интеллектуальная собственность отнесена к категории неимущественных объектов гражданских прав).

В принципе все эти отличия можно свести к одному: различные подходы к определению понятия «имущество». М.К. Сулейменов отмечает, что гражданским законодательством РК определена следующая структура имущества: вещи (включая деньги и ценные бумаги); работы и услуги; интеллектуальная собственность; имущественные права (права требования); обязанности (долги). Согласно гражданскому законодательству РФ к имуществу относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права. Т.Л. Левшина считает, что под имуществом в широком смысле понимается совокупность вещей, имущественных прав и обязанностей, в том числе исключительных прав; несколько уже трактуется имущество наследственным правом: в наследуемое имущество входят вещи, а также имущественные права и обязанности наследодателя, за исключением тех, которые неразрывно связаны с его личностью (право на возмещение вреда, причиненного жизни и здоровью наследодателя, на получение алиментов, обязанности по авторскому договору заказа на создание произведения науки, литературы и искусства, а также другие подобные права).

Отечественные ученые придерживаются несколько иной точки зрения. В частности, М.К. Сулейменов утверждает, что имущество как многоплановое понятие применяется для обозначения: совокупности вещей и материальных ценностей, находящихся у определенного лица на праве собственности или иного вещного права; совокупности вещей и имущественных прав на получение вещей или иного имущественного удовлетворения от других лиц (актив); совокупности вещей, имущественных прав и обязанностей, которые характеризуют имущественное положение носителя (актив и пассив) – универсальное правопреемство.

Возникают определенные вопросы при анализе законодательного определения понятия «имущество». С точки зрения теории гражданского права трудно согласиться с тем, что в состав «имущества» включены работы и услуги, а также результаты творческой деятельности. Работы и услуги сами по себе не могут быть признаны имуществом (более того, в отличие от работ, оказание услуг вообще не предполагает овеществленного результата). Иначе говоря, законодатель относит к объектам гражданских прав совершение определенных действий (выполнение работ и оказание услуг), точнее – к имуществу отнесены действия, а не их результат. Хотя здесь может идти речь именно об овеществленных результатах этих действий (если они присутствуют). Результаты творческой деятельность или так называемая интеллектуальная собственность являются неимущественными объектами гражданских прав, и в силу этого можно ли отнести их к имуществу? Юридической наукой выработано такое понятие имущества – совокупность принадлежащих лицу вещей, прав требования и обязанностей (долгов). Насколько целесообразно расширение его за счет включения элементов, не обладающих необходимыми и достаточными для этого признаками? Одним из вариантов решения данной проблемы могло бы быть использование термина «благо» (в данном случае, материальное или нематериальное благо). Гражданским законодательством РК понятие «благо» применяется, но в ином соотношении категорий «имущество» и «благо». Б.В. Покровский, исходя из текста закона, сделал вывод о том, что имущество включает в себя имущественные блага и имущественные права, то есть понятие «имущество» шире, чем понятие «имущественное благо».

В дореволюционной литературе, в частности, Г.Ф. Шершеневичем материальные блага назывались «экономическими», и к ним относили: вещи (предметы материального мира); действия других лиц, состоящие в передаче вещи, в личных услугах, в предложении своей рабочей силы. В современной отечественной литературе, например, Б.В. Покровским к имущественным благам отнесены материальные предметы и иные ценности, которые могут удовлетворять материальные и иные потребности субъектов права, и вовлечены в сферу отношений, регулируемых гражданским правом. На наш взгляд, такое определение больше приемлемо для отражения сущности вещей, а не имущественных благ. Что же касается законодательного определения категории «имущество», то оно, в первую очередь, отвечает интересам практики. Такой подход позволяет избежать противоречивости при толковании понятия «имущество» и способствует более четкому и точному соблюдению норм гражданского законодательства. Наверно можно отойти от каких-либо теоретических штампов, когда это определяется потребностями практики, когда это, в конечном счете, направлено на повышение эффективности гражданского законодательства.

Вместе с тем, в отечественной юридической литературе имеются и другие более узкие трактовки понятия «имущества», так С.В. Скрябин полагает, что термин «имущество» может быть употреблен лишь в одном значении – вещь или совокупность вещей, принадлежащих определенному лицу посредством субъективных вещных прав. Мы все же считаем, что понятие «имущество» не стоит ограничивать понятием «вещи», другое дело, возможно, следует его рассматривать в узком и широком смысле. В целом благодаря использованию термина «имущество» можно избежать многих терминологических трудностей, возникающих при трактовке такого сложного понятия, как «объекты гражданских прав». Только такое собирательное понятие «имущество» в состоянии охватить различные объекты гражданских прав, сохраняя при этом отличительные особенности каждого из них.

С учетом того, что инвестиционные правоотношения, будучи имущественными отношениями, могут быть вещными или обязательственными правоотношениями, объектами выступают вещи (предметы материального мира), имущественные права и обязанности, действия (бездействие). Объектами инвестиционных неимущественных отношений являются продукты духовного творчества, неимущественные права и обязанности, действия (результаты действий).

Таким образом, объект инвестиционного правоотношения – это такое реальное благо, на использование или защиту которого направлены права и обязанности участников (субъектов). Отличительные особенности реального блага определяют характер прав и обязанностей субъектов инвестиционных отношений: двойственная природа ценных бумаг (позволяющая им выступать как в качестве инвестиций, так и в качестве объекта инвестиций) определяет особый правовой статус участников инвестиционных отношений на рынке ценных бумаг; правовая природа недр как объекта инвестиционных правоотношений оказывает воздействие на права и обязанности недропользователей как субъектов инвестиционных отношений. Вследствие чего приобретает особую актуальность и значимость исследование объектов инвестиционных отношений, их отличительных признаков и характерных черт.

§2. Виды объектов инвестиционных правоотношений

В законодательном плане вопрос об объектах инвестиционных правоотношений остался не решенным. В Законе РК об инвестициях имеется отдельная статья под названием «объекты инвестиционной деятельности», однако эти объекты отождествляются с объектами предпринимательской деятельности (ст. 3). В свою очередь, специальным законодательством о защите и поддержке частного предпринимательства также не определялось, что же понимается под «объектами предпринимательской деятельности». Только анализ законодательного определения предпринимательской деятельности позволял установить, что объект предпринимательской деятельности – это производство товаров и услуг, удовлетворяющих спрос населения или потребности общества. В соответствии с новым Законом РК «О частном предпринимательстве» от 31 января 2006 г. «частное предпринимательство» – это инициативная деятельность субъектов частного предпринимательства, направленная на получение дохода, основанная на собственности самих субъектов частного предпринимательства и осуществляемая от имени субъектов частного предпринимательства, за их риск и под их имущественную ответственность. В этом определении нашли отражение признаки предпринимательской деятельности, но вопрос об объектах предпринимательской деятельности (и соответственно об объектах инвестиционной деятельности) остался открытым.

Законодательством РФ в качестве объектов инвестиционной деятельности выделяются вновь создаваемые и модернизируемые основные фонды и оборотные средства во всех отраслях и сферах народного хозяйства, ценные бумаги, целевые денежные вклады, научно-техническая продукция, другие объекты собственности, а также имущественные права и права на интеллектуальную собственность (ст. 3 Закона РФ об инвестиционной деятельности). Одновременно устанавливаются и некоторые ограничения инвестиционной деятельности: 1) запрещается инвестирование в объекты, создание и использование которых не отвечает требованиям экологических и санитарно-гигиенических норм, установленных законодательством, или нанесет ущерб охраняемым законом правам и интересам граждан, юридических лиц и государства (ст. 3 Закона РФ об инвестиционной деятельности); 2) запрещаются капитальные вложения в объекты, создание и использование которых не соответствует законодательству РФ и утвержденным в установленном порядке стандартам (ст. 3 ФЗ об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений); 3) есть также ограничения, связанные с правовым статусом инвестора и видами инвестиционной деятельности. И, наконец, законодательством РФ и субъектов Федерации могут быть определены объекты, инвестирование в которые не влечет за собой приобретения права собственности на данные объекты, но не исключает возможности последующего владения и оперативного управления ими, а также участия инвестора в доходах от эксплуатации таких объектов (п. 5 ст. 5 Закона РФ об инвестиционной деятельности).

Таким образом, можно сделать вывод о том, что российским законодательством, в отличие от казахстанского, объектом инвестиционной деятельности признается не производство товаров и услуг (как объект предпринимательской деятельности), а вновь создаваемые и модернизируемые основные фонды и оборотные средства во всех отраслях и сферах народного хозяйства, различные виды имущества и интеллектуальная собственность. Соответственно, в качестве объектов инвестиционной деятельности могут быть различные объекты гражданских прав и, прежде всего, любые виды имущества.

Законом РК об инвестициях устанавливается, что инвестиционная деятельность – это деятельность физических и юридических лиц по участию в уставном капитале коммерческих организаций либо по созданию или увеличению фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности (п. 2 ст. 1). На первый взгляд, вроде бы ясно, что инвестиционной считается деятельность, выражающаяся в участии в уставном капитале либо в создании или увеличении фиксированных активов. Но попытка определить объект инвестиционной деятельности приводит к выявлению существенного противоречия. Хотя Закон об инвестициях и не содержит определения объекта инвестиций, но, анализируя само понятие «инвестиции», можно определить их объект как уставный капитал юридического лица или увеличение фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности (п. 1 ст. 1); в ст. 3 этого же закона указывается, что инвесторы имеют право осуществлять инвестиции в любые объекты и виды предпринимательской деятельности. То есть в соответствии с действующим законодательством объектами инвестиционной деятельности могут быть, с одной стороны, только уставный капитал или увеличение фиксированных активов, с другой стороны – любые объекты предпринимательской деятельности.

Учитывая неопределенность законодательной трактовки объекта инвестиционной деятельности, достаточно сложно эти объекты классифицировать. Анализ инвестиционного законодательства РК позволяет выделить в качестве объектов инвестиционной деятельности, прежде всего те сферы деятельности, инвестирование в которые стимулируется государством. Вначале, это были приоритетные сектора экономики – в законодательном порядке были определены пять приоритетных секторов экономики для привлечения инвестиций (в том числе, производственная инфраструктура; обрабатывающая промышленность; объекты города Астаны; жилье, объекты социальной сферы и туризма; сельское хозяйство). Впоследствии (и в настоящее время тоже) – это приоритетные виды деятельности на уровне классов общего классификатора видов экономической деятельности, по которым предоставляются инвестиционные преференции(в том числе, сельское хозяйство, охота и предоставление услуг в этих областях; лесное хозяйство и предоставление услуг в этой области; рыболовство, рыбоводство и предоставление услуг в этих областях; производство пищевых продуктов, включая напитки; текстильное производство; производство одежды, выделка и крашение меха и т.п., всего тридцать пять видов деятельности).

В этой связи представляет интерес опыт инвестирования в Индии. Так, для национальных инвесторов наиболее предпочтительным объектом инвестиций выступают ценные бумаги (так называемые, финансовые активы). В Индии одновременно действуют более десяти фондовых бирж, некоторые из них осуществляют операции по продаже одних и тех же акций в дополнение к акциям, распространенным только в том регионе, где работает эта биржа (для сравнения в 19 развитых странах функционируют 32 фондовые биржи). Затем привлекательными для национальных инвесторов являются такие объекты, как недвижимое имущество и жилищное строительство, а замыкает список – производственная инфраструктура. Если же расположить объекты иностранных инвестиций в зависимости от объема инвестирования, то первое место занимает производственная инфраструктура, а именно, производство химических препаратов и связанных с ними изделий; производство машинного оборудования и станков; производство электроэнергии; производство транспортного оборудования; производство продуктов питания и напитков; текстильная промышленность; производство металла и изделий из металла. Далее следуют – сельское хозяйство; строительство; транспорт; переработка отходов; разработка недр (в том числе добыча нефти). Как видим, разработка недр (добыча полезных ископаемых) занимает одно из последних мест по объемам вложения иностранного капитала в экономику Индии. Объясняется это последовательно проводимой политикой, направленной на снижение доли участия иностранного капитала в недропользовании и дальнейший отказ от привлечения иностранных инвестиций в разработку месторождений нефти.

Говоря об отраслевой ориентации крупнейших компаний мира, нужно отметить, что 100 крупнейших нефинансовых транснациональных корпораций сосредоточены в таких отраслях, как автомобильная промышленность, электроника/производство электрооборудования, нефтяная промышленность и химическая/фармацевтическая промышленность; тогда как, 50 крупнейших нефинансовых транснациональных компаний, базирующихся в развивающихся странах, сосредоточены в таких секторах, как производство пищевых продуктов и напитков, нефтяная промышленность, строительство и диверсифицированные операции. Несмотря на существенные различия в предпочтительности отдельных отраслей экономики для компаний развитых и развивающихся стран, общим и для тех, и для других является инвестиционная привлекательность такого сектора экономики, как нефтяная промышленность.

Республика Казахстан также не стала исключением, именно этот сектор экономики получил наибольшее развитие и сохраняет инвестиционную привлекательность до сих пор, как для иностранных, так и для национальных инвесторов. С момента обретения независимости РК инвестиционные отношения (и, в первую очередь, с участием иностранных инвесторов) преимущественно возникают по поводу недр. Именно недра как своеобразный объект права государственной собственности объединяют все отношения, связанные с их использованием, как горные, так и инвестиционные правоотношения. В юридической литературе сложились различные подходы к определению понятия «недра». В целом можно выделить из них два основных: 1) отождествление понятий «недра» и «полезные ископаемые» ; 2) «недра» – это все то, что находится под поверхностью земли; недра – это более широкое понятие, чем полезные ископаемые.

Как уже было сказано выше, развитие человеческого общества самым тесным образом связано с использованием минерального сырья, залегающего в недрах земли. В настоящее время потребности общества в использовании минерального сырья возрастают, что в свою очередь приводит к постоянному росту объемов добычи и расходования полезных ископаемых. Вместе с тем, это не означает, что понятия «недра» и «полезные ископаемые» могут быть уравнены. Законом РК о недрах и недропользовании прямо установлено, что минеральным сырьем признается извлеченная на поверхность часть недр, содержащая полезное ископаемое; полезным ископаемым – содержащееся в недрах природное минеральное образование в твердом, жидком или газообразном состоянии (в том числе лечебные грязи), пригодное для использования в материальном производстве; а также предусмотрен особый правовой режим для техногенных минеральных образований – минеральных образований, горных масс, жидкостей и смесей, содержащих полезные компоненты, являющиеся отходами горнодобывающих и обогатительных, металлургических и других видов производств недропользователей (п.п. 12, 13, 19 ст. 1). Соответственно, в действующем законодательстве четко проводится разграничение между понятиями «недра», «минеральное сырье», «полезное ископаемое», «техногенное минеральное образование».

Однако если первая точка зрения, отождествляющая недра и полезные ископаемые, уже несколько устарела, то вторая, несмотря на то, что они сложились примерно в один период времени, все еще сохранила свою актуальность. Достаточно сказать, что законодатель пошел именно по этому пути и устанавливает, что недра – часть земной коры, расположенная ниже почвенного слоя, а при его отсутствии – ниже земной поверхности и дна морей, озер, рек и других водоемов, простирающаяся до глубин, доступных для проведения операций по недропользованию, с учетом научно-технического прогресса (п. 15 ст. 1 Закона РК о недрах и недропользовании). Аналогичным образом вопрос решается и в законодательстве других стран СНГ. Например, Законом РФ «О недрах» от 21 февраля 1992 г. недра определяются как часть земной коры, расположенная ниже почвенного слоя, а при его отсутствии – ниже земной поверхности и дна водоемов и водотоков, простирающаяся до глубин, доступных для геологического изучения и освоения.

Как видим, в обоих случаях определяющим признаком недр является их расположенность ниже почвенного слоя, а при его отсутствии ниже земной поверхности и дна водоемов. Здесь нужно также особо подчеркнуть, что ни в том, ни в другом случае не учитывается возможность выхода месторождений полезных ископаемых на поверхность земли. Следовательно, выходы месторождений полезных ископаемых на поверхность земли в соответствии с действующим законодательством нельзя признать недрами, и их правовой режим остается неопределенным. Полагаем, что с целью предотвращения такого понимания недр, российским законодательством в определенной степени восполняется неточность и неконкретность этого термина другим термином. Имеется в виду определение понятия «полезные ископаемые», содержащееся в Законе РФ о недрах, и раскрывающееся как, составные части недр в твердом, жидком или газообразном состоянии, которые могут добываться с промышленной целью путем извлечения или отделения их независимо от того, где они находятся – на глубине или выходят на поверхность.

Законодательством РК о недрах и недропользовании не предусматривается возможность выхода месторождений полезных ископаемых на поверхность, что нельзя признать правильным. Что же касается подземных вод, включенных в состав полезных ископаемых, то позиция законодателя понятна: поиск, разведка и добыча подземных вод ведутся аналогичными способами, что и полезных ископаемых. В силу своего естественного месторасположения подземные воды, так или иначе, оказывают влияние на месторождения полезных ископаемых (особенно на месторождения нефти и газа: как правило, в верхней части пласта располагается газ, ниже – нефть, еще ниже – вода). Поэтому законодательство о недрах и недропользовании регулирует отношения по использованию и охране подземных вод только в той части, которая предполагает проведение разведки и разработки недр (в том числе, и использования недр для целей не связанных с разведкой или добычей полезных ископаемых). В целом же подземные воды, как составная часть единого водного фонда, должны быть подчинены правовому режиму вод.

Говоря о критериях разграничения недропользования и других видов природопользования (землепользования, водопользования и т.д.) нужно обратиться к прежней законотворческой практике, в частности, вспомнить о критериях отграничения недр от земли, отраженных еще в Горном положении СССР 1927 г., где указывалось, что полезные ископаемые являются составными частями недр, которые могут добываться путем извлечения или отделения с промышленной целью независимо от того, выходят ли они на поверхность или находятся в глубине. В этом определении достаточно удачно применены термины «извлечение» и «отделение», потому что углубление под поверхность земли характерно как для недропользователей, так и для землепользователей и водопользователей. Однако для недропользователей извлечение или отделение составных частей недр – это единственно возможная форма использования земной поверхности, тогда как для землепользователей или водопользователей – это вовсе не обязательно; поэтому главными критериями выступают форма и цель использования земной поверхности.

Итак, под недрами нужно понимать часть земной коры с выходами полезных ископаемых на поверхность, которая может быть использована путем извлечения или отделения в сфере материального производства. Тут следует учитывать, что для права абсолютно не важны территориальные или пространственные границы между землей, недрами, водами и другими природными ресурсами, ведь право регулирует не соотношение различных объектов природы между собой, а те виды общественных отношений, которые возникают в процессе использования природной среды и ее составных частей для тех или иных нужд. С точки зрения права извлечение (отделение) полезных ископаемых от земной поверхности будет использованием недр, в то время как проникновение вглубь земли для прокладки труб или коммуникаций будет использованием земли. Поэтому в приведенном выше определении мы сделали основной упор на существенные признаки недр, раскрывающие их правовую природу, хотя возможно какие-то нюансы или детали нами не учтены, поэтому необходимо дальнейшее изучение и исследование этой проблемы.

Основным критерием для классификации объектов инвестиций выступает та сфера материального производства, в которой они осуществляются. Вместе с тем, зарубежный опыт показывает, что классификация объектов инвестиций может быть проведена и по другим основаниям. Так, например, в США все объекты инвестиций подразделяются на две группы: материальные активы и нематериальные активы. Материальные активы – это недвижимость; энергетические ресурсы (нефть, газ, уголь); золото и другие драгоценные металлы (платина, серебро); стратегические металлы (кадмий, селен, титан, ванадий); драгоценные камни (алмазы, рубины, изумруды); предметы коллекционирования (монеты, почтовые марки, произведения искусства, антиквариат). Инвестиции в материальные активы, весьма популярные и доходные в условиях высокой инфляции, становятся менее привлекательными и выгодными тогда, когда инфляция идет на убыль. В настоящее время более выгодны инвестиции в финансовые (нематериальные) активы, к которым относятся: ценные бумаги с фиксированным доходом (облигации, депозитные сертификаты, векселя); ценные бумаги с нефиксированным доходом (акции акционерных обществ, сертификаты акций и т.д.) смешанные формы (опционы, фьючерсы и т.д.).

Ранее Законом РК об иностранных инвестициях ценные бумаги определялись как вид инвестиций, а не объект инвестиций (ст. 1). Но это не меняет сущности данного явления, потому что инвестиции могут выступать как в качестве объекта, так и в качестве самого инвестиционного инструмента. Так, например, при вложении свободных денежных средств в ценные бумаги, они являются объектом инвестиций, а при их дальнейшем размещении, они уже представляют собой инвестиции, вкладываемые с целью получения инвестиционного дохода. Согласно Закону РК о рынке ценных бумаг, объектами рынка ценных бумаг являются: негосударственные эмиссионные ценные бумаги организаций-резидентов РК; негосударственные эмиссионные ценные бумаги организаций-нерезидентов РК; эмиссионные ценные бумаги международных финансовых организаций; государственные эмиссионные ценные бумаги; иностранные государственные эмиссионные ценные бумаги; производные ценные бумаги и иные финансовые инструменты (ст. 4).

Подводя итоги, можно отметить, что те инвестиционные отношения, которые по своей природе являются гражданскими правоотношениями, в основном, складываются по поводу имущества, среди видов которого наиболее распространенными являются вещи. А.П. Сергеев под вещами понимает материальные предметы внешнего по отношению к человеку окружающему миру: как предметы материальной и духовной культуры, то есть продукты человеческого труда, так и предметы, созданные самой природой и используемые людьми в своей жизнедеятельности (земля, полезные ископаемые, растения и т.д.); при этом статус вещей приобретают лишь материальные ценности, полезные свойства которых осознаны и освоены людьми. Б.В. Покровским указано, что суть вещи как имущества заключается не столько в ее естественных свойствах, хотя они и отражаются на ее правовом режиме, а в ее общественных свойствах как имущественного блага, способного удовлетворять человеческие потребности, обладающие потребительской и меновой стоимостью, могущего обычно иметь денежную оценку и способную, как правило, к обороту.

С учетом сказанного можно констатировать существование вещей (ценностей), имеющих природное происхождение, и вещей, созданных трудом человека, способных выступать в качестве объектов гражданских прав. Иначе говоря, внешний мир общества состоит из материальных ценностей (предметов), которые существуют независимо от приложения к ним человеческого труда, а также из предметов, к которым приложен человеческий труд. К первому виду относятся земля, недра, леса, воды и другие объекты природы, а ко второму – материальные ценности, обладающие свойствами товара. Разумеется, что правовой режим товарно-материальных ценностей отличается от правового режима природных объектов. Данные различия обусловлены в первую очередь особой экономической значимостью природных ресурсов по сравнению с другими материальными ценностями. Собственник товарно-материальных ценностей свободен в выборе форм и методов осуществления своего права и свободно реализует свои правомочия по владению, пользованию и распоряжению имуществом; подобной свободой юридические и физические лица, имеющие право осуществлять операции по природопользованию, в отношении природных ресурсов не обладают. Соответственно высказанное К.М. Ильясовой мнение о том, что право собственности не является безграничным правом и собственник должен претерпевать различного рода ограничения в общественных или частных интересах, имеет под собой определенную почву.

Следует особо подчеркнуть, что значимость объектов природы предопределяет такой объем правомочий, который не может превратить отдельных граждан в собственников в классическом смысле этого слова. Ведь даже в странах с развитой экономикой право частной собственности на землю и другие природные богатства не является абсолютным и безграничным, потому что сопряжено с интересами общества (в лице государства) и может быть реализовано с учетом определенных, а порой и существенных ограничений. Так, например, среди мер государственного регулирования в этой области можно выделить следующие: установление различного налогового режима (в том числе и льготного); отчуждение земли на общественные цели с компенсацией собственнику; переход в государственную собственность земли умершего, не имеющего наследников; установление ответственности за самовольное изменение собственником целевого назначения того или иного объекта природы и т.п. С другой стороны выделенных отличительных особенностей природных объектов еще не достаточно для того, чтобы утверждать, что они не могут быть признаны вещами в гражданско-правовом смысле.

Современное соотношение частно-правового регулирования природоресурсных отношений с публично-правовым регулированием привело к тому, что традиционные отрасли публичного права – земельное, водное, лесное, горное право все больше подвергаются воздействию частного права. В частности, это нашло отражение в существующем еще со времен римского права делении вещей на движимые и недвижимые, которое обусловлено естественными свойствами объектов гражданских прав. По мнению А.П. Сергеева, как правило, недвижимые вещи постоянно находятся в одном и том же месте, обладают индивидуальными признаками и являются незаменимыми; иными словами характерным признаком для большинства объектов недвижимости является их неразрывная связь с землей, именно благодаря которой они обычно обладают повышенной стоимостью. С точки зрения О.М. Козыря, С.А. Степанова, из этого правила есть такое исключение: предприятие является недвижимостью не в силу его неразрывной связанности с землей, а по решению законодателя распространить на этот специфический объект особенности правового режима, устанавливаемого для недвижимого имущества; предприятие является объектом, который «выпадает» из классификации недвижимых и движимых вещей, поскольку оно вещью, даже сложной не является.

ГК РК устанавливается, что к недвижимому имуществу (недвижимые вещи, недвижимость) относятся: земельные участки, здания, сооружения, многолетние насаждения и иное имущество, прочно связанное с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно (ст. 117 ГК РК). В дополнение к аналогичному перечню видов недвижимого имущества, российским гражданским законодательством предусматривается отнесение к недвижимым вещам участков недр и обособленных водных объектов (ст. 130 ГК РФ). Т.Л. Левшина указывает в этой связи, что природоресурсовое законодательство, в отличие от гражданского законодательства, несколько по-иному определяет эти объекты применительно к праву собственности: например, законодательством о недрах признаются объектом государственной собственности недра в целом; участки же недр в виде горного отвода законодательством рассматриваются как объекты, которые могут предоставляться в пользование. С позиции Г.В. Мерцаловой, недра и полезные ископаемые – это собственность государства, и от рационального их использования напрямую зависит благосостояние страны. Здесь нужно несколько уточнить, что только полезные ископаемые, находящиеся в естественном состоянии, находятся в собственности государства, если же к ним приложен человеческий труд и они извлечены на поверхность, то они уже становятся товаром и будут находиться в собственности того лица, которое их добыло (если иное не предусмотрено условиями договора (контракта на недропользование).

Соответственно, разграничение проводится таким образом: недра и воды находятся в государственной собственности, в пользование могут предоставляться участок недр (горный отвод) и участок водной поверхности (часть водного объекта), а обособленные водные объекты могут находиться как в государственной, так и в муниципальной собственности. Похожим образом проводится разграничение понятий «земля» и «земельный участок» Б.В. Покровским: объектами гражданских прав являются земельные участки, а не земля как таковая. С.А. Боголюбов указывает, что участки недр и права пользования ими не могут быть предметом купли-продажи, дарения, наследования, вклада, залога или отчуждаться в иной форме, кроме случаев, предусмотренных Законом «О недрах»; тогда как добытые из недр полезные ископаемые (они при этом перестают быть объектом охраны окружающей среды, поскольку теряют связь с ней) по условиям лицензии могут находиться в федеральной государственной собственности, собственности субъектов РФ, муниципальной, частной и иных формах собственности. Н.В. Кузнецова также считает, что участки недр не могут быть предметом сделок или отчуждаться в иной форме, но полагает, что допускается лишь оборот прав пользования недрами, которые могут отчуждаться или переходить от одного лица к другому в пределах, установленных законом. Н.Н. Веденин развивает эту мысль таким образом, что действующее законодательство РФ, исходя из специфики недр, признает право частной собственности лишь на добытые из недр полезные ископаемые и иные ресурсы, а не на сами недра и содержащиеся в них полезные ископаемые, энергетические и иные ресурсы, являющиеся государственной собственностью. На наш взгляд, по законодательству РФ (ГК РФ) земельные участки, участки недр и участки водной поверхности относятся к недвижимому имуществу, поэтому отношения, возникающие в процессе их использования, должны носить частно-правовой, а не публично-правовой характер.

Говоря о приблизительном характере перечня недвижимости в ГК РК и исходя из законодательно закрепленных признаков, К.М. Ильясова относит к недвижимости – незавершенное строительство, автомобильные дороги, участки недр, подземные сооружения, имеющие прочную связь с землей, поскольку их перемещение невозможно без несоразмерного ущерба их назначению и целостности. Однако на трубопроводы и высоковольтные линии электропередач, несмотря на их прочную связь с землей, К.М. Ильясова предлагает распространить режим движимого имущества, в силу того, что отнесение указанных объектов к недвижимости потребует регистрации прав на них в каждом регистрирующем органе, что намного затруднит признание прав на такие объекты и совершение операций с ними. С последним утверждением можно согласиться только с оговоркой, что трубопроводы и высоковольтные линии электропередач – это недвижимое имущество, приравненное по своему режиму к движимому. Что касается признания объектов незавершенного строительства недвижимым имуществом, то, полагаем, что здесь не все так просто – не любое незавершенное строительство может быть отнесено к недвижимому имуществу, а только то, которое характеризуется капитальностью. Н.В. Кусяпова полагает, что признак «капитальности» является непременным условием признания недвижимыми вещами здания или сооружения и предлагает его понимать как наличие несущих конструкций здания, сооружения и их связь с землей через фундамент. В целом, с таким утверждением можно согласиться, в противном случае – достаточно будет заложить фундамент и такое незавершенное строительство уже может быть признанно самостоятельным объектом и перейти в разряд недвижимого имущества.

Объекты инвестиционных правоотношений многочисленны и разнообразны, нами рассмотрены лишь отдельные их виды. Инвестиционные отношения развиваются очень быстро и становятся все более сложными, как по содержанию, так и по формам их проявления. Как следствие, многие аспекты инвестиционной деятельности остаются без должного законодательного закрепления. Можно отметить следующие негативные моменты: в действующем законодательстве РК отсутствуют нормы, посвященные объектам инвестиционных правоотношений; нет четкости в определении объектов инвестиционной деятельности и объектов инвестиций; не выработана единая позиция в отношении недвижимого имущества, в частности нет ясности в том, относятся ли к недвижимому имуществу участки недр и закрытые (обособленные) водные объекты. Поэтому, несмотря на принятие нового инвестиционного закона, предстоит еще работа по устранению серьезных пробелов в инвестиционном законодательстве, что, несомненно, повысит его эффективность и значимость в регулировании инвестиционных отношений.

§3. Содержание инвестиционного правоотношения

В литературе вопрос о содержании правоотношения остается дискуссионным. В основном, сложилось три подхода: 1) с точки зрения А.В. Мицкевича, содержание правоотношения является структурным элементом и включает взаимные права и обязанности субъектов, в дополнение к этому, в содержание правоотношения С.С. Алексеев включает и поведение субъектов; 2) по мнению В.Н. Хропанюка, самостоятельными элементами структуры правоотношения выступают права и обязанности субъектов (то есть права и обязанности в отдельности друг от друга, а не как совокупность); 3) В.Н. Протасов утверждает, что содержание не может быть отождествлено не только с отдельно взятым элементом, но даже и с составом в целом; не содержание – элемент состава, а напротив, состав есть одна из сторон содержания (наряду со структурой); следовательно, содержанием может быть только единство состава и структуры – структурно-организованное единство элементов.

Несмотря на существенные различия в подходах, можно выявить и общее – единодушие в понимании правоотношения как сложного явления, состоящего из структурных элементов. Различия можно классифицировать следующим образом: признание содержания правоотношения структурным элементом и отрицание этого; включение в понятие «содержание» только юридического содержания, или еще и фактического содержания; рассмотрение прав и обязанностей как совокупности, составляющей содержание правоотношения. В первую очередь, по нашему мнению, неоправданно чрезмерное расширение самого понятия «содержание» за пределы структурного элемента. Видимо с общефилософских позиций возможно отождествлять содержание со структурой и составом правоотношения, но с общеправовых позиций – это нецелесообразно, потому что происходит расширение одного понятия (содержания) за счет сужения других понятий (структуры и состава). Содержание правоотношения является структурным элементом вследствие того, что без других элементов структуры (без субъектов и объектов правоотношения), в отдельности от них, оно существовать не может. Именно неразрывная связь всех трех элементов составляет структуру правоотношения, представляющего собой взаимосвязь между участниками (субъектами) правоотношения, осуществляемую посредством возлагаемых на них субъективных прав и юридических обязанностей.

Далее, понятие «содержание» можно рассматривать и в узком смысле (имея в виду только его юридическое содержание) и в широком смысле (включая и фактическое содержание). Но опять-таки встает вопрос о целесообразности: юридическое содержание определяет фактическое содержание, то есть правовое отношение выступает в качестве юридической формы фактического общественного отношения. Рассмотрение в качестве самостоятельных элементов структуры правоотношения прав и обязанностей, представляется нелогичным, так как единство прав и обязанностей является общеизвестным фактом и в доказательствах не нуждается. Именно неразрывная связь субъективных прав и обязанностей составляет содержание правоотношения. О.С. Иоффе верно замечено, что когда государство регулирует поведение граждан непосредственно, при помощи норм объективного права, путем возложения на них определенных, законом установленных обязанностей, то эти обязанности должны быть выполнены перед самим государством; когда же регулирование поведения осуществляется не правовыми нормами непосредственно, а этими последними при помощи субъективных прав, то право требования определенного поведения от обязанных лиц принадлежит в первую очередь не государству непосредственно, а лицам, наделенным субъективными правами. Субъективное юридическое право – это не просто фактическая возможность того или иного поведения, а защищенная государством возможность поведения, потому что субъективное право предоставляет право требовать от обязанной стороны совершения определенных действий, право обращения за защитой в соответствующий государственный орган, право на самозащиту нарушенного права и т.п. В противовес субъективному праву, предоставляющему свободу поведения, юридическая обязанность состоит в должном поведении, которое должно соответствовать субъективному праву, и в этом проявляется взаимная связь субъективных прав и юридических обязанностей.

Таким образом, содержание инвестиционного правоотношения составляет совокупность субъективных прав и юридических обязанностей субъектов (участников) этих правоотношений.

Тема 7. Государственное регулирование инвестиционной деятельности

§1. Инвестиционная деятельность (понятие, признаки и виды)

Возвращаясь к вопросу о соотношении понятий «инвестиционная деятельность» и «инвестирование», нужно отметить, что инвестиционная деятельность охватывает инвестирование (под которым понимается вложение инвестиций) и реализацию инвестиций (то есть совокупность практических действий по их осуществлению). Следовательно, инвестиционная деятельность может быть охарактеризована как деятельность по вложению инвестиций и реализации инвестиций.

В соответствии с Законом об инвестициях «инвестиционная деятельность» представляет собой деятельность физических и юридических лиц по участию в уставном капитале коммерческих организаций либо по созданию или увеличению фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности (п. 2 ст. 1). В указанном определении понятие «инвестиционной деятельности» неоправданно сужено: во-первых, ограничен круг субъектов инвестиционной деятельности (исключены государства и международные организации); во-вторых, инвестиционная деятельность ограничена рамками деятельности по участию в уставном капитале коммерческих организаций; в-третьих, она ограничена использованием создаваемых или увеличиваемых фиксированных активов для предпринимательской деятельности.

На наш взгляд, инвестиционная деятельность может быть признана в качестве вида не только коммерческой (предпринимательской) деятельности, но и некоммерческой деятельности. Поэтому инвестиционной деятельности присущи такие признаки предпринимательства, как самостоятельность, инициативность, рисковый характер. Но вместе с тем, инвестиционная деятельность характеризуется направленностью на создание материальных или духовных благ (объекта инвестиционной деятельности) и преследует цель – получение прибыли (извлечение дохода) или достижение положительного социального эффекта.

Рассматривая инвестиционную деятельность как процесс по созданию объекта инвестиционной деятельности (т.е. осуществление инвестиций в прямой форме) можно выделить две основные стадии: 1) прединвестиционная стадия (вложение инвестиций); 2) постинвестиционная стадия (наступает после создания объекта инвестиционной деятельности, и включает в себя использование объекта инвестором либо его продажу, сдачу в аренду и т.д., то есть определение юридической или фактической судьбы объекта инвестиционной деятельности). Прединвестиционная стадия также состоит из ряда последовательно совершаемых действий – принятие решения инвестором об осуществлении инвестиционной деятельности; выбор инвестируемого объекта; разработка инвестиционного проекта; заключение инвестиционного договора (согласование условий инвестиционного контракта); исполнение договора (создание объекта инвестиционной деятельности). Постинвестиционная стадия, в основном направлена на определение юридической или фактической судьбы объекта инвестиционной деятельности.

В свою очередь, инвестиционная деятельность, не связанная с созданием объекта инвестиционной деятельности (т.е. осуществление инвестиций в косвенной и ссудной форме), также охватывает две стадии, но несколько иного содержания: 1) прединвестиционная стадия (вложение инвестиций (в том числе, принятие решения об осуществлении инвестиционной деятельности, согласование условий инвестиционного договора и его заключение); 2) постинвестиционная стадия (получение прибыли (дохода) от инвестиций).

Виды инвестиционной деятельности можно классифицировать в зависимости от сферы вложения и реализации инвестиций – это инвестиционная деятельность в сфере недропользования, строительства, на рынке ценных бумаг, в банковской сфере, в некоммерческой сфере и т.д.; в зависимости от субъекта – это инвестиционная деятельность физических лиц (в том числе, граждан РК, иностранных граждан и лиц без гражданства), юридических лиц, государства (в том числе иностранных государств), международных организаций; в зависимости от оказания государственной поддержки – инвестиционная деятельность, осуществляемая без предоставления инвестиционных преференций, и инвестиционная деятельность юридического лица РК, заключившего контракт о предоставлении инвестиционных преференций; и т.п.

§2. Государственное управление и государственное регулирование инвестиционной деятельности

Государство, регулируя инвестиционные отношения, использует различные формы и методы воздействия на поведение субъектов инвестиционной деятельности, и может выступать как собственник в отношении объектов государственной собственности и как регулятор инвестиционных отношений по поводу объектов, не находящихся в государственной собственности. Как правило, в первом случае речь идет о государственном управлении, во втором, – о государственном регулировании инвестиционной деятельности.

Государственное управление – это правовой институт, непосредственно связанный с институтом государственной собственности, потому что управление как таковое представляет собой не что иное, как способ выражения отношений собственности. Государственное управление объектами государственной собственности реализуется посредством взаимодействия субъектов управления – соответствующих государственных органов и юридических и физических лиц. В частности, в системе общественных отношений по управлению недрами с одной стороны выступают недропользователи (физические или юридические лица, обладающие в соответствии с действующим законодательством правом на проведение операций по недропользованию); а с другой – соответствующие органы государственного управления (министерства, комитеты и т.д.). При этом, общественные отношения, складывающиеся между указанными субъектами, могут быть как вертикальными управленческими правоотношениями, целиком и полностью построенными на власти и подчинении (например, отношения в области охраны недр и окружающей природной среды), так и горизонтальными общественными отношениями, в которых нет какого-либо подчинения (например, договорные правоотношения).

Специфика участия государства в гражданских правоотношениях, с точки зрения Ю.В. Романец, проявляется в двух аспектах: во-первых, в силу того, что государство должно обеспечивать определенные потребности всего общества, необходим правовой механизм, позволяющий ему планировать свое участие в гражданских обязательствах и добиваться выполнения этих планов; во-вторых, поскольку государственная собственность создается на публичные средства и используется на публичные цели, необходим особый контроль за ее созданием и использованием; иными словами, в правовом регулировании гражданских отношений, связанных с государственной собственностью, должно быть четко выражено публичное начало, обеспечивающее надлежащее выполнение тех задач, которые возложены на государство. Вместе с тем считаем неверным утверждение о сохранении публичных начал в регулировании гражданских отношений, связанных с государственной собственностью, наоборот регулирование гражданских отношений, в том числе складывающихся по поводу объектов государственной собственности, должны строится только на частно-правовых началах.

В этой связи следует согласиться с мнением М.К. Сулейменова о том, что, имея участие в уставном капитале юридических лиц, государство выступает как субъект частного права, но при этом государство сохраняет осуществление своих публичных функций, направленных на защиту государственных и социальных интересов, правомерных интересов граждан и юридических лиц; главная задача при решении проблемы участия государства в уставном капитале юридических лиц – это четкое концептуально обоснованное разграничение частно-правовых и публично-правовых методов правового регулирования этих сложных комплексных отношений. Поэтому необходимо в ближайшее время в законодательном плане разрешить проблему участия государства в коммерческих и некоммерческих юридических лицах.

В результате проведенной реорганизации системы государственного управления центральным исполнительным органом в области государственной поддержки инвестиций стало Министерство индустрии и торговли РК. В качестве стратегических функций министерства в этой сфере выступают: работа по реализации мер, направленных на улучшение инвестиционного климата РК; обеспечение оценки эффективности мер государственной поддержки и уровня инвестиций частного сектора; разработка и координация реализации государственной политики по стимулированию инвестиционной активности частного сектора и улучшению инвестиционного климата в РК; координация деятельности государственных органов по совершенствованию инвестиционного климата в части развития международного сотрудничества по вопросам взаимной защиты и поощрения инвестиций, а также определение перечня приоритетных видов деятельности для предоставления инвестиционных преференций; разработка мер по осуществлению государственного контроля за исполнением инвестиционных обязательств.

Комитет по инвестициям Министерства индустрии и торговли РК является ведомством министерства, осуществляющим специальные исполнительные и контрольно-надзорные функции, а также межотраслевую координацию в области государственной поддержки инвестиций в РК. Первоначально в соответствии с постановлением Правительства РК от 18 ноября 2002 г. закреплялся довольно обширный перечень основных задач Комитета по инвестициям, а именно: содействие привлечению инвестиций в экономику РК; разработка и реализация мер по улучшению инвестиционного климата в стране; координация деятельности государственных органов по работе с инвесторами; обеспечение деятельности Совета иностранных инвесторов; содействие привлечению финансовых ресурсов для реализации государственных программ, приоритетных проектов; создание эффективной системы взаимодействия с инвесторами, содействие в обеспечении соблюдения гарантий, установленных законодательством РК, а также в защите законных прав и интересов инвесторов. Однако теперь согласно Положению о Комитете по инвестициям, утвержденному постановлением Правительства РК от 26 ноября 2004 г. в качестве основных задач Комитета по инвестициям названы только две: 1) оказание мер государственной поддержки инвестиций путем заключения контрактов; и 2) привлечение крупных иностранных компаний в несырьевой сектор экономики Республики Казахстан. По сути дела это даже не задачи, а главные направления деятельности Комитета по инвестициям, наиболее важные и приоритетные на сегодняшний день.