СЗПК: Новый инструмент поощрения инвестиций в России – новости Право.ру

В России действует ряд нормативных правовых актов, которые обеспечивают правовой режим деятельности иностранных инвесторов. Основополагающий акт – Федеральный закон от “Об иностранных инвестициях в Российской Федерации”. Он не распространяется на отношения, связанные с вложением иностранного капитала в кредитные организации, банки, страховые компании, а также на отношения, связанные с иностранными инвестициями в некоммерческие организации для достижения каких-либо общественно полезных целей.

В соответствии с положениями ч. 4 ст. 15 Конституции РФ международные договоры являются составной частью ее правовой системы. Следовательно, договоры с иностранными государствами о поощрении и взаимной защите инвестиций, а также соглашения об избежании двойного налогообложения, ратифицированные Российской Федерацией, также служат гарантией прав иностранных инвесторов.

Следующим по значимости документом в данной сфере является Федеральный закон “Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений”. Он определяет правовые и экономические основы инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений на территории РФ, а также устанавливает гарантии равной защиты прав, законных интересов и имущества субъектов инвестиционной деятельности, независимо от форм собственности.

Для успешного привлечения капиталовложений из-за рубежа необходим благоприятный инвестиционный климат. Важнейшей составляющей последнего является законодательное регулирование, развивающее и охраняющее инвестиционные отношения, в том числе устанавливающее правовой механизм государственных гарантий иностранных инвестиций ^[1].

Необходимость использования таких правовых средств, как гарантии, состоит в том, что для иностранного инвестора, как и для любого хозяйствующего субъекта, имеют существенное значение:

• – уверенность в осуществлении своего права;
• – возможность побудить обязанное лицо к соблюдению данного права под страхом невыгодных для него последствий;
• – обеспечение возмещения убытков в случае его неосуществления.

Существенной характеристикой государственных гарантий является как стабильный характер нормативных положений, так и деятельность государства по их реализации ^[2].

Гарантии нрав иностранных инвесторов – конкретные обязательства, принимаемые на себя государством в связи с обеспечением условий осуществления инвестиционной деятельности. Речь идет о том, что государство в законодательном или международноправовом порядке принимает на себя обязательство совершить по отношению к иностранному инвестору определенные действия или (чаще всего) воздержаться от действий, нарушающих законные права и интересы инвестора.

Не случайно согласно преамбуле Федерального закона “Об иностранных инвестициях в Российской Федерации” основной его задачей является обеспечение “гарантий прав иностранных инвесторов на инвестиции и получаемые от них доходы и прибыль”. В данном Законе отсутствуют многие необходимые нормы, касающиеся условий допуска иностранного вкладчика, процедуры оформления допуска, нормы о правах и обязанностях инвестора, его ответственности при нарушении условий его функционирования; ничего нет об органе, который решает вопрос о допуске конкретного инвестора и т.д. Данный правой акт ограничен, как указано в ст. 1, им регулируются лишь отношения, “связанные с государственными гарантиями нрав иностранных инвесторов при осуществлении ими инвестиций на территории Российской Федерации”.

Закон устанавливает систему государственных гарантий прав иностранных инвесторов, которая состоит из следующих видов гарантий:

• – гарантия от неблагоприятного изменения для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями законодательства РФ (ст. 9);
• – гарантия правовой защиты деятельности иностранных инвесторов на территории РФ (ст. 5);
• – гарантия использования иностранным инвестором различных форм осуществления инвестиций на территории РФ (ст. 6);
• – гарантия компенсации при национализации и реквизиции имущества иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями (ст. 8);
• – гарантия использования на территории РФ и перевода за пределы России доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм (ст. 11);
• – гарантия права иностранного инвестора на беспрепятственный вывоз за пределы России имущества и информации в документальной форме или в форме записи на электронных носителях, которые были первоначально ввезены на территорию РФ в качестве иностранной инвестиции (ст. 12);
• – гарантия перехода прав и обязанностей иностранного инвестора другому лицу (ст. 7);
• – гарантия права иностранного инвестора на приобретение ценных бумаг (ст. 13);
• – гарантия участия иностранного инвестора в приватизации (ст. 14);
• – гарантия предоставления иностранному инвестору права на земельные участки, другие природные ресурсы, здания, сооружения и иное недвижимое имущество (ст. 15);
• – гарантия обеспечения надлежащего разрешения спора, возникшего в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории РФ иностранным инвестором (ст. 10).

Система государственных гарантий характеризуется рядом особенностей.

Во-первых, в Федеральном законе “Об иностранных инвестициях в Российской Федерации” присутствуют гарантии, сформулированные в предшествующем Законе РСФСР “Об иностранных инвестициях в РСФСР”. Например, к ним относятся гарантия получения адекватной компенсации в случае национализации и реквизиции иностранных инвестиций, гарантия разрешения инвестиционных споров, включая международно-правовые средства их разрешения, гарантия перевода прибыли и сумм компенсации за рубеж. Но имеются и отличия, например, гарантия возмещения убытков, причиненных иностранному инвестору в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или их должностных лиц, закрепленная в п. 2 ст. 5 Федерального закона “Об иностранных инвестициях в Российской Федерации”, отличается от аналогичной нормы п. 2 ст. 7 Закона РСФСР “Об иностранных инвестициях в РСФСР” формулировкой нормы.

Во-вторых, необходимо отметить закрепление новых гарантий прав иностранных инвесторов. Прежде всего, речь идет о гарантии от неблагоприятного для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями изменения законодательства РФ, так называемой стабилизационной, или “дедушкиной” оговорки.

Действие стабилизационной оговорки распространяется на иностранного инвестора и коммерческую организацию с иностранными инвестициями, осуществляющие приоритетные инвестиционные проекты за счет иностранных инвестиций.

Важнейшее нововведение представляет собой норма ст. 7 Федерального закона “Об иностранных инвестициях в Российской Федерации”, которая устанавливает гарантию перехода прав и обязанностей иностранного инвестора к другому лицу. Данное положение на законодательном уровне зафиксировало принцип суброгации в международном страховании иностранных инвестиций от политических рисков.

Усиление правовой защиты иностранных инвестиций – важнейшая задача при создании благоприятного инвестиционного климата в любой стране. Осуществляя инвестиционную деятельность в развивающихся странах и государствах с переходной экономикой со свойственной им экономической и политической нестабильностью, иностранный инвестор рискует тем, что в случае изменения законодательства он может быть лишен ожидаемых финансовых результатов. Главная проблема обеспечения благоприятного инвестиционного климата состоит в стабильности правового регулирования, что предполагает законодательное закрепление определенных гарантий для иностранных предпринимателей, которые вкладывают свои капиталы в экономику страны. Прежде всего, это гарантии от ухудшения условий хозяйствования. На основе этих гарантий осуществляется приток иностранных инвестиций.

Иностранный инвестор хочет иметь гарантию, что условия инвестирования не изменяться в дальнейшем. Он должен быть уверен, что, принимая решение о своих капиталовложениях в определенный проект или по какому-то определенному соглашению, любые изменения в законодательстве не ухудшат коммерческие результаты его деятельности как инвестора, на достижение которых он рассчитывал. Запрет на введение изменений, которые ухудшают оговоренные условия поступления иностранных инвестиций, получил наименование “дедушкина оговорка”.

Закон РСФСР не предусматривал гарантии от изменения законодательства в виде стабилизационной, или “дедушкиной” оговорки. Попытка ввести стабилизационную оговорку в действие на подзаконном уровне (Указ Президента РФ “О совершенствовании работы с иностранными инвестициями”) не удалась, поскольку стабилизационная оговорка, предусмотренная Указом (нормативные акты, регулирующие условия функционирования иностранных и совместных предприятий (кроме обеспечивающих более льготные условия их деятельности), не применяются в течение трех лет в отношении предприятий, существующих на момент вступления в силу этих актов), во-первых, могла действовать лишь на уровне нижестоящих нормативных актов (постановлений Правительства, актов других федеральных органов исполнительной власти, актов субъектов РФ и органов местного самоуправления), но не на уровне федеральных законов, на котором и принимаются законодательные акты, способные серьезно ухудшить положение инвесторов (акты налогового, валютного, таможенного законодательства), во-вторых, правоприменительная практика ограничила действие Указа только нормативными актами, изменяющими специальные условия функционирования совместных предприятий, а нормативные акты, имеющие общее применение, в том числе по вопросам налогообложения, под его действие не попали. На практике данный Указ не нашел применения в силу общей политической и экономической нестабильности в стране.

Позитивным явилось то, что Федеральный закон “Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений” попытался утвердить стабильность прав субъектов инвестиционной деятельности. На основании п. 2 ст. 8 Закона закреплено положение о том, что “условия договоров и (или) государственных контрактов, заключенных между субъектами инвестиционной деятельности, сохраняют свою силу на весь срок их действия, за исключением случаев, предусмотренных данным законом и другими федеральными законами”.

Особенное значение имеет норма ст. 9 Федерального закона “Об иностранных инвестициях в Российской Федерации”, впервые вводящая на уровне закона гарантию от неблагоприятного изменения для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями законодательства РФ.

Таким образом, включение в текст закона стабилизационной оговорки – важный шаг в развитии законодательства об иностранных инвестициях в сторону повышения правовой защищенности иностранных инвесторов перед лицом политической и экономической нестабильности в России.

В соответствии с гарантией от изменения законодательства стабилизационной период устанавливается на срок окупаемости инвестиционного проекта, но не более семи лет со для начала финансирования указанного проекта за счет иностранных инвестиций. Закон даст поручение Правительству РФ определить порядок дифференциации сроков окупаемости инвестиционных проектов в зависимости от их видов. Но, по мнению специалистов, это сделать трудно, поскольку срок окупаемости инвестиционного проекта является частью индивидуальной характеристики конкретного проекта. Пункт 1 ст. 9 устанавливает, что стабилизационная оговорка применяется к российским компаниям с иностранными инвестициями независимо от объема инвестиций в случае, если они реализуют приоритетный инвестиционный проект.

Гарантия стабильности законодательства предоставляется также в отношении изменений и дополнений, вносимых в действующие федеральные законы и иные нормативные правовые акты РФ, которые приводят к увеличению совокупной налоговой нагрузки на деятельность иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями по реализации приоритетных инвестиционных проектов либо устанавливают режим запретов и ограничений в отношении иностранных инвесторов в России по сравнению с совокупной налоговой нагрузкой ^[3] и режимом, действовавшим на день начала финансирования приоритетного инвестиционного проекта.

При наличии этих условий, перечисленных в гипотезе, нормы абз. 1 п. 1 ст. 9 Закона, такого рода новые нормативные акты, а также изменения и дополнения в действующие акты не применяются в отношении иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями (КОИИ), осуществляющих приоритетные инвестиционные проекты за счет иностранных инвестиций, в течение срока окупаемости инвестиционного проекта, но не более семи лет со дня начала финансирования указанного проекта за счет иностранных инвестиций.

Что же касается круга лиц, на которых распространяется действие стабилизационной оговорки, нельзя не отметить неточность. Абзац 1 п. 1 ст. 9 Закона прямо говорит о том, что нормативные правовые акты, ухудшающие условия и режим инвестиционной деятельности, не применяются в течение сроков, указанных в п. 2 ст. 9, в отношении иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями, осуществляющих приоритетные инвестиционные проекты за счет иностранных инвестиций.

Таким образом, Закон ясно ограничивает круг лиц, которые подпадают иод действие гарантии, участниками приоритетных инвестиционных проектов. Абзац 2 п. 1 ст . 9 устанавливает, что положения абз. 1 и. 1 распространяются на “коммерческую организацию с иностранными инвестициями, если доля, доли (вклад) иностранных инвесторов в уставном капитале (складочном) капитале такой организации составляют свыше 25%, а также на КОИИ, реализующую приоритетный инвестиционный проект, независимо от доли, долей (вклада) иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале такой организации”. Таким образом, пользователи установленных гарантий расширяются путем коммерческих организаций, но не менее 26% уставного (складочного) капитала, принадлежащим иностранным инвесторам.

Статья 17 Федерального закона “О соглашениях о разделе продукции” вводит иной механизм, обеспечивающих инвестору коммерческие результаты, которые могли быть получены при применении действовавшего на момент заключения соглашения законодательства. Анализируя указанный Закон, можно выделить следующее:

• 1) гарантия от неблагоприятного изменения законодательства не распространяется на изменения и дополнения в законодательные акты РФ или принимаемые новые федеральные законы и иные нормативные акты РФ в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства;
• 2) срок действия гарантии может быть в исключительных случаях продлен решением Правительства РФ при реализации приоритетных инвестиционных проектов в сфере производства или создания транспортной либо иной инфраструктуры;
• 3) иностранный инвестор и КОПИ в случае неисполнения обязательств по реализации приоритетных инвестиционных проектов лишаются льгот, предоставленных им в соответствии со сг. 9 Закона, а суммы денежных средств, не уплаченных в результате предоставления указанных льгот, подлежат возврату в порядке, установленном законодательством РФ.

Основная сфера действия указанной гарантии – публично-правовые отношения (налоговое и таможенное обложение).

Статья 5 Федерального закона “Об иностранных инвестициях в Российской Федерации” гарантией правовой защиты иностранных инвесторов на территории РФ предусматривает, что иностранному инвестору предоставляется полная и безусловная защита прав и интересов, которая обеспечивается данным Законом, другими законами и иными нормативными актами РФ, а также международными договорами РФ. Указанная статья Закона полностью соответствует нормам международных двусторонних договоров о поощрении и взаимной защите капиталовложений, например, по Соглашению с Великобританией, капиталовложениям инвесторов каждой из договаривающихся сторон обеспечивается полная защита и безопасность на территории другой договаривающейся стороны (ст. 2).

Одна из самых основных гарантий, предоставляемых государством иностранным инвесторам, – это неприкосновенность вложенных инвестиций, неподверженность принудительным мерам со стороны государства, например, национализация, реквизиция и конфискация, что является важным для иностранного инвестора, а именно: надежная защита и безопасность капиталовложений инвестора со стороны государства. С точки зрения известных юристов-международников, национализация иностранной собственности представляет одну из главных проблем инвестиционного права, да и международного права в целом ^[4].

Статья 235 ГК РФ с определением “национализации” определила национализацию как обращение в государственную собственность имущества, находящегося в собственности граждан и юридических лиц, и установила, что требуется возмещение стоимости этого имущества и других убытков в порядке, установленном ст. 306 ГК РФ.

В современном понимании национализация – огосударствление, т.е. принудительное изъятие частной собственности и передача ее в полное государственное владение. Реквизиция – принудительная мера по изъятию имущества у собственника в государственных или общественных целях с выплатой собственнику стоимости имущества. Реквизиция по общему правилу должна носит временный характер. Реквизиция проводится при стихийных бедствиях, авариях и при других чрезвычайных обстоятельствах, которая осуществляется по решению государственных органов.

При национализации и реквизиции происходит выплата компенсации иностранному инвестору.

Конфискация – санкция за совершение преступления или иного правонарушения. В предусмотренных законом случаях решение о безвозмездном изъятии имущества выносит суд. Конфискация может применяться как мера административной либо гражданско-правовой ответственности. В уголовном законодательстве конфискация иногда применяется как дополнительная мера наказания за особо тяжкие преступления.

Национализация четко различается от конфискации по признаку возмездности, так как конфискация представляет собой безвозмездное изъятие имущества из частной собственности в собственность государственную.

О разграничении конфискации и национализации свидетельствуют также: основание осуществления акта (в случае национализации – закон, при конфискации – закон или решение суда); поставленные цели – макроэкономические, стабилизационные и индивидуальные, карательные (ст. 243 ГК РФ).

Различия реквизиции и национализации заключаются в следующем. Согласно п. 1 ст. 242 ГК РФ реквизиция представляет собой возмездное изъятие имущества у собственника в случае эпидемий, эпизоотий и при иных обстоятельствах, носящих чрезвычайный характер, в интересах общества по решению государственных органов в порядке и на условиях, установленных законом. Национализация имеет совершенно иные цели – спасти государство и экономику страны в условиях неблагоприятной экономической ситуации (забастовок, войн, блокады и т.д.). Право собственности на реквизируемое имущество переходит к государству, но это право обременено правом требования со стороны бывшего собственника о возврате этого имущества по окончании действия оснований реквизиции. Национализация не влечет обременения права государственной собственности на национализированное имущество какими-либо правами требования бывшего собственника.

В современном международном праве существуют различные доктрины по поводу национализации. Что касается развивающихся государств, то они придерживаются той, согласно которой право национализации – неотъемлемый атрибут национального суверенитета ^[5]. Само это право согласно им ничем не может быть обусловлено, т.е. осуществляется независимо от наличия или отсутствия интересов общества в национализации. В случае национализации компенсация выплачивается не на основе формулы “быстрая, адекватная и эффективная” а с учетом всех обстоятельств. На практике это означало использование аргументов типа “отсутствие достаточного количества твердой валюты, природных богатств страны, расхищение иностранными компаниями” и на этом основании сумма выплачиваемой компенсации резко занижалась.

Эта доктрина нашла отражение во многих документах ООН, среди которых наибольшую известность приобрели Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН № 1805 “О национальном суверенитете над природными ресурсами”, Хартия и Декларация о новом международном экономическом порядке.

Традиционная западная доктрина признает право государства на экспроприацию, но требует, чтобы она осуществлялась:

• – в общественных интересах;
• – на законном основании;
• – без дискриминации;
• – сопровождалась “быстрой, адекватной, эффективной компенсацией”.

В специальной литературе понятие “экспроприация” включает также конфискацию и национализацию.

Экспроприация – изъятие принимающим инвестиции государством собственности инвестора под предлогом общественных интересов. Национализация может отличаться от экспроприации тем, что при национализации речь идет, как правило, о принудительном изъятии иностранных капиталов из специфических сфер производства, таких как нефтедобыча, страховая и банковская система, рудная промышленность, в целях проведения социальных и экономических реформ.

В соглашениях, заключенных Россией, предусматривается, что меры по принудительному изъятию иностранной собственности могут приниматься только в тех случаях, когда этого требуют государственные или общественные интересы. Одновременно должен соблюдаться порядок проведения таких мер, установленный законодательством соответствующего государства, а меры не могут носить дискриминационного характера, т.е. применяться могут только в отношении инвесторов определенной национальности.

В соответствии со ст. 8 Федерального закона “Об иностранных инвестициях в Российской Федерации” имущество иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями не подлежит принудительному изъятию, в том числе национализации, реквизиции, за исключением случаев и по основаниям, которые установлены федеральным законом или международным договором РФ. При национализации иностранному инвестору или коммерческой организации с иностранными инвестициями возмещаются стоимость национализируемого имущества и другие убытки. Споры о возмещении убытков разрешаются в порядке, предусмотренном ст. 10 Закона.

К сожалению, Закон не разрешает вопроса о возмещении (невозмещении) упущенной выгоды при национализации. Пункт 2 ст. 8 Закона говорит о возмещении стоимости национализируемого имущества и других убытков, не раскрывая, что это значит. При реквизиции выплачивается стоимость реквизируемого имущества, а при прекращении действия обстоятельств, в связи с которыми произведена реквизиция, сохранившееся имущество в судебном порядке может быть истребовано обратно, с возвратом полученной суммы компенсации с учетом потерь от снижения стоимости имущества, т.е. упущенная выгода при реквизиции не компенсируется.

Гарантия режима национального благоприятствования. Термины “национальный режим” и “режим наибольшего благоприятствования” восприняты законодательными и международными актами, регулирующими привлечение иностранных инвестиций, из договоров о торговле и мореплавании, где первый означал уравнивание прав иностранных коммерсантов с отечественными, а второй – уравнивание в правах иностранных коммерсантов из разных государств между собой.

В соответствии со ст. 15 Федерального закона “Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений” государство гарантирует всем субъектам инвестиционной деятельности независимо от форм собственности обеспечение равных прав при осуществлении инвестиционной деятельности. Это положение фактически закрепляет национальный режим осуществления инвестиционной деятельности для иностранных инвесторов в России.

Статья 6 Закона определяет, что из этого правила федеральными законами могут быть предусмотрены изъятия. То же положение закреплено и п. 1 ст. 4 Федерального закона “Об иностранных инвестициях в Российской Федерации”, где определено, что правовой режим деятельности иностранных инвесторов и использования полученной от инвестиций прибыли не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности и использования полученной от инвестиций прибыли; предоставленный российским инвесторам. Иными словами, иностранные инвесторы пользуются такими же правами и несут те же обязанности при инвестиционной деятельности, что и российские инвесторы, а ограничения их прав могут быть установлены только федеральными законами.

Федеральный закон выделяет изъятия ограничительного характера (ограничивающие права иностранных инвесторов в определенных отраслях и сферах деятельности) и изъятия стимулирующего характера (предоставление иностранным инвесторам большего объема прав и льгот, чем инвесторам российским).

В п. 2 ст. 4 Закона уточняется, что изъятия ограничительного характера для иностранных инвесторов могут быть установлены федеральными законами только в той мере в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Нетрудно заметить, что указанная формулировка не что иное, как воспроизведение положения ч. 3 ст. 55 Конституции РФ о допустимости ограничения прав и свобод человека и гражданина.

В перечне к Договору между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки о поощрении и взаимной защите капиталовложений 1992 г. указаны отрасли и виды деятельности, в которых могут устанавливаться ограничения для иностранного инвестора. Согласно Приложению Россия оставляет за собой право устанавливать или сохранять изъятия из национального режима в нижеуказанных отраслях или сферах деятельности: производство электроэнергии; производство урана и других делящихся материалов и изделий из них; собственность на землю, пользование недрами и природными ресурсами; строительство, установка и эксплуатация средств связи; собственность на недвижимое имущество и осуществление посреднических операций с ним; воздушный транспорт, морское и речное судоходство, обслуживание этих видов транспорта; добыча и переработка руд драгоценных металлов, редкоземельных элементов и драгоценных камней (включая необработанные) и др.

В отличие от изъятий ограничительного характера изъятия стимулирующего характера устанавливаются в виде льгот для иностранных инвесторов в интересах социально-экономического развития РФ. Установлено также, что виды льгот и порядок их предоставления устанавливаются законодательством РФ, что фактически закрепляет положение, согласно которому льготы стимулирующего характера могут предоставляться не только на основании положений федеральных законов, но и закрепляться и другими законодательными актами РФ. Изъятия же ограничительного характера устанавливаются исключительно федеральными законами.

Предоставление иностранным инвесторам равных прав и преимуществ с российскими субъектами нрава не означает невозможности определения отдельных отраслей, видов деятельности и территорий, куда не допускаются иностранные инвестиции по соображениям национальной безопасности, равно как не означает невозможности предоставления иностранным инвестициям более благоприятных условий по сравнению с общероссийскими в тех случаях, когда иностранные инвестиции осуществляются в наиболее важные для экономического роста отрасли народного хозяйства.

Один из наиболее важных вопросов для иностранного инвестора и принимающего государства – свободное перемещение капиталов и репатриация получаемых доходов за границу.

Гарантия репатриации капитала состоит в обязанности государства – реципиента прямых иностранных инвестиций не препятствовать переводу за границу прибылей, полученных иностранным инвестором в данной стране, а также текущих платежей, связанных с осуществленными им инвестициями, и сумм, вырученных при ликвидации инвестиций.

Проблема свободного перевода капиталов и перемещения полученных доходов с территории одного государства на территорию другого в первую очередь касается беспрепятственного вывоза текущих доходов инвестора (дивидендов, процентов и т.д.); сумм, выплачиваемых в погашение займов; вывоза первоначальных капиталовложений; платежей на основе договора; денежных средств, возникающих при ликвидации, частичной либо полной продаже капиталовложений; компенсации, получаемой инвестором в случае изъятия его собственности; любых других платежей в связи с капиталовложениями. Следует оговорить, однако, что ст. 11 Федерального закона “Об иностранных инвестициях в Российской Федерации” не упоминает о возможности перевода сумм, выплачиваемых в погашение займов, что имеет большое значение при осуществлении деловой активности.

В российской инвестиционном законодательстве гарантия репатриации капитала была предусмотрена в ст. 10 Закона РСФСР “Об иностранных инвестициях в РСФСР”, гарантировавшей право иностранных инвесторов переводить за границу платежи в связи с иностранными инвестициями, если эти платежи получены в иностранной валюте. Платежи, полученные в российской валюте (рублях), могли свободно реинвестироваться на территории РФ, держаться на счетах российских банков без права перевода за границу.

Теперь гарантия перевода платежей в иностранной валюте за границу установлена в ст. 11 Федерального закона “Об иностранных инвестициях в Российской Федерации” и именуется гарантией использования на территории РФ и перевода за пределы России доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм.

Необходимо отметить, что в ходе переговоров о заключении двусторонних договоров о защите инвестиций наиболее сложным был вопрос о возможности перевода доходов, полученных в национальной валюте. Стало известно, что 93% учтенных иностранных инвестиций в 1980-е гг. были размещены в странах, обеспечивающих репатриацию доходов в национальной валюте ^[6]. В то же время (конец 1980-х гг.) во всем мире, наряду с СССР, лишь несколько стран полностью запрещали репатриацию доходов в национальной валюте от иностранных инвесторов: Болгария, Перу, Куба, Албания, Гвинея-Бисау.

Включив в соглашения о взаимном поощрении и защите капиталовложений с другими государствами гарантии перевода капиталов и прибылей без ограничений, вне зависимости от того, в какой валюте они получены, СССР в конце 1980-х гг. пошел по пути международной практики.

В ст. 11 Федерального закона “Об иностранных инвестициях в Российской Федерации” декларируется право иностранного инвестора после уплаты предусмотренных законодательством РФ налогов и сборов на свободное использование прибыли и доходов на территории РФ для реинвестирования и других не запрещенных законодательством целей.

Иностранный инвестор имеет право на беспрепятственный перевод за пределы России доходов, прибыли и других, правомерно полученных денежных сумм в иностранной валюте в связи с ранее осуществленными им инвестициями, в том числе:

• – денежных сумм во исполнение обязательств коммерческой организации с иностранными инвестициями или иностранного юридического лица, открывшего свой филиал на российской территории, по договорам и иным сделкам;
• – компенсаций, полученных при реквизиции, национализации имущества иностранного инвестора;
• – доходов от инвестиций, полученных в виде прибыли, дивидендов, процентов и других доходов (лицензионные и комиссионные вознаграждения, платежи за техническую помощь и другие вознаграждения);
• – денежных сумм, полученных в связи ликвидацией инвестиций (имеются в виду денежные суммы, полученные иностранным инвестором в связи с ликвидацией коммерческой организации с иностранными инвестициями или или прекращением деятельности филиала, представительства иностранного юридического лица, либо в связи с отчуждением инвестированного имущества, имущественных прав и исключительных нрав на результаты интеллектуальной собственности).

Таким образом, полученные в иностранной валюте вышеперечисленные платежи могут беспрепятственно переводиться за границу, а денежные суммы, полученные на территории РФ (как в рублях, так (по законным основаниям) и в иностранной валюте), могут свободно реинвестироваться. Уплата соответствующих налогов и сборов является единственным условием.

Частным случаем гарантии иностранному инвестору права на реинвестирование и беспрепятственную репатриацию доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм в связи с ранее осуществленными инвестициями следует считать гарантию права инвестора, осуществившего свой вклад в инвестиционный проект не деньгами, а имуществом или информацией в документальной форме или в форме записи на электронных носителях, на беспрепятственный их вывоз за пределы России. Беспрепятственный вывоз – неприменение нетарифных мер регулирования внешнеторговой деятельности (квотирования и лицензирования) – ст. 12 Закона.

Статья 7 Федерального закона “Об иностранных инвестициях в Российской Федерации” установила гарантию перехода прав и обязанностей иностранного инвестора другому лицу. Пункт 2 раскрыл принцип суброгации в международном страховании иностранных инвестиций от политических рисков.

Если иностранное государство или его государственный орган производит платеж в пользу иностранного инвестора по гарантии от некоммерческого риска по договору страхования, предоставленной иностранному инвестору в отношении инвестиций, осуществленных им на территории РФ, к этому государству или государственному органу переходят права или уступаются требования иностранного инвестора на указанные инвестиции. В России такой переход признается правомерным.

Суброгация иностранного государственного страховщика в отношении прав иностранного инвестора на его инвестиции, пострадавшие от политических рисков (к таковым относятся риск неконвертируемости валюты страны – получателя инвестиций, риск причинения ущерба инвестициям в результате войны или гражданских беспорядков, риск экспроприации инвестиций властями принимающего государства), давно признана в межправительственных соглашениях о поощрении и взаимной защите капиталовложений, заключенных Россией и еще ранее – СССР с зарубежными странами, в которых созданы такие уполномоченные государственные органы по страхованию инвестиций своих национальных инвесторов за рубежом (например, Соглашение между Правительством СССР и Правительством Французской Республики о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений 1989 г. и др.).

Обычно иностранные инвесторы пытаются всеми мерами обезопасить свои инвестиции и не довольствуются лишь тем, что предлагает им в качестве защиты интересов государство – реципиент капитала. Они пытаются получить гарантии у собственного государства, а также застраховать свои инвестиции в страховых компаниях или международных организациях, занимающихся вопросами страхования (например, МАГИ). Страхованию и защите от политических рисков придается особое значение.

Практически в любом соглашении о защите капиталовложений содержатся условия следующего содержания: “Если одна из договаривающихся Сторон осуществляет выплату компенсации своему инвестору на основании гарантии капиталовложения, осуществленного последним на территории другой Договаривающейся Стороны, то эта другая договаривающаяся Сторона будет признавать в силу закона или договора передачу всех прав или требований этого инвестора первой договаривающейся Стороне. Другая договаривающаяся Сторона признает также вступление первой договаривающейся Стороны в эти права или требования, которые первая договаривающаяся Сторона вправе осуществлять в таком объеме, что и инвестор, как если бы она не заменила его в данном правоотношении” (к примеру, Договор СССР и Федеративной Республики Германии о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений 1989 г.). В данном случае речь идет о том, что собственное государство инвестора на основании выданной этому инвестору гарантии возмещает ущерб, причиненный ему в принимающей стране, и тем самым становится на место инвестора и приобретает права и обязанности.

В связи с тем, что признание суброгации является принципиально важной гарантией для инвестора, то практически во всех заключенных соглашениях подробно оговариваются ее условия, а также последующие права и действия принимающего государства, инвестора и соответствующего агентства.

МАГИ придает большое значение принципу суброгации и исходя из него, определяет условия предоставления гарантий. Агентство еще до оформления договора о предоставлении гарантии конкретному инвестору ставит в известность принимающее инвестиции государство о своем намерении выдать такие гарантии и указать, какие риски ими покрываются. МАГИ заключает договор о гарантии после положительной реакции данного государства. После выплаты компенсации владельцу гарантии Агентству уступаются права или требования, связанные с гарантированными капиталовложениями, которые могут быть у владельца в отношении принимающей стороны ^[7].

В Великобритании, ФРГ, Франции, Италии, Австрии защита от политических рисков инвестиций на территории РФ происходит, как правило, через соответствующие агентства страны инвестора, капитал которых принадлежит государству. В случае нанесения инвестору ущерба, в частности национализации его собственности, он обращается в застраховавшее его агентство и практически сразу получает компенсацию. Агентство, выплачивая компенсацию, вступает в права инвестора на то имущество, которому нанесен ущерб или которое было национализировано, и получает его права на предъявление претензий. Потом агентство направляет иск иностранному государству (в национальные или международные суды), ведет с ним переговоры по выплате справедливой адекватной и эффективной компенсации за причиненный ущерб.

Закрепление принципа суброгации и на уровне Федерального закона “Об иностранных инвестициях в Российской Федерации” призвано продемонстрировать серьезность намерений России защищать иностранные инвестиции от политических рисков. Признание суброгации практически означает признание обязанности уплатить компенсацию за утраченные инвестиции иностранному государству как правопреемнику (цессионарию) инвестора.