Проблемы квалификации понятия «Иностранная инвестиция» в международном частном праве

Иностранные инвестиции в мчп: понятие, классификации, правовой режим. — мегаобучалка

Богатырев: Инвестиции – Это иностранный капитал, собственность в любых видах и формах вывезенных из одного гос-ва и вложенных в предприятие или дело на территории другого гос-ва.

Федеральный закон “Об иностранных инвестициях” от 9 июля 1999 г. в ст. 2: иностранные инвестиции как “вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности, на территории РФ в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в РФ в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте или в валюте РФ), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации”.

Виды: 1) по объекту – финансовые (вложение в финансовые инструменты – вклады, депозиты); – реальные (в производственные фонды: здания, сооружения); – интеллектуальные (объекты интеллектуальной собственности);

2)по формам собственности: государственные (финансируются из гос. бюджета или местных бюджетов), частные (средства населения, т.е. частных инвесторов, коммерческих структур и коллективных предприятий), иностранные (денежные ресурсы инвестиционных институтов, зарубежных корпораций и фирм);

3)от срока освоения – долгосрочные, среднесрочные, краткосрочные;

4)прямые – осуществляются обычно в форме кредита без инвестиционных посредников с целью овладения контрольным пакетом акций корпораций; портфельные – осуществляются пассивным инвестором, приобретается небольшая доля компаний (пай) в надежде на получение небольших, но стабильных доходов.

В МЧП различают две формы инвестирования:

Ссудная форма — ссудный капитал, инвестиции в виде займов и кредитов;

Предпринимательская форма – предпринимательский капитал в виде прямых и портфельных инвестиций.

Для прямых инвестиций характерно активное участие инвестора в управлении объектом, в который вложен его капитал. Именно прямые инвестиции ассоциируются с созданием и функционированием за рубежом совместных компаний и предприятий со 100%-ным иностранным капиталом. Портфельные инвестиции такого контроля обычно не дают и бывают, как правило, представлены отдельными акциями или их небольшими пакетами, облигациями и другими ценными долгосрочными бумагами.

Основные режимы: 1) национальный – состоит в уравнивании иностранных и российских инвестиций, закрепляется в ФЗ № 57 «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства»; 2) наибольшего благоприятствования – предоставление одним государством инвесторам другого государства такого же широкого объема гарантий, прав, преимуществ и льгот, какими пользуется и (или) будет пользоваться в дальнейшем любое третье государство на территории первого; 3) преференциальный режим – особый экономический режим, предоставленный одним государством инвесторам определенного другого государства, не распространяющийся на какие-либо третьи страны; 4) справедливый и равноправный режим – предусматривает полную и постоянную защиту и безопасность иностранных инвестиций и неприменения в этой области дискриминационных мер.

Правовое регулирование иностранных инвестиций

В силу двойственного характера источников МЧП можно выделить два основных блока правовых норм, целью которых является регулирование инвестиционных отношений — нормы национального законодательства отдельных государств и положения международно-правовых соглашений.

1. Национальное законодательство.

ФЗ №160 «Об иностранных инвестициях»

ФЗ №57 «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства»

ФЗ №39 «об инвестиционной деятельности в российской федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» – странный by Колобов

2. Международные договоры.

Двусторонние.

Регулирование инвестиционных отношений на двустороннем уровне происходит при помощи следующих основных международных договоров. Торговые договора. Практика заключения подобных соглашений возникла в древние времена и окончательно оформилась с образованием национальных рынков государств и становлением единого мирового хозяйственного оборота. Договоры и соглашения об иностранных инвестициях. Их главная цель — обеспечение притока иностранного частного капитала в другие страны путем предоставления ему юридических гарантий от так называемых политических, или некоммерческих, рисков, в состав которых, в частности, включаются: а) гарантии от национализации предприятий иностранного капитала; б) гарантии от неконвертируемости валют при переводе капиталов и прибылей за рубеж; в) гарантии от ущерба инвестициям в случае социальных катаклизмов и другие. В настоящее время Россия участвует в более чем 30 подобных договорах. Соглашения о налогообложении. Как правило, подобные договоры заключаются в целях регулирования вопросов налогообложения при экспорте и импорте капитала между странами.

Инвестиционные контракты-соглашения. Особое место в регулировании иностранных капиталовложений занимают инвестиционные контракты-соглашения, заключаемые между частными инвесторами и странами — реципиентами капитала.

Многосторонние: Вашингтонская конвенция 1965 г. об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств; Сеульская конвенция 1985 г. об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций; Соглашение СНГ 1993 г. о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности; Соглашение СНГ 1992 г. о взаимном признании прав и регулировании отношений собственности; Конвенция СНГ 1997 г. о защите прав инвестора; двусторонние договоры о содействии и охране инвестиций.

Региональный уровень: 1) договоры об учреждении экон. союзов (ЕС до 1992 г, ШОС, Россия и Белоруссия); 2) Соглашение по инвестициям для гос. по юго-восточной Азии (АСЕАН) 1967 г.; 3) договор к энергетической хартии.
СНГ: 1) Соглашение о сотрудничестве в инвестиционной деятельности 1993 г.; 2) Конвенция о защите прав инвесторов 1997 г.

6 групп иностранных инвесторов by ФЗ №160:

-Иностранное ЮЛ

-Иностранная организация, не являющаяся ЮЛ

-Иностранный гражданин

-Лицо без гражданства, постоянно проживающее за пределами РФ

-Международная организация в соответсвии с межд договором #межд финансовые корпорации, МБРР

-Иностранное государство

*коммерческая организация с иностранными инвестициями (регистрация в РФ, но 10% и более иностранные)

*филиал иностранного ЮЛ

20. Международный механизм гарантирования иностранных инвестиций.

Универсальны уровень:; 2) Сеульская конвенция по учреждению многостороннего агентства по гарантию инвестиций 1985 г.; Сеульская конвенция вступила в силу 12 апреля 1988 г., и 12 июня того же года МИГА начала свою деятельность. По состоянию на 2021 г. в ней участвуют 181 государство. Россия подписала Сеульскую конвенцию 15 сентября 1992 г. и с 29 декабря того же года является ее полноправной участницей.

Основной задачей МИГА является всемерное поощрение иностранного инвестирования в странах – участницах Конвенции и особое содействие привлечению инвестиций в развивающиеся страны, что дополнительно обеспечивает деятельность Международного банка реконструкции и развития, Международной финансовой корпорации и других международных финансовых учреждений в целях социально-экономического развития стран..

Это акционерное общество (у РФ 3 тыс. акций). Особенность правового статуса: оно с одной стороны м/н организация, а с другой стороны осуществляет чисто коммерческую деятельность по страхованию риска (является коммерческой корпорацией). Согласно статье 1 Агентство является полным юридическим лицом и имеет, в частности, право: i) заключать контракты; ii) приобретать и продавать движимое и недвижимое имущество; iii) возбуждать судебные дела.

Структура: В Агентстве имеются 1) Совет управляющих – высший орган, каждый член назначает в Совет управляющих по одному управляющему и одному заместителю согласно установленной им самим процедуре. Совет управляющих может делегировать Совету директоров право осуществлять любые свои полномочия, за исключением права: i) принимать новых членов и определять условия их приема; ii) приостанавливать членство; iii) принимать решения о любом увеличении или уменьшении капитала; определять вознаграждения, выплачиваемые директорам и их заместителям и т.д.; 2) Совет директоров – несет ответственность за проведение общих операций Агентства и в ходе исполнения этих обязанностей принимает любые необходимые и разрешенные Конвенцией меры; 3) Президент (представляет агентство во взаимоотношениях, отвечает за организацию, назначение и увольнение персонала) и персонал для исполнения определяемых Агентством обязанностей.

4 группы рисков:

1) перевод валюты – любое введение по инициативе принимающего правительства ограничений на перевод за пределами принимающей страны ее валюты в свободно используемую валюту или другую валюту, приемлемую для владельца гарантии, включая отсутствие действий принимающего правительства в течение разумного периода времени по заявлению, поданному таким владельцем на такой перевод;

2) экспроприация или аналогичные меры – любое законодательное действие или административное действие или бездействие, исходящее от принимающего правительства, в результате которого владелец гарантии лишается права собственности над своим капиталовложением, контроля над ним или существенного дохода от такого капиталовложения, за исключением общеприменимых мер недискриминационного характера, обычно принимаемых правительствами с целью регулирования экономической деятельности на своей территории;

3) нарушение договора – любой отказ принимающего правительства от договора с владельцем гарантии или нарушение такого договора в случаях, когда (а) владелец не имеет возможности обратиться к судебному или арбитражному органу для вынесения решения по иску об отказе от договора или его нарушении, или (b) такой орган не принимает решения в течение разумного периода времени, как это предусмотрено в договорах о гарантии в соответствии с положениями Агентства, или (c) такое решение не может быть осуществлено;

4) война и гражданские беспорядки.

Инвесторы подпадающие под гарантии:

а) Любое физическое и любое юридическое лицо может иметь право на получение гарантии Агентства при условии, что: I) такое физическое лицо является гражданином страны-члена, не являющейся принимающей страной; II) такое юридическое лицо сформировано и его основные учреждения расположены на территории страны-члена или большая часть его капитала принадлежит стране-члену или странам-членам или их гражданам при условии, что такой член не является принимающей страной в любом из вышеприведенных случаев; и III) такое юридическое лицо, независимо от того, находится ли оно в частном владении или нет, действует на коммерческой основе.

Гарантии прав инвесторов:

Статья 5. Гарантия правовой защиты деятельности иностранных инвесторов – полная и безусловная защита прав и интересов

6. Гарантия использования иностранным инвестором различных форм осуществления инвестиций – вправе использовать любые правовые формы для своих инвестиций

7. Право на суброгацию. – на передачу своих прав и обязанностей на основании уступки требования и перевода долга другому лицу. РФ признаёт переход права требования от иностранного инвестора к иностр государству или его агентству в случае выплаты по инвест гарантии. Риски: коммерческие (их контролирует через страхование) / некоммерческие – МИГА или договор страхования от полит рисков.

8. Право на компенсацию при реквизиции или национализации. – имеют право на возмещение стоимости изъятого имущества, а также на возмещение убытков при национализации. Гарантия российского законодательства в отношении компенсации при реквизиции или национализации содержит существенно худшие условия по сравнению с международными соглашениями, которые обычно предусматривают право инвестора (и соответственно, обязанность государства) на «быструю, адекватную и эффективную компенсацию» (формула Хэлла).

9. Стабилизационная («дедушкина») оговорка. В целях обеспечения стабильности правового режима иностранных инвестиций, обусловленного налоговым, валютным и таможенным законодательством, иностранным инвесторам и коммерческим организациям с иностранными инвестициями предоставляются гарантии от неблагоприятного для них изменения законодательства РФ в течении срока окупаемости проекта, но не более 7 лет, мб продлён правительством.

10. Гарантия обеспечения надлежащего разрешения спора, возникшего в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации иностранным инвестором. Спор иностранного инвестора, возникший в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории РФ, разрешается в соответствии с международными договорами и федеральными законами в суде или арбитражном суде либо в международном арбитраже (третейском суде).

11,12. Право на использование доходов от инвестиций и репатриации капитала. Иностранный инвестор после уплаты предусмотренных законодательством РФ налогов и сборов имеет право на свободное использование доходов и прибыли для реинвестирования в объекты предпринимательства на территории России, а также на беспрепятственный перевод за пределы РФ доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм в иностранной валюте в связи с ранее осуществленными им инвестициями, включая дивиденды, проценты, средства в связи с исполнением гражданско-правовых обязательств, с ликвидацией коммерческой организации с иностранными инвестициями или филиала или компенсацией при реквизиции и национализации.

Иностранный инвестор имеет также право на беспрепятственный вывоз за пределы РФ имущества и информации в документальной форме или в форме записи на электронных носителях, которые были первоначально ввезены на территорию РФ в качестве иностранной инвестиции. В этом случае к инвестору не могут быть применены такие меры нетарифного регулирования внешнеторговой деятельности, как квотирование, лицензирование и т.п. (ст.11, 12 Закона об иностранных инвестициях в РФ).

Правительство РФ уполномочено осуществлять контроль за деятельностью иностранных инвесторов в РФ (в частности, утверждать перечень приоритетных инвестиционных проектов), а также разрабатывать и обеспечивать реализацию федеральных программ привлечения иностранных инвестиций (ст.23 Закона об иностранных инвестициях в РФ).

13. Гарантия права иностранного инвестора на приобретение ценных бумаг. вправе приобрести акции и иные ценные бумаги российских коммерческих организаций и государственные ценные бумаги.

14. Гарантия участия иностранного инвестора в приватизации. может участвовать в приватизации объектов государственной и муниципальной собственности путем приобретения прав собственности на государственное и муниципальное имущество или доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале приватизируемой организации.

15. Гарантия предоставления права на земельные участки, другие природные ресурсы, здания, сооружения и иное недвижимое имущество – Право на заключение договора аренды земельного участка может быть приобретено коммерческой организацией с иностранными инвестициями на торгах (аукционе, конкурсе). гарантия предоставления титула на недвижимое имущество – страхование

1) Вашингтонская конвенция 1956 г. О порядке разрешения инвестиционных споров м/у гос-ми и лицами др. гос-ва. (РФ подписала, но не ратифицировала?? ППот 13 октября 1995 года N 1016) Целью Вашингтонской конвенции является создание специального международного правового института по разрешению инвестиционных споров между государствами и частными лицами других государств. Основная идея Конвенции – посредством создания специального Центра по урегулированию инвестиционных споров при МБРР организовать разрешение споров между иностранными частными инвесторами и государствами, принимающими эти инвестиции, на международном уровне.

В соответствии с Конвенцией создан Международный центр по урегулированию инвестиционных споров. Его задача – предоставление структур для примирения и арбитража в связи с инвестиционными спорами между договаривающимися государствами и физическими или юридическими лицами других договаривающихся государств.

Юрисдикция Центра распространяется на все непосредственно связанные с инвестициями правовые споры между договаривающимся государством и физическим или юридическим лицом другого договаривающегося государства, которые стороны в письменной форме согласились передать Центру, т.е. одной из сторон такого спора обязательно должно быть государство, ратифицировавшее данную Конвенцию.

Если обе стороны выразили свое согласие на разрешение спора в соответствии с Конвенцией, то ни одна из них не может отменить его в одностороннем порядке. Причем согласие сторон на арбитраж на основании данной Конвенции исключает любые другие средства правовой защиты. Договаривающееся государство может потребовать, чтобы прежде были исчерпаны все внутригосударственные административные и судебные средства защиты.

Любое договаривающееся государство или любое физическое или юридическое лицо договаривающегося государства, желающее возбудить арбитражную процедуру, обращается с письменной просьбой об этом к генеральному секретарю Центра, который направляет ее копию другой стороне.

Арбитражный суд формируется в кратчайший срок после регистрации просьбы.

Суд состоит из одного арбитра или любого нечетного числа арбитров, назначаемых по согласованию сторон. Если стороны не договорились о числе арбитров и порядке их назначения, суд формируется в составе трех арбитров, по одному из которых назначает каждая из сторон, а третий, являющийся председателем суда, назначается по соглашению сторон.

Большинство арбитров должны быть гражданами иных государств, нежели договаривающееся государство, физическое или юридическое лицо которого является стороной в споре; при этом, однако, данное положение не применяется в случае, когда единственный арбитр или любой отдельный член суда назначается по соглашению сторон.

Суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые могут быть согласованы сторонами. При отсутствии такого соглашения суд применяет право договаривающегося государства, являющегося стороной в споре (включая его нормы коллизионного права), и такие нормы международного права, которые могут быть применены.

Суд решает вопросы большинством голосов всех его членов.

Арбитражное решение суда составляется в письменной форме и подписывается голосовавшими за него членами суда. Оно должно касаться всех вопросов, переданных на рассмотрение суда, и содержать соображения, на которых оно основано.

Генеральный секретарь безотлагательно направляет заверенные копии арбитражного решения сторонам. Арбитражное решение считается вынесенным в день направления его заверенных копий.

Любая из сторон может посредством письменного заявления на имя генерального секретаря суда просить о пересмотре арбитражного решения на основании выявления какого-либо факта, который существенно влияет на это решение, при условии, что в момент вынесения решения этот факт был неизвестен суду и заявителю и что незнание его заявителем не было результатом небрежности. Заявление подается в течение 90 дней после выявления такого факта и в любом случае в течение трех лет со дня вынесения арбитражного решения.

Любая из сторон может посредством письменного заявления на имя генерального секретаря просить об отмене арбитражного решения только по одной или нескольким из нижеследующих причин:

суд был сформирован ненадлежащим образом;

суд явно превысил свои полномочия;

имела место коррупция какого-либо члена суда;

сделано серьезное отступление от какого-либо существенного правила процедуры;

в арбитражном решении не изложены соображения, на которых оно основано.

Заявление подается в течение 120 дней начиная с даты вынесения арбитражного решения, за исключением случая, когда просьба об отмене основана на факте коррупции: такое заявление подается в течение 120 дней после выявления факта коррупции и в любом случае в течение трех лет со дня вынесения арбитражного решения.

Примирительные процедуры. Любая из сторон спора желающая возбудить примирительную процедуру обращается с письменной просьбой к ген. секретарю МЦУИС. Секретарь отсылает копию второй стороне спора. Затем создается примирительная комиссия, которая состоит из 1 или любого нечетного числа примирителей. Обязанность комиссии – четко определить предмет спора между сторонами и добиться достижения согласия между ними на взаимовыгодных условиях. Если стороны достигли согласия, то составляется протокол, в котором фиксируется данное соглашение. Если же на любой стадии разбирательства комиссии становится очевидно, что согласие маловероятно или невозможно, то комиссия прекращает разбирательство и составляет протокол, в котором фиксируется факт передачи спора в примир. комиссию и факт не достижения соглашения.

Внешнеэкономической считается сделка, в которой хотя бы одной из сторон является иностранное лицо (физическое или юридическое), а содержанием – операции по ввозу из-за границы или по вывозу за границу товаров либо какие-нибудь подсобные операции.

Признак внешнеэкономической сделки – пересечение государственной границы товаров, являющихся предметом сделки. Определение Венской конвенции ООН “О договорах международной купли-продажи товаров” 1980 г., которая понимает под такими соглашениями договоры, заключенные между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах (ст. 1).

Например, российское юридическое лицо (т.е. организация, зарегистрированная на территории России) может постоянно осуществлять свою деятельность на территории иностранного государства (т.е. иметь там свое коммерческое предприятие). Соответственно контракт, заключенный между таким юридическим лицом и другой российской фирмой, будет рассматриваться как внешнеэкономический контракт. И наоборот, контракт, заключенный между американской и российской фирмами, не будет рассматриваться как внешнеэкономический, если коммерческие предприятия американской фирмы и российской фирмы находятся в России. В этом случае сделка будет характеризоваться как обычная (“внутренняя”) гражданско-правовая сделка и регулироваться.

Виды внешнеэкономических сделок:

1. По субъектам: a. Односторонние – сост. завещания, принятия наследства b. Двусторонние – договоры c. Многосторонние – лизинг

2. Возмездные и безвозмездные

3. Реальные (займа) и консенсуальные (к.-п.)

4. Срочные ( с ценными бумагами) и бессрочные

5. Безусловные. И Существуют условные сделки – заключаются в том случае, если стороны поставили возникновение или прекращение своих прав в зависимость от обстоятельств, относительно которых неизвестно наступят они или нет. Такие условия могут быть отлагательными и отменительными. Права и обязанности сторон в сделке с отлагательными условиями наступят лишь при наступлении условий; в сделке с отменительными условиями – права и обязанности прекращаются при наступлении данных условий.

Признаки внешнеэкономических сделок:

обязательные:

1) нахождение коммерческих предприятий сторон в разных государствах;

2) связь сделки с предпринимательской деятельностью.

Факультативные: 1. Международные расчеты.

2. Валютные условия – условия о валюте цены, валюте платежа, условия перевода одной валюты в другую и меры по предотвращению валютных рисков.

3. Товар должен быть транспортирован через территорию двух или более государств. Условия перевозки занимают важное место во внешнеэкономической сделке.

4. Страхование. Перевозимый на значительное расстояние товар и часто перегружаемый с одного транспорта на другой, подвергается повышенной опасности утраты или повреждения, следовательно пытаются оградить себя от наступления убытков.

5. условия о распределении обязанностей по выполнению таможенных правил товары пересекают границу двух или более государств, значит для ввоза или вывоза товаров требуется специальное выполнение таможенных правил.

6. Так как сделка осложнена иностранным элементом, то необходимо включать в условие договора применимое право.

7. Согласно российскому законодательству внешнеэкономическая сделка должна быть совершена в письменной форме.

По сравнению с внутренними гражданско-правовыми сделками (хозяйственными договорами) внешнеэкономические сделки обладают особой спецификой:

* существует риск невозможности исполнения сделок вследствие каких-либо политических событий, ограничительных действий государства;

* споры, возникающие из внешнеэкономических сделок, по соглашению сторон могут быть переданы на рассмотрение в третейские суды, представляющие собой независимые от государств организации, специализирующиеся на рассмотрении споров по внешнеэкономическим сделкам;

* внешнеэкономические сделки могут осуществляться как на основе свободного выбора контрагента, так и по согласованным в специальных межправительственных соглашениях (протоколах) о поставках товаров и оказании услуг индикативным спискам товаров и услуг, которые надлежит экспортировать или импортировать.

* в правовом регулировании внешнеэкономических сделок большую роль играют международные договоры регионального и универсального типа. Такие договоры часто закрепляют базисные условия внешнеторговой сделки — это основные условия внешнеторговой сделки, которые определяют обязанности сторон при исполнении контракта.

Общей генеральной коллизионной привязкой практически всех внешнеэкономических сделок выступает автономия воли сторон.

Статья 1209. Право, подлежащее применению к форме сделки

Форма сделки подчиняется праву страны, подлежащему применению к самой сделке. Однако сделка не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования права страны места совершения сделки к форме сделки. Совершенная за границей сделка, хотя бы одной из сторон которой выступает лицо, чьим личным законом является российское право, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права к форме сделки.

К форме договора с участием потребителя по его выбору применяется право страны места жительства потребителя.

Если право страны места учреждения юридического лица содержит особые требования в отношении формы договора о создании юридического лица или сделки, связанной с осуществлением прав участника юридического лица, форма таких договора или сделки подчиняется праву этой страны.

Если сделка либо возникновение, переход, ограничение или прекращение прав по ней подлежит обязательной государственной регистрации в РФ, форма такой сделки подчиняется российскому праву.

Форма сделки в отношении недвижимого имущества подчиняется праву страны, где находится это имущество, а в отношении недвижимого имущества, которое внесено в государственный реестр в РФ, российскому праву.

Международный коммерческий контракт (МКК) – это правовая форма, отражающая МКО; договор (соглашение, пакт, конвенция) между двумя или несколькими контрагентами, которые находятся в разных странах, об обмене товарами, услугами и результатами творческой деятельности, но:
– Если контрагенты различной национальной (государственной) принадлежности находятся на территории одного государства (например, филиалы компаний разных стран), контракт не признается международным;

– Если контрагенты одной государственной принадлежности, но находятся на территории разных стран, то контракт признается международным.

Все вышеуказанное определяет основные признаки международного коммерческого контракта, а именно:

– Контрагенты находятся в разных странах;

– Товар пересекает границу, если это материальный объект (исключение – реэкспортная операция, когда товар завозится в страну реэкспорта)

– Расчеты в иностранной валюте (исключение- товарообменные операции)

– Коммерческий характер.

МКК выполняет следующие функции:

– Юридически закрепляет отношения между партнерами, предоставляя им характер обязанностей, выполнение которых защищено законом;

-Определяет порядок, способы и последовательность совершения действий партнерами;

– Предусматривает способы обеспечения обязанностей.

Порядок оформления

ГК РФ определяет возможные способы заключения договора (контракта), которые могут быть применены к внешнеэкономической сделке:

1. Составление одного документа, как правило, крупные и сложные контракты (п. 2 ст. 434 ГК РФ);

2. Обмен документами, посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ);

3. Когда лицо в установленный для акцепта срок совершит действия по выполнению указанных в оферте условий (отгрузку, уплату) (п. 3 ст. 434 ГК РФ, п. 3 ст. 438 ГК РФ). Согласно п. 1 ст. 433 ГК РФ договор признается заключенным в момент получения лицом, направившем оферту, ее акцепта. Если в договоре не указано место его заключения, договор признается заключенным в месте жительства гражданина или месте нахождения юридического лица, направившего оферту (ст.444 ГК РФ).

Потенциальному партнеру направляется коммерческое предложение о заключении конкретной внешнеэкономической сделки (заключении договора купли-продажи, договора поставки и т.п.). Такое предложение, если в нем указаны существенные условия договора и порядок их определения, в соответствии со ст. 395 ГК РФ является офертой, а отправившее его лицо называется оферентом.

Оферта может быть твердой (отправленной только одному возможному покупателю) и свободной (отправленной одновременно нескольким возможным покупателям). Если покупатель не согласен с одним или несколькими условиями оферты, то он направляет продавцу встречное предложение с перечнем своих условий и срока для ответа, которое называется контрофертой.

Полученная оферта должна быть акцептована. Согласно ст. 396 ГК РК акцептом признается ответ акцептанта – лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцептом признается только такой ответ, в котором акцептант выражает полное и безоговорочное согласие с офертой (например, подписывает присланный ему проект договора без оговорок и изменений). Отказ от предлагаемых условий договора, их изменение, дополнение или предложение своих условий, а также неопределенность согласия акцептом не являются, договора не порождают, а выступают или как отказ от заключения договора, или как выдвижение новой оферты. Не является акцептом и молчание акцептанта, если иное не вытекает из законодательного акта, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон.

После получения акцепта оферентом договор считается заключенным и прекратить его можно только по общим правилам расторжения договора.

Если акцепт не получен, начинается процедура уточнения и согласования отдельных условий договора путем переписки, телефонных переговоров или личной встречи представителей сторон.

Раньше – паспорт сделки на сумму, эквивалентную 50 000 $, с 1.01.18 отменили. Валютный контроль – 3 млн р. Для импорта, 6 млн. р. Для экспорта

Резидентом должны быть предприняты меры для возврата в РФ денежных средств по планируемой сделке: получение оплаты за поставленные экспортные товары (оказанные работы (услуги), переданные информацию или результаты интеллектуальной деятельности), а также обеспечение возврата выплаченных сумм за неввезенные на таможенную территорию импортные товары, невыполненные работы (неоказанные услуги, непереданную информацию или результаты интеллектуальной деятельности), сроки возврата денежных средств должны быть установлены в самих внешнеторговых договорах (контрактах). Ответственность за нарушение этих сроков предусмотрена ч. 4, 5 ст. 15.25 КоАП РФ.

Штраф в твердой денежной сумме предусматривают, когда контрагенты договорились о твердой (фиксированной) цене за поставляемый товар либо предусмотрена выплат штрафа в достаточно устойчивой валюте. Если в контракте указана плавающая (скользящая) цена, то для покупателя выгодно исчислять штраф за просрочку поставки или не недопоставку товара в процентах от стоимости не поставленного товара, поскольку с увеличением цены товара соответственно возрастает и размер взыскиваемого штрафа.

Контрагенты по договору могут предусмотреть в его условиях санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение иных обязательств по контракту: штрафы за необоснованный отказ покупателя принять товар, соответствующий установленным нормам качества, за не извещение о произведенной отгрузке товара и т.д.

Внешнеэкономические сделки прекращаются прежде всего их надлежащим исполнением, а так же зачетом взаимных Рекомендации по минимальным требованиями к обязательным реквизитам и форме контракта отражены в Письме №300 ЦБ РФ от 1996 года.

Рекомендовано присваивать контракту унифицированный номер, который состоит из трех групп знаков:

1-ая группа: две буквы или три цифры, которые соответствуют коду страны по классификатору “Страны Мира”, используемому для таможенного оформления; 2-ая группа: восемь цифр (код ОКПО – Общероссийский классификатор предприятий и организаций); 3-я группа: пять цифр (порядковый номер документа регистрируемого в организации).

Дата подписания контракта производится в формате: ДД.ММ.ГГ .

В Преамбуле контракта указывается: – место и дата подписания контракта; -полные официальные наименования сторон; – полномочия представителей сторон подписывающих контракт, согласно уставным документам; – полное наименование стран партнеров; – полное наименование страны назначения товара; – трехзначный код стран сторон в соответствии с классификатором «Страны мира». В договоре также содержатся условия: Предмет контракта, Цена и сумма, Условия платежа, Срок поставки, Условия приемки товара по качеству и количеству, Форс-мажор, Прочие условия и обстоятельства сделки, Рассмотрение споров, Санкции, Адреса покупателя и продавца, Подписи сторон

Вступает в силу с 1.01.1988.

Основные положения Конвенции

Венская конвенция состоит из четырёх частей:

Часть I. Сфера применения и общие положения

Часть II. Заключение договора

Часть III. Купля-продажа товаров

Часть IV. Заключительные положения

Внутри частей текст Конвенции разбит на главы, разделы и статьи. Всего текст Конвенции содержит 101 статью.

Применение Конвенции ограничивается договорами между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся на территории договаривающихся государств, или случаями, когда применимым является право одного из договаривающихся государств.

Сфера применения: действует относительно всех договоров купли-продажи товаров между:

* Сторонами, имеющими свои коммерческие предприятия в различных государствах, если эти государства присоединились к Конвенции.

* Если применимо право одного из государств, ратифицировавших Конвенцию.

* Если стороны, имеющие свои предприятия в государствах неприсоединившихся к Конвенции, заключили соглашение о применении Венской конвенции на случай возникновения споров в их деловых отношениях.

Исключение из сферы применения Конвенции:

Приобретение товаров для личного пользования. Отношения с участием потребителей регулируются Римской конвенции «О праве применимом к договорным обязательствам».

Купля-продажа с аукциона.

Купля-продажа ценных бумаг.

Купля-продажа средств оплаты.

Купля-продажа судов водного и воздушного транспорта.

Купля-продажа электрической энергии. К другим энергоносителям применяется (газ, нефть и т.д.).

Договоры на выполнение работ и оказание услуг также не входят в сферу действия Конвенции.

Основные вопросы, разрешаемые Конвенцией.

Юр.понятие договора международной купли-продажи товаров (международного коммерческого контракта)

Порядок заключения таких контрактов.

Форма контрактов.

Основное содержание ПиО сторон.

Ответственность сторон за неисполнение и ненадлежащие исполнение.

Договор купли-продажи является договором, на основании которого одна сторона (продавец) обязана поставить товар и передать относящиеся к нему документы, а другая сторона (покупатель) принять товар и оплатить цену.

Взаимоотношения конвенции с национальным правом и обычаями. Стороны контракта могут полностью исключить применение Конвенции, могут отступить от положения Конвенции или изменить его действие. В таком случае применяются соответствующие нормы национального права. Заявление об исключении действия конвенции должно быть заявлено прямо или конклюдентно (выбрать национальное право – гражданское законодательство РФ, но не российское право). Торговые обычаи, о действии которых стороны договорились и которые являются общепризнанными в международной торговле, имеют преимущество перед положениями Венской конвенции.

Форма договора. Конвенция допускает заключение договора как в устной, так и в письменной форме и факт заключения контракта может доказываться любыми средствами. Исключение, предусмотренное некоторыми национальными законодательствами. Такое государство может в любой момент сделать заявление о необходимости заключать в письменной форме. После такого заявления и контракт, и оферта, и акцепт и любое другое выражение воли должны быть совершены в письменной форме.

Продавец обязан поставить товар, который по количеству, качеству и описанию соответствует требованиям договора и упакован так, как этого требует договор. П. 2 ст. 35 регулирует минимальный стандарт соответствия товара договору.

Продавец обязан передать относящиеся к товару документы и передать право собственности на товар. Если договор не содержит условий о времени и месте поставки обязан исполнить обязательства в разумный срок.

Покупатель должен осмотреть товар или обеспечить его осмотр в такой короткий срок, который фактически возможен при данных обстоятельствах. Покупатель не может ссылаться на несоответствие товара, если он не осмотрел или не уведомил в разумный срок. Срок должен быть около 14 дней.

Покупатель обязан оплатить цену за товар и принять поставку товара в соответствии с требованиями договора и Конвенцией.

Конвенция регулирует только возмещение убытков за причинение имущественного ущерба вследствие нарушения договора, а не причинением товаром вреда здоровью или смерти какого-либо лица.

Предложение заключить договор, адресованное определенному лицу, должно быть достаточно определенным и выражать намерение оферента считать себя связанным в случае акцепта, а также должно содержать обозначение товара и его количество. Оферта не может быть отозвана, если в ней указывается определенный срок для акцепта либо адресат рассматривает оферту как безотзывную.

Ответственность.Положения Конвенции об ответственности исходят из принципа полного возмещения убытков. Под убытками в Конвенции понимается реальный ущерб, который был причинен стороне неисполнением обязательств, в том числе и упущенная выгода. Кроме того, если сторона допустила просрочку в уплате цены или иной суммы, то другая сторона имеет право на проценты с просроченной суммы без ущерба для любого требования о возмещении убытков. Сторона не несет ответственности за неисполнение любого из своих обязательств, если докажет, что оно было вызвано препятствием непреодолимой силы (форс-мажор).

Изъятия:

93 – оговорка для стран со множественностью правовых систем: стороны самостоятельно определяют части своей территории, на которые распространяется действие конвенции.

94 – оговорка 2х и более государств, применяющих сходные положения по вопросам К-П вправе заявить о неприменении конвенции в отношениях между собой.

96 – оговорка о форме. Государство, чьё внутреннее право содержит требования обязательной письменной формы вправе заявить о неприменении положений конвенции, допускающих устную форму.

Инкоте́рмс (англ. Incoterms, International commerce terms) — международные правила в формате словаря, обеспечивающие однозначные толкования наиболее широко используемых торговых терминов в области внешней торговли, прежде всего, относительно франко — места перехода ответственности от продавца к покупателю.

По своей правовой природе И. не являются источником права в объективном смысле, т.е. не выражены как нормы права. Вместе с тем они могут получить юридически обязательное значение, если в договоре на них будет сделана ссылка.

Сфера действия «Инкотермс 2021» распространяется на права и обязанности сторон по договору купли-продажи в части поставки товаров.

В основном базис определяет обязанности, стоимость и риски, возникающие при доставке товара от продавца к покупателю, указывают, как распределены обязанности сторон по перевозке и страхованию, обеспечению соответствующей упаковки товара, выполнению погрузо-разгрузочных работ, установлению момента перехода риска случайной гибели или повреждения товара; по получению экспортных и импортных лицензий, выполнению таможенных формальностей для вывоза и ввоза товара; порядок извещения покупателя о поставке товара и предоставления ему необходимых транспортных документов.

E – у места отправки, F – у терминалов отправления основной перевозки, основная перевозка не оплачена, C – у терминалов прибытия основной перевозки, основная перевозка оплачена, D – у покупателя, полноценная доставка

Е: Ex works («EXW») – «Поставка с завода». Поставщик считается исполнившим свое обязательство в момент передачи товара покупателю на своем предприятии. С этого момента на покупателя переходят все риски. Товар забирается покупателем с указанного в договоре склада продавца, оплата экспортных пошлин вменяется в обязанность покупателю.

F: FCA, FAS, FOB

FCA – франко перевозчик. Продавец считается исполнившим обязательство и все риски переходят в момент сдачи товара первому перевозчику.

FAS – Free along sideship – «Свободно вдоль борта судна – продавец считается исполнившим свои обязательства, все риски переходят в момент размещения товара вдоль борта судна.

FOB – Free on board – «Свободно на борту». Продавец исполняет свои обязательства и все риски переходят в момент перехода товара через поручни судна. Товар отгружается на судно покупателя, перевалку оплачивает продавец.

C: CFR, CIF, CPT, CIP

CFR – стоимость и фрахт. Продавец обязан обеспечить доставку товара, заключив договор перевозки и оплатив фрахт. Однако все риски переходят на покупателя в момент перехода товара через поручни судна.

CIF – Все риски (Стоимость, страхование, фрахт) переходят на покупателя в момент перехода товара через поручни судна. При этом поставщик оплачивает фрахт и обеспечивает страхование товара с минимальным покрытием (минимальные риски, минимальная сумма страховки). Отличие от CFR – основную перевозку страхует продавец.

CPT – cost pay to … / перевозка оплачена до… Перевозка оплачивается до определенного места назначения. Поставщик обязан обеспечить доставку товара, уплатив плату за перевозку. Однако риск переходит с продавца на покупателя в момент сдачи товара первому перевозчику.

CIP – cost insusance paid to / перевозка и страхование оплачены до. Перевозка и страхование оплачиваются до определенного пункта назначения. Риски переходят в момент сдачи товара первому перевозчику, при этом продавец отвечает за перевозку и страхование с минимальным покрытием.

D: DAT, DAP,DDP

DAT – “Delivered at Terminal / Поставка на терминале” означает, что продавец осуществляет поставку, когда товар, разгруженный с прибывшего транспортного средства, предоставлен в распоряжение покупателя в согласованном терминале в поименованном порту или в месте назначения. “Терминал” включает любое место, закрытое или нет, такое как причал, склад, контейнерный двор или автомобильный, железнодорожный или авиа карго терминал. Продавец несёт все риски, связанные с доставкой товара и его разгрузкой на терминале в поименованном порту или в месте назначения.

DAP – “Delivered at Place / Поставка в месте назначения” означает, что продавец осуществляет поставку, когда товар предоставлен в распоряжение покупателя на прибывшем транспортном средстве, готовым к разгрузке, в согласованном месте назначения. Продавец несёт все риски, связанные с доставкой товара в поименованное место.

DDP –”Delivered Duty Paid / Поставка с оплатой пошлин” Продавец полностью обеспечивает поставку товара (поставка с оплатой пошлины) включая таможенное оформление для импорта. Продавец несёт все расходы и риски, связанные с доставкой товара в место назначения, и обязан выполнить таможенные формальности, необходимые не только для вывоза, но и для ввоза, уплатить любые сборы, взимаемые при вывозе и ввозе, и выполнить все таможенные формальности.

DAF (исключен из ИНКОТЕРМС 2021!) – «Поставлено до границы». Продавец обязан передать покупателю неразгруженный товар в согласованном пограничном пункте. В этот же момент переходят риски. Границей может быть любая граница, включая границу страны экспорта.

DES (исключен из ИНКОТЕРМС 2021!) – «Поставлено с судна». Продавец считается выполнившим свои обязательства в момент передачи товара в распоряжение покупателя на неразгруженном судне, прибывшем в порт.

DEQ (исключен из ИНКОТЕРМС 2021!) – «Поставлено с пристани». Продавец считается выполнившим свои обязательства в момент выгрузки пришедшего товара на пристань.

DDU (исключен из ИНКОТЕРМС 2021!)– «Поставка без оплаты пошлины». Продавец передает товар покупателю в согласованном , понеся все расходы по товару за исключением импортной пошлины.

FAS, FOB, CFR – используются только в морских перевозках. Все остальные термины используются для любых видов перевозок включая смешанные.

В контракте термины записываются следующим образом:

Сам термин;

Для терминов группы E, F – место отправления; для терминов C, D –место назначения;

Ссылка на ИНКОТЕРМС. Сторона вправе ссылаться на любую редакцию.

Инкотермс помогает избежать различного толкования рисков, этапов и стоимости, связанных с поставкой товара от продавцов покупателям, которые могут существовать в различных странах. Инкотермс облегчают осуществление внешней торговли, определяет соответствующие обязанности сторон и снижает риск юридических осложнений.

Однако, необходимо отметить, что сами по себе правила Инкотермс:

не являются договором;

не заменяют собой право, применимое к договору;

не определяют, когда переходит право собственности;

не останавливаются на вопросах размера оплаты и валюты.

Определения в Инкотермс можно теперь сгруппировать по следующим основным группам:

определения, используемые для любых видов транспорта;

определения, используемые для морского и внутреннего водного транспорта.

Инкотермс 2021 года представляет электронным средствам связи ту же силу, что и письменная корреспонденция, если стороны на это согласны или где использование электронных средств связи стало уже обычаем делового оборота.

страхование

В Инкотермс 2021 года нашли большее отражение положения о страховании.

Международным институтом по унификации частного права в Риме (УНИДРУА) был разработан документ, содержащий, как указано в преамбуле, «общие нормы для международных коммерческих договоров». Принципы УНИДРУА – это неофициальная кодификация правил международной торговли. Принципы устанавливают общие нормы для международных коммерческих контактов. Это набор гибких правил, учитывающих все разнообразие внешнеторговой практики.

Государствами-участниками выступают 63 государства (РФ явл. участником)

Не обладают юридической силы и подлежат применению при наличии специального согласия сторон – прямого (ссылка прямо на УНИДРУА) или косвенного (ссылка на общие принципы права или LM)).

Аспекты применения УНИДРУА.

регулирование торговых сделок.

как доказательство всеобщей практики.

толкование и восполнение пробелов международных многосторонних соглашений.

По сравнению с Венской конвенцией 1980 г. сфера действия Принципов шире: их положения применимы к любым коммерческим договорам.

Данный документ носит самодостаточный характер и в отличие от Венской конвенции 1980 г. не предусматривает обращения к внутринациональному праву, сохраняя в ст. 1.6 отсылку к основополагающим общим принципам. Вместе с тем Принципы не ограничивают применение обязательных (императивных) положений национального, международного или наднационального происхождения, которые подлежат применению в силу соответствующих норм международного частного права (ст. 1.4). Сторонам предоставлено право исключить применение Принципов, отступать от них или изменять содержание любого из их положений, если иное не предусмотрено этими Принципами (ст. 1.5).

Принципы УНИДРУА закрепляют свободу договора, его добросовестность и обязательность, формируют специфические условия международных коммерческих контрактов, разрешают противоречия между стандартными и неожиданными условиями, устанавливают возможность наличия подразумеваемых обязательств.

Принципы мунар коммерческих договоров УНИДРУА были одобрены в 1994, их новая редакция была принята в 2004. В 2021 г. принята третья редакция Принципов (211 статей). По своей юридической природе принципы не являются юридически обязательным документом. Целью принципов является установление сбалансированного свода норм, предназначенных для использования во всем мире независимо от прав, традиций, а также экономических и политических условий отдельных гос-в где они будут применяться. Принципы включают – общие положения, положения о заключении договоров, их действительности, толковании, исполнении.

К общим положениям относятся:

1 свобода сторон вступать в договор и определять его условия

2 необязательность письменной формы заключения договора и возможность доказывания акта его заключения любым способом включая свидетельские показания.

3 обязательность договора и возможность его изменения или прекращения только в соответствии с его условиями или по соглашению сторон.

4 преимущество императивных норм применимого права (национального, мунар) перед положениями принципов унидруа.

5 стороны могут исключать применение настоящих принципов отступать от них или изменять содержание любого из их положений, если иное не предусмотрено в принципах.

6. учет при толковании принципов унидруа их мунар характера и целей включая достижение единообразия в применении.

7 решение вопросов прямо не разрешенных в принципах в соответствии с выраженными в них общими началами.

8 обязательность для сторон действовать добросовестно и в соответствии со стандартами частной деловой практике в мунар торговле.

9 порядок извещения сторонами друг друга когда такие извещения требуются.

Принципы УНИДРУА, с одной стороны, могут рассматриваться как обычные нормы (обычаи), не требующие для их применения специальной ссылки на них в контракте. Это обусловлено тем, что большинство правил, содержащихся в тексте документа, на практике всегда и так применяются добросовестными участниками при заключении ВЭС. Но с другой стороны, отдельные положения Принципов имеют достаточно конкретное содержание и применяются лишь при наличии на них ссылки. Это нашло подтверждение в преамбуле Принципов УНИДРУА.

Структура Принципов 2021: Преамбула, гл. 1 “Общие положения”, гл. 2 “Заключение договора и полномочия представителей” (разделы “Заключение договора”, “Полномочия представителей”), гл. 3 “Действительность” (разделы “Общие положения”, “Основания оспаривания”, “Противоправность”), гл. 4 “Толкование”, гл. 5 “Содержание, права третьих лиц и условия” (разделы “Содержание”, “Права третьих лиц”, “Условия”), гл. 6 “Исполнение” (разделы “Общие положения об исполнении”, “Затруднения”), гл. 7 “Неисполнение” (разделы “Общие положения”, “Право на исполнение”, “Прекращение”, “Убытки”), гл. 8 “Зачет”, гл. 9 “Уступка прав, перевод обязательств, уступка договоров” (разделы “Уступка прав”, “Перевод обязательств”, “Уступка договоров”), гл. 10 “Исковая давность”, гл. 11 “Множественность должников и кредиторов” (разделы “Множественность должников”, “Множественность кредиторов”). Многие положения отсутствовали в предыдущих редакциях. Например, новыми в ред. 2021 г. являются разд. 3.3 “Противоправность”, 5.3. “Условия”, гл. 11.1 “Множественность должников и кредиторов”. Принципы 2021 г. приспособлены к потребностям заключения контрактов в электронной форме.

Представительство – это правоотношение между представителем и представляемым, где представитель совершает определенные юридические действия (сделки) от имени представляемого и в его интересах.

Доверенностью – письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому для представительства перед третьими лицами.

Срок действия доверенности и основания ее прекращения определяются по праву страны, где была выдана доверенность.

Российское законодательство устанавливает, что консул без доверенностей осуществляет функции по представительству.

В настоящий момент в сфере международного частного права ввиду развитости экономических и иных отношений

Лицо, получившее доверенность, не имеет права выходить за пределы тех полномочий, которые прописаны в доверенности. В противном случае его действия не будут иметь юридической силы.

Что касается доверенности в сфере международного частного права, то Гражданский кодекс РФ (ст. 1209) говорит, что правила, предусмотренные к форме сделки, применяются и к доверенности.

Поскольку доверенность признается односторонней сделкой, то в соответствии со ст.1217 Гражданского кодекса РФ «к обязательствам, возникающим из односторонних сделок, если иное не вытекает из закона, условий или существа сделки либо совокупности обстоятельств дела, применяется право страны, где на момент совершения односторонней сделки находится место жительства или основное место деятельности стороны, принимающей на себя обязательства по односторонней сделке.

Такое же правило закреплено и в некоторых международных договорах. Например, в Кишиневской конвенции говорится, что форма и срок действия доверенности определяются по законодательству Договаривающейся Стороны, на территории которой она выдана.

Такая доверенность с нотариально заверенным переводом на язык Договаривающейся Стороны, на территории которой она будет использоваться, либо на русский язык принимается на территориях других Договаривающихся Сторон без какого-либо специального удостоверения.

Статья 1217.1. Право, подлежащее применению к отношениям представительства

1. Если представительство основано на договоре, отношения между представляемым и представителем определяются по правилам Кодекса о праве, подлежащем применению к договору.

2. Если иное не вытекает из закона, отношения между представляемым или представителем и третьим лицом определяются по праву страны, которое выбрано представляемым в доверенности, при условии, что третье лицо и представитель были извещены об этом выборе.

Если представляемый не выбрал применимое право в доверенности либо выбранное право в соответствии с законом не подлежит применению, отношения между представляемым или представителем и третьим лицом определяются по праву страны, где находится место жительства или основное место деятельности представителя. Если третье лицо не знало и не должно было знать о месте жительства или об основном месте деятельности представителя, применяется право страны, где преимущественно действовал представитель в конкретном случае.

3. В случае, если полномочие предоставлено представителю для совершения сделки в отношении недвижимого имущества и при этом сделка либо возникновение, переход, ограничение или прекращение прав по ней подлежит обязательной государственной регистрации, применяется право страны, где недвижимое имущество внесено в государственный реестр.

4. В случае, если полномочие предоставлено представителю для ведения дела в государственном или третейском суде, применяется право страны, где проводится судебное или третейское разбирательство.

5. Правом, подлежащим применению к отношениям между представляемым или представителем и третьим лицом, определяются, в частности:

1) наличие и объем полномочий представителя;

2) последствия осуществления представителем своих полномочий;

3) требования к содержанию доверенности;

4) срок действия доверенности;

5) прекращение доверенности, в том числе последствия ее прекращения для третьих лиц;

6) допустимость выдачи доверенности в порядке передоверия;

7) последствия совершения сделки при отсутствии полномочий действовать от имени представляемого или при превышении этих полномочий, в том числе в случае последующего одобрения такой сделки представляемым.

6. Если иное не вытекает из закона или существа отношений, при отсутствии в доверенности иных указаний считается, что в объем полномочий представителя входит определение порядка разрешения споров (заключение соглашений о передаче споров в государственный или третейский суд и т.п.), а также выбор права, подлежащего применению к сделкам, совершаемым представителем от имени представляемого.

7. Положения статьи не распространяются на отношения представительства, основанные на указании закона либо акте уполномоченного государственного органа или органа местного самоуправления.

Железнодорожная перевозка – это перевозка грузов и пассажиров между 2 и более государствами на условиях международной железнодорожной конвенции.

Железнодорожные перевозки в отсутствие международного транспортного соглашения не являются международными, а имеют национально-правовой характер. Такая перевозка разбивается на несколько этапов и оформляется несколькими договорами перевозки: следование до пограничной станции – по закону государства места отправления, после пересечения границы – по национальному праву соответствующего иностранного государства и т. д.

При наличии железнодорожной конвенции применение национального права допускается в исключительных случаях:

*если в самой конвенции есть отсылка к национальному праву.

*если вопросы не урегулированы самой конвенции.

Характерные привязки международной перевозки в Конвенциях:

закон дороги отправления

закон следования

закон транзита

закон назначения

Конвенции о железнодорожных перевозках носят обычно региональный характер.

В Западной, Центральной и Восточной Европе действуют Бернские конвенции о железнодорожных перевозках грузов 1890 г. (СИМ) и о железнодорожных перевозках пассажиров и багажа 1923 г. (СИВ). В 1980 г. была созвана специальная Конференция по пересмотру Бернских конвенций, которая завершилась принятием Конвенции о международных железнодорожных перевозках 1980 г. (КОТИФ).

В рамках КОТИФ создана Бернская организация международного железнодорожного транспорта. При расчетах по международным железнодорожным перевозкам в основном используются специальное право заимствования – международная валютная единица, установленная в 1967 г. МВФ. В КОТИФ участвуют не только европейские страны, но и отдельные государства Азии и Африки. Положения КОТИФ применяются при перевозках российских внешнеторговых грузов в страны Западной Европы и из них в Россию.

В КОТИФ довольно много специальных коллизионных привязок (закон дороги отправления груза, дороги следования груза, дороги назначения груза

Россия также участвует в многосторонних международных региональных соглашениях по железнодорожным перевозкам – в Соглашении о международном грузовом сообщении (СМГС) и Соглашении о международном пассажирском сообщении (СМПС) 1951 г. (действуют в редакции 1992 г.). Для смешанных перевозок по правилам СМГС заключаются специальные соглашения. Сфера действия СМГС и СМПС – бывшие социалистические государства Восточной Европы и Азии, бывшие союзные республики СССР.

СМГС и СМПС содержат императивные унифицированные материально-правовые и коллизионные нормы. Недействительны все двусторонние соглашения, отступающие от правил СМГС и СМПС. Виды специальных коллизионных привязок в этих соглашениях: закон дороги отправления груза; дороги следования груза; дороги, изменяющей договор перевозки; дороги, где груз был задержан; дороги назначения груза; дороги, к которой предъявляются претензии. Установлена невозможность для сторон выбора применимого права и иных коллизионных привязок. Применение национальных законов допустимо только по вопросам, неурегулированным в соглашениях.

Россия имеет целую систему двусторонних соглашений о международном железнодорожном грузовом и пассажирском сообщении с разными странами (Турцией, Финляндией, Ираном, Австрией и др.).

Провозная плата по всем международным железнодорожным перевозкам России устанавливается по ставкам МТТ (международных транзитных тарифов). Льготные провозные платежи закреплены в российско-финляндском соглашении. По Транссибирской магистрали грузоперевозки осуществляются сквозными ускоренными контейнерными поездами – «Западный ветер» и «Восточный ветер».

Перевозчик несет ответственность за сохранность и просрочку доставки грузов, которые строятся на единых основаниях. Применительно к грузу Конвенция различает два вида опасности, за предотвращение которых отвечает перевозчик: трата и несохранность.

В случае несохранности груза возмещение определяется по рыночной цене и не может превышать 50 франков за килограмм веса при объявленной ценности.

При утрате груза возмещаются также падающие на него провозные платежи и таможенные сборы. Если имела место просрочка в доставке груза свыше 48 часов, железная дорога выплачивает штраф в размере 0,1 провозных платежей, но не более 50 франков за отправку. При наличии убытков можно требовать их возмещения в пределах двойной провозной платы. Возмещение не должно превышать 17 расчетных единиц за каждый недостающий килограмм массы брутто.

Правомочное лицо может считать без дальнейшего доказательства груз утерянным, если в течение 30 дней после окончания срока доставки груз не был выдан получателю или предоставлен в его распоряжение.

Когда несохранность груза или его несвоевременная доставка вызваны умыслом перевозчика, он обязан полностью возместить убытки, а при наличии его грубой вины предел выплачиваемого им возмещения повышается. При предоставлении льготных провозных платежей предел ответственности железных дорог может быть снижен.

Перевозчик отвечает за утрату транспортной документации, неправильное ее использование и невыполнение указаний грузовладельца об изменении условий договора перевозки при наличии его вины и только в пределах стоимости груза. За неправильное определение пути следования груза и подлежащие применению тарифы железные дороги несут ответственность лишь за грубую вину.

Перевозчик освобождается от ответственности, если несохранность или несвоевременная доставка груза были вызваны обстоятельствами, которых железная дорога не могла избежать и последствия которых не могла устранить.

Перевозчик не отвечает также за несохранность груза при наличии обстоятельств, которые именуются особыми опасностями для груза (недостатки тары, погрузка и выгрузка груза клиентом, естественные свойства груза, внесение неправильных сведений в накладную и др.).

При просрочке в доставке груза претензии должны быть заявлены в течение 60 дней с момента получения груза. Если обязательное претензионное производство предусмотрено внутренним законодательством, оно должно соблюдаться также при международных перевозках. Претензии и иски могут заявляться только участниками договора перевозки или; по их полномочию и направляться одной из следующих дорог: отправления, назначения или дороге, на которой имело место обстоятельство, являющееся основанием заявляемого требования. К претензии должны прилагаться накладная и ее дубликат, а также необходимые доказательства в подлиннике или копии.

Исковая давность определяется 1 годом, а при наличии умысла перевозчика, по спорам о возмещении за реализованный груз и в некоторых других случаях – 2 года.

Это перевозка грузов и пассажиров автотранспортным средством на основе международного договора при котором пункт отправления находится на территории одного государства, а пункт назначения на территории другого, а также перевозки транзитом.

Женевская конвенция 1956 г. о договоре международной дорожной перевозки грузов. Протокол к ней 1978 г. (КДПГ)

Конвенция о дорожном движении 1949 г.

Конвенция о дорожном движении 1968 г.

Европейское соглашение о международной дорожной перевозке опасных грузов 1957 г.

СНГ: Конвенция о международной автомобильной перевозке пассажиров и багажа 1996 г.

Положения Конвенции о международной авт. перевозке пассажиров и багажа 1996 г.:

Форма билета, багажной квитанции и формуляра утверждается государственными компетентными органами в области автомобильного транспорта перевозчика и признается государственными компетентными органами в области транспорта других государств, по территории которых осуществляется перевозка.

В КДПГ произведена унификация условий международной дорожной перевозки грузов. Область применения КДПГ – регулирование взаимоотношений перевозчика и грузовладельца, порядок приема груза к перевозке и его выдача в месте назначения. Сфера действия КДПГ: все договоры дорожной перевозки грузов за вознаграждение, когда место погрузки и место доставки груза находятся на территории двух разных государств, хотя бы одно из которых является участником Конвенции.

Конвенция не применяется: a) к перевозкам, производимым согласно международным почтовым конвенциям; b) к перевозкам покойников; c) к перевозкам обстановки и мебели при переездах.

В КДПГ закреплены подробные правила обо всех основных условиях перевозки; установлен перечень перевозок, к которым Конвенция не применяется. Применение Конвенции не зависит от места жительства и национальности сторон договора. Нормы КДПГ имеют императивный характер. Отступления от ее положений недействительны.

КДПГ представляет собой конгломерат материально-правовых и коллизионных норм. Коллизионное регулирование предусматривает применение общих и специальных коллизионных норм: автономия воли, закон суда, закон места отправления и места нахождения груза (общие); закон места нахождения главного управления предприятия ответчика, закон места нахождения конторы, заключившей договор, закон места предъявления груза перевозчику (специальные).

Россия участвует в большом количестве двусторонних международных договоров о международном автомобильном сообщении. Все эти соглашения содержат общие положения, которыми устанавливается разрешительная система международных автомобильных перевозок пассажиров, багажа и грузов, разрешаются вопросы перевозок в третьи страны и из них (например, Российско-австрийское соглашение о международном автомобильном сообщении). Гарантии при причинении вреда третьим лицам автотранспортным средством предоставляются и на международном уровне в соответствии с Гаагской конвенцией о законе, применимом по делам о несчастных случаях на дорожном движении, 1968 г. Конвенция содержит унифицированные международные коллизионные нормы. Основной коллизионной привязкой является материальное право страны, на территории которой произошел несчастный случай. Субсидиарные коллизионные нормы – место регистрации транспортного средства, место обычного жительства потерпевшего.

Договор перевозки устанавливается накладной. Накладная составляется в трех оригиналах, подписанных отправителем и перевозчиком, причем эти подписи могут быть отпечатаны типографским способом или заменены штемпелями отправителя и перевозчика, если это допускается законодательством страны, в которой составлена накладная. Первый экземпляр накладной передается отправителю, второй – сопровождает груз, а третий – остается у перевозчика.

Накладная должна содержать следующие сведения: – место и дату ее составления;- имя и адрес отправителя;- имя и адрес транспортного агента;- место и дату принятия груза к перевозке и место его доставки, а также, если необходимо, запрещение перегрузки груза;- имя и адрес получателя;- обозначение характера груза и тип его упаковки;- число грузовых мест, их особую разметку и номера;- вес груза брутто или выраженное в других единицах измерения количество груза;- связанные с перевозкой расходы: стоимость перевозки, дополнительные расходы, если необходимо, расходы, которые отправитель принимает на свой счет, таможенные пошлины и сборы, а также прочие издержки, с момента заключения договора до сдачи груза;- инструкции, требуемые для выполнения таможенных формальностей;- указание, что перевозка производится независимо от всякой оговорки согласно требованиям, установленным Конвенцией;- инструкции отправителя перевозчику относительно страхования груза;- дополнительный срок выполнения перевозки;- перечень документов, переданных перевозчику.

Накладная, если не доказано противное, имеет силу договора относительно его условий и удовлетворения принятием груза перевозчиком. При отсутствии в накладной обоснованных перевозчиком оговорок имеется презумпция, что груз и его упаковка были внешне в исправной состоянии в момент принятия груза перевозчиком и что число грузовых мест, а также их маркировка и номера, соответствовали указаниям накладной.

Отправитель несет ответственность за все издержки перевозки и убытки, причиненные ему вследствие неточности или недостаточности указаний, которые он должен привести в накладной, а также всех иных указаний или инструкций, которые даются отправителем для составления накладной или для включения в нее.

Отправитель имеет право требовать проверки перевозчиком веса брутто или его количества, выраженного в других единицах измерения. Он может также требовать проверки содержимого грузовых мест.

Отправитель несет ответственность перед перевозчиком за ущерб и повреждения, причиненные лицам, оборудованию и другим грузам, а также за любые расходы, которые могут быть вызваны поврежденной упаковкой груза, если только при видимом или известном перевозчику в момент принятия груза повреждении перевозчиком не было сделано относительно этого надлежащих оговорок.

Отправитель обязан до доставки груза присоединить к накладной или представить в распоряжение перевозчика необходимые документы и сообщить требуемые сведения для выполнения таможенных и иных формальностей. Отправитель ответствен перед перевозчиком за всякий ущерб, который может быть причинен отсутствием, недостаточностью или неправильностью этих документов и сведений.

Перевозчик несет ответственность: – за полную или частичную потерю груза;- за повреждение груза, происшедшее в промежуток времени между принятием груза к перевозке и его сдачей;- за опоздание доставки.

При принятии груза перевозчик обязан проверить: – точность записей, сделанных в накладной относительно числа грузовых мест, а также их маркировки и номеров;- внешнее состояние груза и его упаковки, вписать в накладную обоснованные оговорки, если не получил достаточной возможности проверить правильность записей в накладной.

По прибытии груза на место, предусмотренное для его доставки, получатель имеет право требовать передачи ему второго экземпляра накладной и сдачи ему груза на основании соответствующей расписки в принятии.

Право распоряжения грузом осуществляется при следующих условиях:

– отправитель или получатель, желающий осуществить это право, должен представить первый экземпляр накладной, в которой должны быть внесены новые инструкции, данные перевозчику, а также возместить расходы и ущерб, вызванные выполнением этих инструкций;

– выполнение этих инструкций должно быть возможным в тот момент, когда их получает лицо, которое должно их выполнить; оно не должно нарушать хода нормальной работы предприятия перевозчика и не должно наносить ущерба отправителям или получателям других грузов;

– упомянутые инструкции не должны ни в коем случае приводить к разбивке грузов.

По любым спорам, возникающим по поводу перевозок, производимых в соответствии с Конвенцией, истец может обращаться помимо компетентных судов участвующих в Конвенции стран, указанных с общего согласия сторонами, к суду страны, на территории которой находятся:- 1) обычное место жительства ответчика, его главная контора или отделение или агентство, при посредстве которых был заключен договор перевозки;- 2) место принятия груза к перевозке или место доставки.

Подача исков, которые могут возникнуть в результате перевозок, может происходить в течение 1 года. Однако в случае злоумышленного поступка или вины, которая согласно закону, применяемому разбирающим дело судом, приравнивается к злоумышленному поступку, срок устанавливается в 3 года. Срок исчисляется: – в случае частичной потери груза, повреждения его или просрочки в доставке – со дня сдачи груза;- в случае потери всего груза – с 30-го дня по истечении установленного для перевозки срока или, если таковой не был установлен, с 60-го дня по принятии груза перевозчиком к перевозке;- во всех прочих случаях – по истечении 3-месячного срока со дня заключения договора перевозки.

Правовой режим воздушной транспортной среды – это сфера деятельности МПП.

Основную роль в управлении воздушном движении играет ИКАО (международная организации гражданской авиации).

Основной документ – Чикагская конвенция о международной гражданской авиации 1944 г.

Основная цель Конвенции – правовое регулирование международных воздушных сообщений и коммерческой деятельности.

Важнейший документ в области перевозок – Варшавская конвенция 1929 г. (СССР уч. с 1934 года) Протоколы к ней: Гаагский 1955 г., Гватемальский протокол 1971 г., Монреальский 1975 г. Все это вместе – Варшавская система регулирования международных авиаперевозок.

Воздушная перевозка – это перевозка при которой хотя бы один из пунктов посадки находится на территории другого государства.

Действие Варшавской конвенции:

Место отправление и место назначение не зависимо от перерыва в перевозке расположены на территории 2-х государств-участников Конвенции.

Место отправления и место назначения находятся на территории одного государства-участника Конвенции, но остановка предусмотрена на территории другого государства (возможно, не участвующего в К.).

Конвенция распространяется на все виды перевозок (груз, пассажиры), на смешанную перевозку. Не регулирует перевозку почты.

Сфера применения Варшавской конвенции: перевозки грузов, пассажиров, багажа, комбинированные перевозки. Конвенция не распространяется на воздушные перевозки между государствами – участниками Конвенции и государствами, в ней не участвующими; не применяется к перевозкам почты.

В международном воздушном сообщении часто используются перевозки, выполняемые последовательно несколькими перевозчиками. С точки зрения Варшавской конвенции такая перевозка рассматривается как единая, независимо от того, как оформлена перевозка – одним или несколькими договорами. Основное содержание Варшавской конвенции – это унифицированные материальные нормы императивного характера. В Конвенции практически отсутствуют общие коллизионные привязки, есть лишь незначительное количество коллизионных привязок по частным вопросам (и все они предусматривают исключительное применение закона места суда). Положения Варшавской конвенции в настоящее время имплементированы в национальное законодательство большинства государств мира.

Специфика воздушного сообщения порождает сложности в определении применимого права и установлении юрисдикции. В основном эти вопросы регулируются посредством унифицированных материальных норм международных конвенций. Однако нередки случаи и возникновения коллизионного вопроса, если:

* перевозка связана с государством, не участвующим в Варшавской конвенции;

* возникают вопросы, неурегулированные в Варшавской конвенционной системе;

* условия перевозки, установленные авиакомпанией, не соответствуют национальному праву.

Национальное законодательство большинства государств не содержит специальных коллизионных привязок для воздушного сообщения, поэтому применяются общие коллизионные начала закона перевозчика, закона суда, закона флага. Закон перевозчика в праве международных воздушных перевозок понимается традиционно – это право, с которым воздушное сообщение имеет наиболее тесную связь (место нахождения той стороны, чье исполнение характеризует договор перевозки). Закон места заключения договора понимается специфически – как право страны, где был начат первый участок полета.

Воздушная перевозка оформляется проездным билетом, багажной квитанцией или воздушно-перевозочным документом.

Проездной билет выдается при перевозке пассажиров и должен содержать указание: – места отправления; – места остановки; – места назначения – суммы платежа.

При перевозке зарегистрированного багажа выдается багажная квитанция, которая может быть объединена с проездным билетом. В обоих случаях она должна содержать ту же информацию, что и проездной билет.

Проездной билет и багажная квитанция являются свидетельством заключения договора о перевозке и его условиях. Отсутствие, неправильность или их утеря не влияют ни на существование, ни на действительность договора о перевозке.

Для перевозки груза (товара) оформляется воздушно-перевозочный документ. Воздушно-перевозочный документ составляется отправителем в трех подлинных экземплярах и вручается вместе с товаром. Первый экземпляр носит пометку «для перевозчика» и подписывается отправителем. Второй экземпляр предназначен для получателя, подписывается отправителем и перевозчиком и должен следовать с товаром. Третий экземпляр подписывается перевозчиком и возвращается им отправителю по принятии товара.

Отправитель отвечает за правильность сведений и объявлений, касающихся товара, которые он заносит в воздушно-перевозочный документ. Отправитель будет нести ответственность за всякий вред, понесенный перевозчиком или любым другим лицом, перед которым перевозчик несет ответственность, по причине неправильности, неточности или неполноты сведений или объявлений, данных отправителем.

Отправитель обязан дать сведения и присоединить к воздушно-перевозочному документу документы, которые до передачи товара получателю необходимы для выполнения таможенных или полицейских формальностей. Отправитель отвечает перед перевозчиком за все убытки, которые могли бы проистечь от отсутствия, недостаточности или неправильности этих сведений и бумаг, за исключением случаев вины со стороны перевозчика или поставленных им лиц.

Перевозчик несет ответственность за вред, происшедший вследствие опоздания при воздушной перевозке пассажиров, багажа или товаров.

Перевозчик отвечает за вред, происшедший в случае смерти, хранения или всякого другого телесного повреждения, понесенного пассажиром, если несчастный случай, причинивший вред, произошел на борту воздушного судна или во время всяких операций по посадке и высадке.

Перевозчик отвечает за вред, происшедший в случае уничтожения, потери или повреждения зарегистрированного багажа или товара, если происшествие, причинившее вред, произошло во время воздушной перевозки.

Иск об ответственности должен быть возбужден по выбору истца в пределах территории одного из государств регистрации стороны контракта либо в суде по месту жительства перевозчика, по месту нахождения главного управления его предприятия или по месту, где он имеет контору, посредством которой был заключен договор, либо в суде места назначения.

Иск об ответственности может быть возбужден в течение 2 лет с момента прибытия по назначению или со дня, когда воздушное судно должно было бы прибыть, или с момента остановки перевозки. При отсутствии возражений, связанных с обязательствами перевозки в установленные сроки, никакие иски против перевозчика не принимаются.

В случае комбинированных перевозок, осуществляемых частью по воздуху и частью каким-либо иным способом перевозки, положения Варшавской Конвенции применяются лишь к воздушной перевозке.

Международная перевозка – означает любую перевозку, при которой в соответствии с договором перевозки место отправления и место назначения расположены в двух различных государствах либо в одном государстве, если согласно договору перевозки или предусмотренному рейсу промежуточный порт захода находится в другом государстве.

Брюссельская конвенция 1924. Об унификации некоторых правил о коносаменте. Протоколы к ней.

Брюссельская 1910 об унификации некоторых правил относительно столкновения судов.

Брюссельская 1952 г. об унификации правил, касающихся ареста морских судов.

Афинская конвенция ИМО 1974 г. о перевозке морем пассажиров и багажа.

Конвенция ИМО (международная морская организация) 1976 об ограничении ответственности по морским требованиям.

Конвенция ИМО 1993 г. О морских залогах и ипотеках.

Конвенция ИМО 1996 г. Об ответственности и компенсации ущерба в связи с перевозкой морем вредных и опасных веществ.

Правовой режим морской транспортной среды установлен в Конвенции ООН по морскому праву 1982 г. Конвенция Правовое регулирование перевозок грузов морем включает в себя нормы морского судоходства и торгового мореплавания и является подсистемой международного частного права. В доктрине уже довольно давно установились понятия «МЧМП» и «торговое мореплавание». Группы отношений в этой сфере – вещные права на морские суда, договоры морской перевозки, отношения, связанные с риском мореплавания. Коллизионное регулирование правоотношений в этой сфере характеризуется обилием разнообразных коллизионных норм, их развернутой системой. Кроме общих коллизионных привязок действует большое количество специальных (закон флага и т. д.). Характерно видоизменение общих коллизионных начал, их трансформация в специальные: закон порта отправления вместо закона места заключения договора, закон места столкновения судов вместо закона совершения правонарушения и др. Наиболее важными коллизионными принципами для международных морских перевозок являются автономия воли и закон суда.

Процесс унификации МЧМП идет уже более ста лет. На региональном уровне наиболее удачными примерами унификации являются Кодекс Бустаманте, Соглашение Монтевидео о торговом судоходстве 1940 г. (Латинская Америка). В середине XIX в. были предприняты первые попытки общемировой кодификации морского права. В настоящее время в области МЧМП действует большое количество универсальных, многосторонних международных соглашений: комплекс Брюссельских конвенций по международному морскому судоходству (Брюссельские конвенции 1910 г. для объединения некоторых правил относительно столкновения судов, относительно оказания помощи и спасания на море); Конвенция об ограничении ответственности по морским требованиям 1976 г. с изменениями, внесенными протоколом 1996 г.; Международная конвенция о морских залогах и ипотеках 1993 г.; Конвенция ООН о международной смешанной перевозке грузов 1980 г.; Международная конвенция об ответственности и компенсации ущерба в связи с перевозкой морем опасных и вредных веществ 1996 г. и др.

Основными формами организации морских перевозок являются линейная (регулярная) и трамповая (нерегулярная). Международная линейная перевозка оформляется коносаментом. Коносамент – это специальная расписка, удостоверяющая принятие перевозчиком груза для транспортировки его морем. Первая попытка определения международного статуса коносамента была предпринята в Брюссельской конвенции об унификации некоторых правил о коносаменте 1924 г. (принята под эгидой Международного морского комитета).

Конвенция вступила в силу в 1931 г. под названием Гаагские правила 1924 г. Эти правила представляют собой один из основных действующих источников унифицированных норм, регламентирующих имущественные отношения в области торгового мореплавания.

Гаагские правила имеют диспозитивный характер и отличаются узкой сферой применения. Они содержат ограниченный круг унифицированных норм, регулирующих перевозку. Вне сферы действия Правил остались проблемы каботажа, чартера, погрузки, выгрузки.

В 1968 г. были приняты Правила Висби – дополнительный протокол к Брюссельской конвенции 1924 г. Правила Висби расширили сферу действия Гаагских правил, предусмотрев их применение к любому коносаменту. В Правилах 1968 г. закреплены нормы об усилении ответственности перевозчика, о повышении пределов его ответственности, увеличена оборотоспособность коносамента. В 1979 г. был принят Протокол об изменении Брюссельской конвенции 1924 г.

Конвенция ООН о морской перевозке грузов 1978 г. (Гамбургские правила) имеет более широкую сферу действия, чем Гаагские правила (охватывают перевозки животных, палубных и опасных грузов). Гамбургские правила установили дополнительно еще 13 обязательных элементов коносамента.

Все нормы Правил имеют императивный характер. Установлен принцип презумпции вины морского перевозчика, сформулированный в общей форме (не в виде перечня оснований, исключающих ответственность), расширены пределы его ответственности.

Ответственность перевозчика за ущерб, являющийся результатом утраты или повреждения груза, ограничивается суммой, эквивалентной 835 расчетным единицам за место или другую единицу отгрузки либо 2,5 расчетной единицы за один килограмм веса брутто утраченного или поврежденного груза в зависимости от того, какая сумма выше.

«каютный багаж» – означает багаж, который находится в каюте пассажира или иным образом находится в его владении, под его охраной или его контролем. Каютный багаж включает багаж, который пассажир имеет в своей автомашине или на ней.

Ответственность перевозчика формулируется в виде перечня оснований, освобождающих его от ответственности. Этот перечень охватывает 17 оснований. Ни перевозчик, ни судно не отвечают за потери или убытки, возникшие вследствие или явившиеся результатом: – действий, небрежности или упущения капитана, члена экипажа, лоцмана или служащих перевозчика в судовождении или управлении судном; – пожара, если только он не возник вследствие действий или вины перевозчика; – рисков, опасностей или случайностей на море или в других судоходных водах; – непреодолимой силы; – военных действий; – действий антиобщественных элементов; – ареста или задержания властями, правителями или народом либо наложения судебного ареста и др.

КТМ. Глава XXVI. ПРИМЕНИМОЕ ПРАВО

Статья 414 Стороны договора, предусмотренного настоящим Кодексом, могут при заключении договора или в последующем избрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по данному договору. При отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве применяются правила Кодекса; наличие такого соглашения не может повлечь за собой устранение или уменьшение ответственности, которую в соответствии с настоящим Кодексом перевозчик должен нести за вред, причиненный жизни или здоровью пассажира, утрату или повреждение груза и багажа либо просрочку их доставки.

Статья 415. Право собственности и иные вещные права на судно, подлежащее государственной регистрации, определяются законом государства, в котором зарегистрировано судно.

К вещным правам на судно, которому временно предоставлено право плавать под флагом другого государства, применяется закон государства, в котором судно зарегистрировано непосредственно до смены флага.

Права на строящееся судно определяются законом государства, в котором судно принято к постройке или строится.

Статья 416. Правовое положение членов экипажа судна и связанные с эксплуатацией судна отношения между членами экипажа судна определяются законом государства флага судна.

Выбор сторонами трудового договора права, подлежащего применению к отношениям между судовладельцем и членами экипажа судна, не должен приводить к ухудшению условий труда членов экипажа судна по сравнению с нормами права того государства, которыми должны регулироваться данные отношения при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве.

Статья 417. Права на имущество, затонувшее во внутренних морских водах или в территориальном море, а также отношения, возникающие в связи с затонувшим имуществом, определяются законом государства, в котором имущество затонуло.

К затонувшим в открытом море судам, находящимся на них грузам и иному имуществу применяется закон государства флага судна.

Статья 418. Отношения, возникающие из договора морской перевозки груза, договора буксировки, договора морского агентирования, договора морского посредничества, договора морского страхования, тайм-чартера и бербоут-чартера, регулируются законом государства, предусмотренным соглашением сторон, из договора морской перевозки пассажира – законом государства, указанным в билете пассажира.

При отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве отношения сторон, возникающие из договоров, регулируются законом государства, в котором учреждена, имеет основное место деятельности или место жительства сторона, являющаяся:

перевозчиком – в договоре морской перевозки;

судовладельцем – в договоре морского агентирования, тайм-чартере и бербоут-чартере;

владельцем буксирующего судна – в договоре буксировки;

доверителем – в договоре морского посредничества;

страховщиком – в договоре морского страхования.

Статья 419. При отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве отношения, возникающие из общей аварии, регулируются законом государства, в порту которого судно закончило рейс после происшествия, вызвавшего общую аварию.

В случаях, если все лица, интересы которых затронуты общей аварией, принадлежат к одному и тому же государству, применяется закон данного государства.

Статья 420. Отношения, возникающие из столкновения судов во внутренних морских водах и в территориальном море, регулируются законом государства, на территории которого произошло столкновение.

К отношениям, возникающим из столкновения судов, плавающих под флагом одного государства, применяется закон данного государства независимо от места столкновения судов.

Статья 424. К возникновению морского залога на судно и очередности удовлетворения требований, обеспеченных морским залогом на судно, применяется закон государства, в суде которого рассматривается спор.

Статья 425. Действительность зарегистрированных ипотек судна и очередность удовлетворения требований, вытекающих из обязательств, обеспеченных ипотеками, между собой определяются законом государства, в котором зарегистрировано судно.

Статья 426. К ограничению ответственности по морским требованиям применяется закон государства, в суде которого рассматривается морское требование, подпадающее под ограничение ответственности.

В мунар обороте род расчетными отношениями понимаются прежде всего платежи по внешнеторговым и иным внешнеэкономическим операциям. Расчеты осуществляются посредством аккредитива, в порядке инкассо, акцепта, векселя или чека, а также иным способом.

Состав участников в мунар расчетных правоотношениях ограничивается продавцом и покупателем. Одну из центральных ролей при осуществлении мунар расчетов занимают банки. В большинстве случаев мунар расчеты осущ-ся на основе типовых соглашений уже апробированных либо самими партнерами, либо другими участниками при аналогичных ситуациях.

Аванс – это предварительная оплата товара. Сущность аванса состоит в том, что экспортер получает кредит от импортера.

Открытый счет – это периодические платежи после получения товара, как правило, применяется при регулярных поставках. Особенность расчетов в форме открытого счета – движение товаров опережает движение денег. Расчеты оторваны от товарных поставок и связаны с коммерческим кредитом. Такая форма расчетов особенно выгодна для импортера.

Банковский перевод – это поручение одного банка другому выплатить переводополучателю определенную сумму либо осуществить перевод денежных средств со счета и по поручению перевододателя в пользу переводополучателя.

Аккредитив – это поручение банку произвести платежи за счет специально выделенных для этого сумм против представления соответствующих документов. Расчеты по аккредитиву производятся в соответствии с унифицированными правилами и обычаями мчп.

Под документальным аккредитивом понимается соглашение, в силу которого банк (эмитент) действуя по просьбе и на основании инструкции клиента должен произвести платеж 3 лицу (бенефицианту) или должен оплатить или акцептовать переводные векселя, выставленные 3 лицом или осуществить ряд др специальных действий. Аккредитив представляет собой сделку, обособленную от договора купли- продажи или иного договора на котором он может быть основан. Каждый акт должен ясно указать явл. он отзывным или безотзывным, если нет то будет счит. безотзывным. Особенностью аккредитива является его строго формальный характер, участники имеют дело только с документами. Покупатель не может открыть аккредитив на условиях, отличающихся от условий контракта. Обязанность формулировать условия аккредитива лежит на плательщике, который должен дать банку, открывшему аккредитив – эмитенту полные и точные инструкции.

Переводной (трансферабельный) аккредитив – это аккредитив, по которому бенефициар имеет право просить банк-эмитент о том, чтобы аккредитивом могли пользоваться другие лица – вторые бенефициары.

Схема расчетов по документарному аккредитиву

1.Представление заявления на открытие аккредитива. 2. Открытие аккредитива банком-эмитентом и направление аккредитива бенефициару через авизующий банк. 3. Извещение (авизование) бенефициара об открытии аккредитива в его пользу. 4. Отгрузка товара на экспорт. 5. Оформление и представление бенефициаром в банк комплекта документов для получения платежа по аккредитиву. 6. Пересылка авизующим банком документов банку-эмитенту. 7. Проверка банком-эмитентом полученных документов и их оплата (при выполнении всех условий аккредитива). 8. Выдача банком-эмитентом оплаченных документов приказодателю аккредитива. 9. Зачисление авизующим банком экспортной выручки бенефициару.

Инкассо представляет собой поручение экспортера своему банку получить от импортера (непосредственно или через другой банк) определенную сумму или подтверждение (акцепт), что эта сумма будет выплачена в установленный срок. Участниками расчетов по инкассо является: доверитель – сторона которая поручает банку операцию по инкассированию; банк (ремитент) – банк, которому доверитель поручает операцию по инкассированию; инкассирующий банк (любой банк не является банком ремитентом), представляющий банк – банк, непосредственно получающий платеж или акцепт, делающий представление документов плательщику; плательщик – лицо, которому должны быть представлены документы в соответствии с инкассовым поручением. Доверитель должен дать точные указания об условиях выдаче документов – реквизиты суммы валюта, сроки.

2 вида инкассо: чистое, т.е. инкассо финансовых документов, к которым относятся чеки, векселя, платежные расписки и другие документы, используемые для получения платежа деньгами; документарное инкассо, т.е. инкассо коммерческих документов, которые могут сопровождаться или не сопровождаться финансовыми документами.

Расчеты в форме инкассо строятся следующим образом: после заключения контракта (1), в котором стороны оговаривают, через какие банки, в соответствии с условиями заключенного контракта, будут производиться расчеты, экспортер отгружает товар (2). Получив от транспортной организации транспортные документы (3), экспортер подготавливает комплект документов, который включает коммерческие, а также, возможно, и финансовый документы, и представляет его своему банку (банку-ремитенту) при инкассовом поручении (4). Получив от доверителя документы, банк-ремитент осуществляет их проверку по внешним признакам, которые указаны в инкассовом поручении, и далее действует в соответствии с инструкциями доверителя, содержащимися в этом поручении, и Унифицированными правилами. Банк-ремитент представляет документы инкассирующему банку (5), которым является, как правило, банк страны-импортера (5), который представляет их своему клиенту. В случае акцепта (7) банк импортера перечисляет деньги (8) отсылает документы. Банк-ремитент делает соответствующую выписку своему клиенту.

Международные расчеты с использованием векселя

Вексель (тратта) – это документ, содержащий безусловный приказ кредитора (трассанта) об уплате в указанный в векселе срок определенной суммы денег названному в векселе лицу (ремитенту).

Это письменное долговое обязательство. Ответственность за оплату векселя несет акцептант (импортер или банк). Необходимыми свойствами векселя, обуславливающими его специфику, являются абстрактность, бесспорность, обращаемость. Вексель представляет собой абсолютно абстрактное обязательство, полностью оторванное от оснований его возникновения. По существу, вексель обладает безусловной способностью выступать в качестве всеобщего эквивалента (денежной единицы).

Виды векселей – переводной (тратта), простой, именной, ордерный, предъявительный.

Простой вексель — это ничем не обусловленное (безусловное) обязательство должника уплатить денежный долг кредитору в размере и на условиях, обозначенных в векселе и только в нем.

Переводной вексель – это ценная бумага, содержащая письменный приказ выдавшего вексель векселедателя (трассанта), отданный плательщику (трассату) об уплате определенной денежной суммы первому векселедержателю (ремитенту). Индоссамент: передаточная надпись, в соответствии с которой вексель может быть передан любому другому лицу. Индоссамент может быть ничем не обусловлен; всякое ограничивающее его условие считается ненаписанным.

Аккредитивная форма расчетов

Внедоговорные – деликтные, из неосновательного обогащения, при совершении действия от имени лица, но без его поручения, диффамация—распространение не соответствующих действительности сведений (у нас нет такого).

Основа – закон места совершения деликта —lex loci delicti commissii.

К основным коллизионным привязкам, применяемым к деликтным обязательствам, относятся:

– привязка к праву страны, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившие основанием для требования о возмещении вреда;

– привязка к праву страны, где наступил вред.

– право страны, гражданами или юридическими лицами которой являются причинитель вреда и потерпевший. В случае, если стороны не являются гражданами одной и той же страны, но имеют место жительства в одной и той же стране, применяется право этой страны. (домициль – постоянное место жительства. Домицилированны в одной стране)

– принцип автономии воли – они сами договариваются, какое право применять

Статья 1219. Право, подлежащее применению к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда

1. К обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, применяется право страны, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившие основанием для требования о возмещении вреда. В случае, когда в результате такого действия или иного обстоятельства вред наступил в другой стране, может быть применено право этой страны, если причинитель вреда предвидел или должен был предвидеть наступление вреда в этой стране.

2. Если стороны обязательства, возникающего вследствие причинения вреда, имеют место жительства или основное место деятельности в одной и той же стране, применяется право этой страны. Если стороны данного обязательства имеют место жительства или основное место деятельности в разных странах, но являются гражданами или юридическими лицами одной и той же страны, применяется право этой страны.

3. Если из совокупности обстоятельств дела вытекает, что обязательство, возникающее вследствие причинения вреда, тесно связано с договором между потерпевшим и причинителем вреда, заключенным при осуществлении этими сторонами предпринимательской деятельности, к данному обязательству применяется право, подлежащее применению к такому договору.

На основании права, подлежащего применению к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, определяются, в частности:

1) способность лица нести ответственность за причиненный вред;

2) возложение ответственности за вред на лицо, не являющееся причинителем вреда;

3) основания ответственности;

4) основания ограничения ответственности и освобождения от нее;

5) способы возмещения вреда;

6) объем и размер возмещения вреда.

Требование о возмещении вреда может быть предъявлено потерпевшим непосредственно к страховщику, если это допускается по праву, подлежащему применению деликтному обязательству, или по праву, подлежащему применению к договору страхования.

К требованию о возмещении вреда, причиненного вследствие недостатков товара, работы или услуги, по выбору потерпевшего применяется:

1) право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности продавец или изготовитель товара либо иной причинитель вреда;

2) право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности потерпевший;

3) право страны, где была выполнена работа, оказана услуга, или право страны, где был приобретен товар.

Выбор потерпевшим 2 или 3 не допускается, если причинитель вреда докажет, что он не предвидел и не должен был предвидеть распространение товара в соответствующей стране.

Если потерпевший не воспользовался предоставленным ему правом выбора и отсутствует соглашение сторон о подлежащем применению праве, применяется право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности продавец или изготовитель товара либо иной причинитель вреда, если не иное by обстоятельства.

Правила статьи соответственно применяются к требованиям о возмещении вреда, причиненного вследствие недостоверной или недостаточной информации о товаре, работе или об услуге.

К обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции, применяется право страны, рынок которой затронут или может быть затронут такой конкуренцией, если иное не вытекает из закона или существа обязательства. Выбор сторонами права не допускается.

К обязательствам, возникающим вследствие недобросовестного ведения переговоров о заключении договора, применяется право, подлежащее применению к договору, а если договор не был заключен, применяется право, которое применялось бы к договору, если бы он был заключен.

К обязательствам, возникающим вследствие неосновательного обогащения, применяется право страны, где обогащение имело место.

Если неосновательное обогащение возникло в связи с существующим или предполагаемым правоотношением, по которому приобретено или сбережено имущество, к обязательствам, возникающим вследствие такого неосновательного обогащения, применяется право страны, которому было или могло быть подчинено это правоотношение. Например, по договору с участием иностранного элемента, который впоследствии был признан недействительным, было передано имущество.

Если иное не вытекает из закона, после совершения действия или наступления иного обстоятельства, повлекших причинение вреда или неосновательное обогащение, стороны могут выбрать по соглашению между собой право, подлежащее применению к обязательству, возникающему вследствие причинения вреда или вследствие неосновательного обогащения.

Выбранное сторонами право применяется без ущерба для прав третьих лиц.

Если в момент совершения действия или наступления иного обстоятельства, повлекших причинение вреда или неосновательное обогащение, все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства связаны только с одной страной, выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм права той страны, с которой связаны все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства.

Унификация авторского права началась в XIX в. – Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений (1886, ред. 1971). Государства-участники основали Бернский союз для охраны прав авторов на их литературные и художественные произведения (его административные функции выполняет. Россия присоединилась к Бернской конвенции в 1995г. Основа Конвенции – материально-правовые нормы об охраняемых произведениях и их авторах. Коллизионное регулирование предполагает применение права страны, где испрашивается охрана авторских прав, или закона суда.

При определении субъектов охраны в Бернской конвенции используется территориальный принцип охраны – предпочтение имеет страна происхождения произведения (страна первого опубликования). Решающим признаком является не национальность (гражданство) автора, а национальность произведения, однако в отдельных случаях учитывается и национальность автора. Авторы из стран – членов Союза пользуются в других странах Союза (кроме страны происхождения произведения) в отношении своих произведений правами, которыми в этих странах пользуются их собственные граждане (т.е. национальным режимом), а также правами, специально оговоренными в Конвенции. Максимальный срок охраны авторских прав составляет все время жизни автора и 50 лет после его смерти. Возможно увеличение сроков охраны в соответствии с национальным законодательством. В случае возникновения спора о сроках охраны применяется право государства первой публикации произведения. На переводы, фотографии, кинофильмы и другие объекты сроки охраны снижены (но не менее 25 лет).

Отсчет сроков всегда начинается с 1 января года, следующего за годом смерти.

Конвенция предусматривает две группы авторских прав:

1) личные имущественные и неимущественные права, установленные национальным законодательством государства, в котором испрашивается требование об охране;

2) специальные права: исключительное право автора на перевод своего произведения, на его воспроизведение и публичное исполнение, передачу по телевидению и радио, переделку, магнитную запись и т.д. Предусмотрено ограничение права автора на перевод – автор утрачивает исключительное право на перевод, ели он в течение 10 лет не воспользовался этим правом.

В 1952 г. была принята Всемирная конвенция об авторском праве (1952). В настоящее время Всемирная конвенция в значительной степени потеряла свое значение, поскольку практически все государства-участники подписали Бернскую конвенцию.

В 1996 г. Женевская дипломатическая конференция приняла новый универсальный договор – Договор ВОИС (всемирная организация интел. собственности) по авторскому праву: Охрана распространяется не только на форму выражения произведения, но и на идеи и процессы. Объекты охраны – компьютерные программы, компиляции данных или другой информации как результат интеллектуальной деятельности, “информация об управлении правами”, приложенная к произведению.

Мадридская конвенция об избежании двойного налогообложения выплат авторского вознаграждения (1979), которая предусматривает запрет двойного налогообложения как авторских, так и смежных прав.

Среди региональных соглашений о международно-правовой охране авторских прав следует отметить Межамериканскую конвенцию по охране авторских прав (1946), регламенты и директивы Европейского совета (директива Совета ЕС о правовой охране компьютерных программ 1991 г.).

В настоящее время большая часть информации, размещаемой в Интернете, охраняется авторским правом и смежными правами. Основные объекты охраны – компьютерные программы и базы данных.

Защита компьютерных программ по законодательству об авторском праве была установлена в 1972 г. на Филиппинах. В США в 1980 г. принят закон, предусматривающий охрану компьютерных программ авторским правом. Аналогичные законы действуют в Венгрии, Индии, Великобритании, Франции, Японии. В других странах считается, что компьютерные программы находятся под охраной, для которой не требуется изменения законодательства об авторском праве, так как перечень охраняемых произведений не носит исчерпывающего характера.

В 1978 г. ВОИС одобрила Типовые положения по охране программного обеспечения вычислительных машин. В 1991 г. была принята Директива Совета ЕЭС, регулирующая правовую охрану программного обеспечения.

Понятие “компьютерная программа” охватывает “подготовительные материалы, полученные в ходе ее разработки, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения”. Таким образом, охране подлежат нелитеральные компоненты программы – аудиовизуальные отображения, т.е. последовательность, структура и организация программы, выводящиеся на экран (пользовательский интерфейс).

Помимо исходного текста, объектного кода и аудиовизуальных отображений компьютерной программы, правовой охране подлежат элементы, традиционно охраняемые авторским правом: название произведения и подготовительные материалы. Название программы охраняется, если оно оригинально и отражает творческую самостоятельность автора. Название компьютерной программы часто защищается правообладателем путем ее регистрации в качестве товарного знака.

Остальные элементы компьютерных программ являются неохраняемыми. Важнейший из них – алгоритм компьютерной программы, т.е. сжатым образом зафиксированная идея, по которой должен работать компьютер. Алгоритм – основной структурный компонент программы. Однако правовая охрана не распространяется на идеи и принципы, лежащие в основе компьютерных программ или баз данных. Охране подлежит конкретная реализация алгоритма в виде конкретной программы.

По российскому праву:

Под объектом авторского права обычно понимают произведение науки, литературы и искусства, являющееся результатом творческой деятельности, независимо от способа выражения и назначения произведения.

Виды объектов авторского права:

Исходя из вида интеллектуальной творческой деятельности:

– Научное произведение — произведение интеллектуальной деятельности, в котором рассматриваются оригинальные научные мысли, ранее неизвестные процессы современной жизни.

– Литературное произведение — продукт художественно-литературного творчества, выраженный в определенной форме, например, рассказы, повести, романы, сказки, дневники, частные письма, лекции, доклады и др.

– Крылатые фразы, рекламные слоганы

– Хореографические произведения

– Музыкальные произведения

Оригинальное произведение – все основные элементы которого созданы самим автором (язык и образы)

Производное (зависимое) – при создании частично заимствуются охраняемые элементы чужого произведения (фильм по книге)

Служебные произведения – созданы в пределах установленных для работников обязанностей.

Произведения, не охраняемые авторским правом – официальные документы, гос символы и знаки, произведения народного творчества, сообщения о событиях и фактах, имеющих информационный характер.

Изначально субъектами авторского права признаются лица, трудом которых созданы произведения науки, литературы, искусства.

Поэтому только право самого автора является первоначальным. У других правообладателей авторское право является производным, либо оно переходит по наследству, либо это зависит от желания и воли самого автора.

Непосредственно у автора право действует в течение всей его жизни. Другие правообладатели авторских прав ограничены определенным временем (например, 70-летним сроком охраны после смерти автора).

Субъектами авторского права могут быть российские и иностранные граждане, их правопреемники, наследники, юридические лица, российское государство, субъекты РФ и др.

Авторское право у лица возникает с момента создания произведения.

Авторское право возникает независимо от возраста. К дееспособности закон не предъявляет требований.

Субъектами авторского права являются соавторы, совместным трудом которых создается произведение (п. 1 ст. 1258).

Существуют два вида соавторства:

1) нераздельное, возникающее в отношении произведения, составляющего одно неразрывное целое;

2) раздельное, которое возникает в отношении произведения, состоящего из частей, каждая из которых имеет самостоятельное значение.

Следующими субъектами авторских правоотношений являются правопреемники, которыми могут быть наследники по закону и по завещанию. К правопреемникам не переходят такие личные неимущественные права, как право на авторство, право на имя.

Субъектами авторского права являются разработчики проектов официальных документов;

Содержание авторских прав:

Личные неимущественные права – это неотчуждаемые права. Они принадлежат автору независимо от имущественных прав, иначе – личные права связаны с духовной личностью автора.

*право использовать или разрешать использовать произведение под подлинным именем автора, псевдонимом либо без обозначения имени, то есть анонимно (право на имя)

*право обнародовать или разрешать обнародовать произведение в любой форме (право на обнародование), включая право на отзыв – доступность для всеобщего обозрения

*право на защиту произведения, включая его название, от всякого искажения или иного посягательства, способного нанести ущерб чести и достоинству автора (право на защиту репутации автора).

Имущественные права (исключительные) автору в отношении его произведения принадлежат исключительные права на использование произведения в любой форме и любым способом.

Иные права: право доступа – *показывать результат, даже если он в собственности у другого лица

*следования – при публичной перепродаже должны отчисляться деньги автору

*на вознаграждение – при создании служебного произведения

По смыслу Стокгольмской конвенции учреждающая ВОИС 1967 г., под смежными правами принято понимать права, относящиеся к «исполнительской деятельности артистов, звукозаписи, радио — и телевизионным передачам».

В настоящее время основными международными документами в области смежных прав являются: Международная (Римская) конвенция об охране интересов артистов-исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций (от 26 октября 1961 г.) Российская Федерация уч. с 2003 года; Женевская конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм (от 29 октября 1971 г.); Брюссельская конвенция о распространении несущих программы сигналов, передаваемых через спутники (от 21 мая 1974 г.).

Основными формами охраны смежных прав являются: использование международного знака охраны смежных прав; предоставление государствами владельцам смежных прав из числа иностранцев национального режима; право владельца смежных прав на предотвращение посягательств на свои права путем установления разрешений и запретов; обязанность пользователя выплачивать владельцу смежных прав справедливое вознаграждение в денежной форме.

Предусматриваются исключения (изъятия) из охраны в отношении использования в личных целях; использования кратких отрывков с целью сообщения о текущих событиях; кратковременной звуковой записи, осуществляемой вещательной организацией с помощью своего собственного оборудования и для своих собственных передач; использования в учебных или научно-исследовательских целях.

Основным принципом Римской конвенции, так же, как и конвенций в области авторского права, является принцип национального режима.

В соответствии со ст. 2 Конвенции национальный режим означает режим, который предоставляется законодательством государства, где испрашивается охрана смежных прав следующим категориям:

• отечественным артистам-исполнителям в отношении исполнений, сделанных, транслированных или впервые зафиксированных на территории этого государства;

• отечественным производителям фонограмм — в отношении фонограмм, которые впервые записаны или выпущены в свет на территории этого государства;

• отечественным радиовещательным организациям, имеющим штаб-квартиры на территории этого государства, — в отношении радиопередач, осуществляемых с помощью передатчиков, расположенных на его территории.

Таким образом, объем защиты смежных прав иностранных граждан определяется в соответствии с рассмотренной коллизионной нормой по национальному законодательству государства, где испрашивается защита.

Римская конвенция применяется только к иностранным исполнителям, изготовителям фонограмм и радиовещательным организациям. Другими словами, условием применения положений Конвенции является присутствие в правоотношении иностранного субъекта.

Согласно Римской конвенции учреждается Межправительственный комитет, одной из основных задач которого является анализ применения и действия Конвенции.

Минимальный срок охраны смежных прав, установленный Римской конвенцией, составляет 20 лет, исчисляемых с конца года, в котором: осуществлено исполнение произведения; • выпущена радиопередача; • произведена фонограмма.

Положения Римской конвенции не распространяются и на артистов эстрады и цирка. В связи с этим в национальном законодательстве государств может быть расширен круг лиц—обладателей смежных прав, в отношении которых обеспечивается правовая защита. В частности, в Законе об авторском праве Франции 1985 г. содержится норма, включающая в число артистов-исполнителей артистов варьете, артистов-кукловодов и артистов цирка.

Исполнители наделяются исключительными правами в отношении своих исполнений:

1) запрещать или разрешать эфирное вещание и сообщение для всеобщего сведения незаписанных исполнений;

2) запрещать или разрешать запись своих незаписанных исполнений;

3) запрещать или разрешать прямое или косвенное воспроизведение своих исполнений, записанных на фонограммы;

4) запрещать или разрешать доведение до всеобщего сведения оригинала и экземпляров своих фонограмм посредством продажи или иной передачи права собственности.

Производители фонограмм пользуются исключительным правом разрешать:

1) прямое или косвенное воспроизведение своих фонограмм любым способом и в любой форме;

2) доведение до всеобщего сведения оригинала и экземпляров своих фонограмм посредством продажи или иной передачи права собственности, а также по проводам или средствам беспроволочной связи;

3) коммерческий прокат оригинала и экземпляров своей фонограммы для публики даже после их распространения, осуществленного производителем или по его разрешению.

По российскому праву:

Смежными (с авторскими) правами – Интеллектуальные права на результаты исполнительской деятельности (исполнения), на фонограммы, на сообщение в эфир или по кабелю радио- и телепередач (вещание организаций эфирного и кабельного вещания), на содержание баз данных, а также на произведения науки, литературы и искусства, впервые обнародованные после их перехода в общественное достояние

Объектами смежных прав являются:

1) исполнения артистов-исполнителей и дирижеров, постановки режиссеров – постановщиков спектаклей (исполнения), если эти исполнения выражаются в форме, допускающей их воспроизведение и распространение с помощью технических средств;

2) фонограммы, то есть любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение;

3) сообщения передач организаций эфирного или кабельного вещания, в том числе передач, созданных самой организацией эфирного или кабельного вещания либо по ее заказу за счет ее средств другой организацией;

4) базы данных в части их охраны от несанкционированного извлечения и повторного использования составляющих их содержание материалов;

5) произведения науки, литературы и искусства, обнародованные после их перехода в общественное достояние, в части охраны прав публикаторов таких произведений.

Для возникновения, осуществления и защиты смежных прав не требуется регистрация их объекта или соблюдение каких-либо иных формальностей.

Основной способ использования авторских произведений, исполнений и фонограмм состоит в том, что между правообладателями и пользователями заключаются договоры об использовании соответствующих объектов. Как правило, такими договорами являются лицензионные договоры.

Поэтому закон (ст. 1242–1244 ГК РФ) предусматривает, что в случаях сложности заключения договора с отдельным автором правообладатели заключают общие договоры с посредником – общественной организацией по коллективному управлению правами, а посредник, действуя от имени всех правообладателей, – заключает общие договоры со всеми потенциальными пользователями (радио- и телевизионными организациями, концертными объединениями, ресторанами и т.п.). Основной такой организацией коллективного управления правами является Российское авторское общество. Оно собирает с организаций-пользователей суммы вознаграждений и выплачивает их авторам и другим правообладателям (за вычетом своих комиссионных и перечисляемого в бюджет налога).

Закон РФ “Об авторском праве” знает 3 вида смежных прав:

– права исполнителя на исполнение произведений, охраняемых авторским правом (ст. 35-37, 42, 43);

– права производителей фонограмм на звукозаписи — фонограммы (ст. 35, 36, 38, 39, 42, 43);

– права организаций эфирного и кабельного вещания на свои теле- и радиопередачи (ст. 35, 36, 40-43).

Объекты права промышленной собственности – научные открытия, изобретения, промышленные образцы, товарные знаки, фирменные наименования, знаки обслуживания, коммерческие обозначения, пресечение недобросовестной конкуренции, полезные модели, наименования мест происхождения товаров, торговые и производственные секреты (ноу-хау), все другие права, относящиеся к интеллектуальной деятельности. Пограничное место занимают компьютерные программы, базы данных и топологии интегральных микросхем, которые считаются объектами авторского права, но охраняются в рамках патентного ведомства.

Особенность права промышленной собственности – специфические формы охраны путем выдачи государственных охранных документов.

Территориальный характер права промышленной собственности проявляется более отчетливо, чем в авторском праве. Субъективное право на промышленную собственность возникает по волеизъявлению государства, направленного на охрану прав изобретателя посредством выдачи охранного документа (патент, авторское свидетельство, регистрация товарного знака). Выдача охранного документа представляет собой акт государственной власти и создает субъективные права, действующие на территории данного государства. В других государствах эти права законом не охраняются, изобретение может свободно использоваться другими лицами.

Большинство государств предоставляет иностранцам национальный режим в сфере охраны прав на промышленную собственность: Однако принцип национального режима применяется далеко не во всех странах. Например, в патентном законодательстве Италии для национальных изобретателей установлены более длительные сроки охраны изобретений и льготный режим патентования.

В российском законодательстве закреплено общее правило – исключительные интеллектуальные права на объекты промышленной собственности, удостоверенные иностранными охранными документами, признаются на территории РФ в соответствии с международными договорами (например, ст. 1409,1479 ГКРФ).

Изобретение – это отвечающее критериям патентоспособности техническое решение либо применение уже известных устройств по новому назначению. Патент устанавливает юридическую монополию на изобретение и обеспечивает его обладателю исключительные права на использование изобретения.

Промышленный образец – это художественно-конструкторское решение, определяющее внешний вид изделия.

Товарный знак и знак обслуживания – это обозначения, служащие для индивидуализации товаров, работ или услуг. Отличие знака обслуживания от товарного знака – вместо товаров индивидуализирует услуги. Приоритет товарного знака устанавливается по дате подачи первой заявки в патентное ведомство любого государства – участника Парижского союза. Классификация товарных знаков: – по форме выражения – словесные, изобразительные, объемные, звуковые, световые, обонятельные, комбинированные; – по числу субъектов – индивидуальные и коллективные; – по степени известности – общеизвестные и обычные.

Наименование места происхождения товара – это обозначение, содержащее наименование какого-либо географического объекта и ставшее известным в результате его использования в отношении товара, особые свойства которого определяются характерными для данного географического объекта признаками

Фирменное наименование представляет собой средство индивидуализации юридических лиц. Структура: – организационно-правовая форма юридического лица; – собственно наименование.

Парижская конвенция об охране промышленной собственности (1883, ред. 1967). Государства – Цель – создание правовых условий для охраны исключительных прав в сфере промышленной собственности. Субъекты охраны – граждане и фирмы из государств – членов Парижского союза. Основной принцип – предоставление национального режима.

Парижская конвенция применяется к промышленной собственности в широком смысле, включая изобретения, знаки, промышленные образцы, полезные модели, фирменные наименования, географические указания (указания источника и наименования источника происхождения) и пресечение недобросовестной конкуренции.

Конвенция определяет промышленную собственность как часть интеллектуальной собственности.

Конвенционный приоритет означает, что лицо, подавшее заявку на изобретение в одном из государств – участников Союза, в течение 12 месяцев со дня подачи первой заявки пользуется для подачи заявки в других государствах – участниках Союза правом приоритета. В этих странах приоритет и новизна будут определяться не на день фактической подачи заявки в местное патентное ведомство, а на день подачи первой заявки. Конвенционный приоритет при патентовании промышленных образцов и регистрации товарных знаков действует в течение шести месяцев. Аналогичное положение содержится в российском законодательстве (п. 1 ст. 1382 ГК РФ).

Конвенция установила временную охрану некоторых объектов промышленной собственности на международных выставках: экспонирование изобретения на выставке не препятствует его патентованию в этой стране (срок конвенционного приоритета исчисляется с момента помещения изделия на выставке).

Договор о патентной кооперации (г. Вашингтон, 19 июня 1970 г.) устанавливает порядок составления и подачи международной заявки на получение охранного документа. Договор предоставляет возможность испрашивать патентную охрану на изобретение одновременно в каждой стране путем подачи одной “международной” заявки. Заявка может быть подана любым лицом, которое является гражданином или проживает на территории договаривающегося государства. В российском законодательстве определен порядок патентования изобретения или полезной модели, созданных в России в соответствии с Договором о патентной кооперации (ст. 1395,1396 ГК РФ).

Мюнхенской конвенцией о выдаче европейских патентов (1973) (участниками стали государства – члены ЕС) создана Европейская патентная организация и установлен единый европейский патент, действующий во всех странах – участницах Конвенции.

Мадридской конвенцией о международной регистрации знаков (1891) и Протоколом к ней (1989). – основной международный договор, преодолевающий территориальный характер охраны товарных знаков. Она предусматривает охрану знаков во всех государствах-участниках без их регистрации в каждом государстве и содержит Международную классификацию товаров и услуг для регистрации знаков.

Ниццкое соглашение о международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (1957) учреждает классификацию товаров и услуг в целях регистрации товарных знаков и знаков обслуживания. Венское соглашение, учреждающее Международную классификацию изобразительных элементов знаков (1973), закрепляет систему классификации знаков, которые состоят из изобразительных элементов или содержат их. Локарнское соглашение об учреждении Международной классификации промышленных образцов (1968) устанавливает классификацию промышленных образцов.

Лиссабонское соглашение об охране наименований мест происхождения и их международной регистрации (1958) направлено на обеспечение охраны наименований мест происхождения. Система международного депонирования промышленных образцов регулируется Гаагским соглашением о международном депонировании промышленных образцов (1925).

Договор о патентном праве (PLT) (2000) направлен на гармонизацию и упрощение формальных процедур в отношении национальных и региональных патентных заявок и патентов. PLT предусматривает максимальный набор требований, которые может применять ведомство договаривающейся стороны: ведомство не может устанавливать какие-либо иные формальные требования в отношении вопросов, регулируемых Договором.

В ряде государств есть специальное законодательство, регулирующее трудовые отношения на совместных предприятиях, а также в свободных экономических зонах. Соответствующие правила касаются не только иностранного персонала предприятий, но и местных граждан. В качестве примера можно привести Закон КНР о совместных предприятиях с китайским и иностранным капиталом 1979 года и Положение 1983 года о применении этого закона.

Так, в Кодексе труда Франции имеется специальный раздел, который называется “Иностранная рабочая сила и защита интересов национальной рабочей силы”. Нормы этого раздела касаются доступа иностранцев к работе во Франции. Согласно ст. 341-2, для въезда во Францию с целью поступления на работу по найму иностранец кроме документов и виз, требующихся в соответствии с действующими международными договорами и правилами, должен представить трудовой договор, завизированный административными властями, или разрешение на работу и медицинский сертификат.

Статья 52 Закона Украины о МЧП гласит: к трудовым отношениям применяется право государства, в котором выполняется работа, если иное не предусмотрено законом или международным договором Украины. Статья 67 Кодекса МЧП Туниса содержит норму, согласно которой трудовой договор регулируется правом государства, в котором работник обычно выполняет свою работу.

В США, Австрии, Швеции и в ряде других стран установлены ежегодные квоты на въезд иностранцев, в том числе и для лиц, специально приезжающих для работы в соответствующей стране. В этой связи определенное значение приобретает заключение Россией межправительственных соглашений о предоставлении нашим гражданам определенных квот. Такие соглашения были заключены Россией с ФРГ, Францией.

Условия труда иностранных рабочих определяются во многом именно публично-правовыми предписаниями, которые носят обязательный характер и по своему содержанию менее гуманны, чем общие условия, установленные общим трудовым законодательством и коллективными договорами.

Коллизионный принцип применения закона страны места работы (lex loci laboris) — закон страны места нахождения предприятия, где работает трудящийся. это основной принцип законодательства о международном частном праве Австрии, Албании, Венгрии, Испании, Швейцарии, он применяется в судебной практике Нидерландов, Бразилии.

Этот же принцип закреплен в Европейской конвенции 1980 года относительно права, применяемого к договорным обязательствам, а также в проекте Конвенции ЕЭС о единообразном регулировании коллизий законов в области трудовых отношений.

Иногда, в случае командирования работника в другую страну для выполнения тех или иных трудовых заданий применяется и принцип закона страны учреждения, командировавшего работника (lex loci delegationis).

На территории РФ действует единый порядок лицензирования деятельности, связанный с трудоустройством российских граждан за границей. Такая деятельность может осуществляться только российскими юридическими лицами. Взимание платы с граждан РФ за трудоустройство за границей не допускается. Деятельность по трудоустройству осуществляется российскими юридическими лицами на основании лицензии.

Условия труда и временного пребывания российских граждан, предусмотренные контрактами, не должны быть хуже условий, предусматриваемых контрактами с иностранцами—гражданами других государств.

В международных трудовых отношениях иностранный элемент может присутствовать как в субъектном составе (иностранный работник, иностранный работодатель), так и в объекте (трудовая деятельность работника осуществляется за границей)

Свобода выбора права (автономия воли — lex voluntatis). «стороны могут подчинить трудовые правоотношения выбранному им закону, если он находится во взаимосвязи с этими правоотношениями».

Закон места нахождения работодателя. В соответствии с этим коллизионным принципом, если согласно трудовому договору работу следует выполнять на территории нескольких государств, к трудовому отношению применятся закон места нахождения, места жительства или места коммерческой деятельности работодателя.

Закон флага судна (lex flagi). Трудовое соглашение работника, исполняющего службу на водном или воздушном транспорте, регламентируется законом страны, где зарегистрировано транспортное средство.

Личный закон работодателя — физического или юридического лица (lex personalis или lex societalis). Например, если работники венгерского работодателя выполняют работу за границей по командировке или на более длительной зарубежной службе, то к правовому отношению следует применять венгерский закон. Данный принцип применяется также и тогда, когда место работы определить точно невозможно (например, ввиду командировок) или работа подлежит исполнению в двух или более странах.

Закон страны заключения контракта о найме (lex loci contractus).

Статья 11 Трудового кодекса РФ: «На территории РФ правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан…, если иное не предусмотрено международным договором» – если имеют место трудовые отношения, осложненные иностранным элементом, к их регулированию должно применяться российское трудовое право. Оно распространяется как на работников-иностранцев, работающих у российских работодателей, так и на россиян или иностранцев, работающих у иностранных юридических и физических лиц. Коллизионным предписанием служит принцип закона места работы (lex loci laboris).

Коллизионное правило lex banderae (закон флага) следует применять и в отношении работников транспортных организаций. В ст. 416 КТМ РФ предусмотрено, что правовое положение членов экипажа судна определяются законом государства флага судна.

Таким образом, в качестве альтернативной коллизионной привязки предусматривается правило об автономии воли сторон lex voluntatis. Однако «автономия воли сторон» ограничена. Таким ограничением выступает запрет ухудшения условий труда членов экипажа судна по сравнению с нормами права государства, которыми должны регулироваться данные отношения при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве (ст. 416 КТМ РФ).

42. Коллизионное регулирование брачных отношений: заключение и расторжение брака; признание браков, заключенных за рубежом. Личные неимущественные и имущественные отношения супругов.

Минская конвенция 1993 содержит правила о праве подлежащем применению к закл брака, расторжение брака, признание брака недействит, усыновлению и тд.

Брачносемейные – комплексные отношения личного неимущественного и имущественного характера, основанные на родственных связях и регулируемые нормами гражданского (в широком смысле слова) права. Во многих странах отсутствует семейное право как самостоятельная отрасль права, и семейные право отношения регулируются гражданским законодательством (ФРГ, Швейцария, Франция). В большинстве современных государств семейное право отделено от гражданского, кодифицировано и представляет собой самостоятельную отрасль права (Российская Федерация, Алжир, страны Восточной Европы и Латинской Америки).

В нормативных актах большинства государств отсутствует законодательное определение брака, и его правовые проблемы до конца не урегулированы ни в законах, ни в доктрине. Практически общепризнанно, что брак – это юридически оформленный добровольный союз мужчины и женщины, направленный на создание семьи и презюмирующий совместное сожительство с ведением общего хозяйства. Другая точка зрения – брак – это договор, гражданско-правовая сделка, порождающая личные и имущественные права и обязанности супругов.

Основные коллизионно-правовые проблемы брака и семьи заключаются в следующем:

форма и условия заключения брака;

расовые и религиозные ограничения;

запреты на браки с иностранцами;

необходимость разрешения (дипломатического, родителей или опекунов) для вступления в брак;

личный закон (главенство) мужа;

заключение брака по доверенности и через представителя;

полигамия и моногамия;

однополые браки;

юридическая ответственность за отказ вступления в обещанный брак;

«хромающие браки» и др.

В СК произведена кодификация правовых норм, относящихся к брачносемейным отношениям с участием иностранцев и апатридов (разд. VII). К таким отношениям возможно применение как российского, так и иностранного права. В случае решения коллизионного вопроса в пользу иностранного права определен порядок установления содержания иностранного семейного права (ст. 166 СК). Это является обязанностью суда и иных компетентных органов РФ. Содержание иностранного семейного права устанавливается с учетом его официального толкования, практики применения и доктрины в соответствующем иностранном государстве. СК содержит оговорку о публичном порядке (ст. 167), согласно которой нормы иностранного семейного права не применяются, если их применение противоречит основам правопорядка (публичному порядку) РФ. В подобных случаях применяются нормы российского права.

Порядок заключения брака и его основные формы с точки зрения возникновения правовых последствий в разных странах определяются принципиально по-разному: только гражданская форма брака (Российская Федерация, Швейцария, Франция, ФРГ, Япония); только религиозная (Израиль, Ирак, Иран, отдельные штаты США и провинции Канады); альтернативно или та или другая (Великобритания, Испания, Дания, Италия); одновременно и гражданская, и религиозная (латиноамериканские государства, государства Ближнего Востока и Юго-Восточной Азии). В некоторых штатах США простое сожительство по истечении определенного срока совместной жизни позволяет суду установить прецедент презумпции законного брака.

Условия заключения брака в национальных законах также принципиально различны, но можно выделить и ряд общих черт: достижение установленного законом брачного возраста; ответственность за сокрытие обстоятельств, препятствующих заключению брака; запрет браков между близкими родственниками, усыновителями и усыновленными, опекунами и подопечными; запрет вступления в брак с ограниченно дееспособными или полностью недееспособными лицами; необходимость явно выраженного согласия жениха и невесты.

В законодательстве практически всех стран предусмотрена специальная форма заключения браков – консульские браки. Такие браки заключаются в консульствах или консульских отделах посольств между гражданами государства аккредитования, находящимися на территории данного иностранного государства. В некоторых консульских конвенциях предусмотрено требование учитывать и право государства пребывания (Консульская конвенция между РФ и США).

Проблема – большое количество «хромающих» браков, т. е. браков, порождающих юридические последствия в одном государстве и считающихся недействительными в другом. Эта проблема порождена тем, что многие страны не признают форму и порядок заключения брака, если они отличаются от их национальных установлений. Например, в Израиле смешанные браки, заключенные за границей, признаются только в том случае, если имело место венчание в синагоге. Не так давно была предпринята попытка устранить эти недостатки с помощью Гаагской конвенции об урегулировании коллизий законов в области заключения брака 1995 г. Однако эта Конвенция в силу пока не вступила, так как она имеет ограниченный круг участников и государства, не признающие заключенные за границей браки, к Конвенции не присоединились.

Генеральными коллизионными привязками для решения вопроса о заключении брака являются личный закон обоих супругов (ему подчинены внутренние условия брака) и закон места заключения брака (определяет форму и порядок заключения брака). Эти привязки предусмотрены как в национальном законодательстве, так и в Гаагской конвенции об урегулировании коллизий законов в области заключения брака. В большинстве европейских стран, Японии и ряде других стран под личным законом понимается законодательство страны гражданства вступающих в брак лиц, а в странах англо-американского права, Швеции, Норвегии и некоторых других государствах – законодательство страны места жительства будущего супруга.

При заключении смешанных и иностранных браков на территории России их порядок и форма подчиняются российскому законодательству (п. 1 ст. 156 СК). Условия заключения брака определяются личным законом каждого из супругов (т. е. возможно применение одновременно постановлений двух правовых систем). При этом необходимо учитывать положения российского права относительно обстоятельств, препятствующих вступлению в брак (п. 2 ст. 156 СК).

Регулирование порядка вступления в брак бипатридов и апатридов производится в особом порядке. Если бипатрид имеет и российское гражданство, условия его вступления в брак определяются по российскому праву. Для лиц с множественным гражданством условия вступления в брак определяются законодательством государства по выбору самого лица (п. 3 ст. 156 СК). При определении условий вступления в брак для апатридов применяется право государства их постоянного места жительства (п. 4 ст. 156). Таким образом, в ст. 156 СК установлена «цепочка» коллизионных норм, по разному регулирующая порядок заключения брака для разных категорий физических лиц. Браки между иностранцами, заключенные в консульских и дипломатических представительствах иностранных государств на территории РФ, признаются действительными на условиях взаимности (п. 2 ст. 157 СК).

Заключение браков за пределами территории РФ урегулировано в п. 1 ст. 157 и ст. 158 СК. п. 1 ст.158 – Браки, заключенные между российскими и иностранными гражданами за пределами Российской Федерации, признаются действительными в России, если их форма и порядок заключения соответствуют закону места заключения брака и не нарушены предписания ст. 14 СК.

Порядок расторжения иностранных и смешанных браков определен в консульских конвенциях и национальном законодательстве. Основная коллизионная привязка при разрешении вопросов развода – закон места расторжения брака, субсидиарные привязки – личный закон супругов и закон суда. В европейских государствах По просьбе сторон суд выносит решение о сепарации (судебном разлучении) супругов. Брак не прекращается, но супруги получают право раздельного проживания. Основное отличие сепарации от развода – в случае смерти одного из супругов другой сохраняет наследственные права.

К расторжению любых браков на территории РФ применяется только российское право, т. е. закон суда. Законодательно закреплено право российских граждан расторгать браки с иностранцами, проживающими вне пределов Российской Федерации, в российских судах или в дипломатических и консульских представительствах РФ. Расторжение любых браков за пределами Российской Федерации признается действительным в России при соблюдении права соответствующего иностранного государства. Основные требования – соблюдение предписаний иностранного права о компетенции органов и законодательства о расторжении браков.

В развитых странах закондательно установлены равные права мужа и жены. Своеобразное регулирование личных отношений супругов имеет место в англо-американском праве (Великобритания, США). Супруги обязаны создать супружескую общность жизни (консорциум).

Проблема выбора применимого к регулированию личных супружеских. Генеральная коллизионная привязка – закон страны совместного проживания супругов; при отсутствии совместного места жительства – закон государства, на территории которого супруги имели последнее общее проживание. Если супруги никогда не проживали совместно, применяется право страны суда. В некоторых государствах (Великобритания, ФРГ, Франция) господствующей коллизионной привязкой выступает личный закон мужа, который применяется независимо от различного места жительства и различного гражданства супругов.

Имущественные отношения основаны на договорном или легальном режиме совместного имущества. Виды легальных режимов имущества – общности (Франция, Швейцария), раздельности (Великобритания, ФРГ), отложенной собственности (Дания, Швеция, Норвегия). В законодательстве большинства европейских стран предусмотрены обязанности по взаимному алиментированию супругов. Решение этого вопроса возможно как в судебном порядке, так и по соглашению между супругами об уплате алиментов. Коллизионные проблемы алиментных обязательств разрешаются на основе применения права юридического домицилия (совместного места жительства супругов). Проблемы могут возникнуть при отсутствии совместного места жительства супругов. В подобных случаях основным коллизионным началом выступает закон суда.

В современном праве закреплен принцип равенства имущественных прав и обязанностей супругов. В западных странах при вступлении в брак обязательно заключается брачный контракт. Возможно заключение такого контракта под условием (отлагательным или отменительным). В законодательстве большинства стран предусмотрена неограниченная автономия воли относительно содержания брачного контракта. Единственное ограничение – соответствие положений брачного контракта публичному порядку государства. Установлена также возможность неограниченной автономии воли по вопросу применимого права. Применяется также право общего гражданства или общего домицилия супругов, закон страны суда.

Понятие и порядок заключения брачного договора – совершенно новые положения для российского права (ст. 40–44 СК). Основное отличие российского брачного контракта от брачного контракта в зарубежном праве – право сторон урегулировать только имущественные отношения. При заключении брачного договора и соглашения об уплате алиментов в браках с иностранным элементом сторонам предоставлена возможность выбора применимого права.

Коллизионное регулирование правового положения детей основано на применении закона гражданства ребенка. Гражданство детей устанавливается: по гражданству родителей, по соглашению между ними (если родители имеют разное гражданство), по принципу почвы (Резолюция Комитета министров ЕС «О гражданстве детей, родившихся в браке»).

Основные проблемы правоотношений между родителями и детьми — это установление и оспаривание отцовства (материнства), лишение родительских прав, алиментные обязанности родителей и детей, охрана прав ребенка, институт родительской власти.

Регламентация производится в первую очередь на основе личного закона детей и родителей (права страны гражданства или домицилия). Применяются также закон страны постоянного проживания ребенка, закон компетентного учреждения и закон суда. Закон суда является вспомогательной привязкой и применяется при условии, что он наиболее благоприятен для ребенка.

По вопросам узаконения и добровольного признания отцовства (материнства) предусмотрены альтернативные привязки: узаконение путем последующего брака должно соответствовать либо брачному статуту, либо национальному закону супругов, либо личному закону ребенка. Признание отцовства в судебном порядке производится по национальному закону либо заявителя, либо ребенка.

Во многих странах по вопросам рождения ребенка решающим является закон гражданства мужа матери ребенка (ФРГ, Португалия, Италия, Япония). При разном гражданстве супругов применяется закон общего места жительства, а при его отсутствии — личный закон мужа. По английскому праву вопрос о «законности» рождения в основном разрешается на основе закона домицилия мужа.

Правовой статус ребенка, рожденного в законном браке регулируется статутом общих условий брака. Альтернативной привязкой (применяемой в интересах детей) является закон гражданства каждого из родителей, если у них разное гражданство. Отношения между «законными» родителями и детьми в основном подчинены личному закону отца: праву его гражданства (ФРГ, Франция, Италия) или праву его домицилия (Англия).

Оспаривание факта брачного происхождения ребенка производится на основе права обычного места жительства ребенка или по закону его гражданства по рождению (Польша, Чехия). Закон домицилия ребенка регламентирует и отношения между родителями и детьми в случае прекращения брака.

Происхождение ребенка, рожденного вне брака, определяется на основе закона гражданства его матери. Коллизионное регулирование установления (оспаривания) отцовства подчиняется закону гражданства ребенка по рождению (Чехия, Польша). Альтернативной привязкой при установлении (оспаривании) отцовства может служить закон гражданства отца и закон постоянного места жительства ребенка.

Содержание правоотношений между детьми, рожденными вне брака, и их родителями регулируется по закону обычного места жительства ребенка (особенно в случаях разного гражданства родителей и отсутствия у них общего домицилия).

По вопросу алиментных обязательств в пользу детей основным коллизионным критерием является закон обычного места жительства ребенка, который определяет право на алименты, их размер и круг обязанных лиц (Австрия, Бельгия, Швейцария, Франция, ФРГ, Турция). Проблема взаимного содержания детей и родителей разрешается на основе права того государства, гражданство которого имеет лицо, претендующее на получение алиментов (Чехия, Польша).

Большая часть этих вопросов урегулирована в международном праве (как на универсальном, так и на региональном уровне) — в Гаагской конвенции о праве, применимом к алиментным обязательствам в отношении детей, 1956 г.; в Гаагской конвенции о компетенции и применимом праве в отношении несовершеннолетних 1961 г.; в Конвенции о правах ребенка 1989 г.; в Европейской конвенции о правовом статусе детей, рожденных вне брака, 1975 г.; в Рекомендации Комитета министров ЕС 1979 г. «В отношении детей против жестокого обращения»; в Резолюции Комитета министров ЕС 1977 г. «О гражданстве детей, родившихся в браке».

Россия с 2021 года участвует в Гаагской конвенции о гражданско-правовых аспектах похищения детей в международном масштабе 1980 г. Эта Конвенция регулирует гражданско-правовые вопросы, ее цель – способствовать немедленному возвращению незаконно перемещенных или похищенных детей. Перемещение или удержание ребенка считается незаконным, «если это нарушает право попечения, которым наделено соответствующее лицо (это может быть мать, отец, опекун и т.д.), учреждение или иная организация в соответствии с законодательством государства, в котором ребенок постоянно проживал до его перемещения или удержания». Применение Конвенции прекращается, когда ребенок достигает возраста 16 лет.

Право, применимое к вопросам установления и оспаривания отцовства и материнства, определено в ст. 162 СК РФ — это закон гражданства ребенка по рождению. Установление (оспаривание) отцовства (материнства) на территории РФ предполагает применение российского права. Законодатель закрепил право российских граждан за пределами РФ обращаться в дипломатические и консульские представительства РФ по поводу решения данных вопросов.

Права и обязанности родителей и детей регулирует ст. 163 СК РФ — это закон совместного места жительства родителей и детей. При отсутствии совместного места жительства применяется закон гражданства ребенка. Алиментные обязательства и иные отношения предполагают субсидиарное применение закона места постоянного проживания ребенка.

Алиментные обязательства совершеннолетних детей и иных членов семьи определяются по закону совместного места жительства (ст. 164 СК РФ). При отсутствии совместного места жительства применяется право государства, гражданином которого является лицо, претендующее на получение алиментов.

Установление и оспаривание отцовства (материнства) определяется законодательством государства, гражданином которого является ребенок по рождению (п. 1 ст. 162 СК РФ). Чаще всего возникают вопросы по установлению отцовства в отношении детей – российских граждан, и потому применяется законодательство России; однако в отношении детей, являющихся иностранными гражданами, будет обеспечена защита в соответствии с законодательством страны их гражданства.

Ст. 163 СК РФ предусматривает, что права и обязанности родителей и детей, в том числе обязанность родителей по содержанию детей, определяются законодательством государства, на территории которого они имеют совместное место жительства. При отсутствии совместного места жительства родителей и детей их права и обязанности определяются законодательством государства, гражданином которого является ребенок. По требованию истца к алиментным обязательствам и к другим отношениям между родителями и детьми может быть применено законодательство государства, на территории которого постоянно проживает ребенок.

Усыновление или удочерение (в дальнейшем изложении применяется термин «усыновление») – это такой юридический акт, в силу которого между усыновленным ребенком и лицом или лицами, принявшими его на воспитание, устанавливаются личные и имущественные отношения, существующие между родителями и детьми.

Европейскую конвенцию об усыновлении детей 1967 г. и Гаагскую конвенцию о защите детей и сотрудничестве в отношении иностранного усыновления 1993 г. РФ подписала Конвенцию 07.09.2000 года, но до сих пор её не ратифицировала, поэтому она не действует в отношении Российской Федерации

1 января 2021 года в России вступил в силу закон «О мерах воздействия на лиц, причастных к нарушениям основополагающих прав и свобод человека, прав и свобод граждан Российской Федерации». Согласно данному закону «…Запрещается передача детей, являющихся гражданами Российской Федерации, на усыновление (удочерение) гражданам США, а также осуществление на территории РФ деятельности органов и организаций в целях подбора и передачи детей, являющихся гражданами РФ, на усыновление (удочерение) гражданам США, желающим усыновить (удочерить) указанных детей». Этот Федеральный Закон практически денонсирует подпись России под Гаагской конвенцией, так как она идёт вразрез с её требованиями и ратификация Гаагской Конвенции станет невозможной.

Гаагская конвенция 1993 г. применяется, когда ребенок, постоянно проживающий в одном государстве, после его усыновления либо для осуществления усыновления переезжает или собирается переехать в другое государство. Целью Конвенции является обеспечение гарантий того, чтобы иностранное усыновление осуществлялось в интересах ребенка. Одним из основных положений Конвенции можно назвать норму о незаконности любых средств обогащения при решении вопроса об усыновлении. Запрещается коммерческая деятельность, направленная только на извлечение прибыли при осуществлении усыновления. В качестве доказательства соблюдения международных требований 28 марта 2000 г. Правительством РФ было принято постановление №275 «Об утверждении правил передачи детей на усыновление (удочерение) и осуществления контроля за условиями их жизни и воспитания в семьях усыновителей на территории РФ». В соответствии с данным постановлением в России запрещается осуществление посреднической деятельности при усыновлении.

Вопросы иностранного усыновления нашли отражение и в Конвенции ООН о правах ребенка 1989 г. В отличие от предыдущих Россия является участницей данной Конвенции и нормы, закрепленные в ней, включены в правовую систему РФ.

В Российской Федерации усыновление, имеющее международный характер, регулируется коллизионными нормами, закрепленными в ст. 165 СК.

Усыновление считается международным, когда оно осуществляется: 1) иностранными гражданами (или лицами без гражданства) в отношении ребенка — гражданина РФ на территории Российской Федерации; 2) иностранными гражданами (или лицами без гражданства) в отношении ребенка — гражданина РФ за пределами территории Российской Федерации; 3) российскими гражданами в отношении ребенка, являющегося иностранным гражданином, на территории Российской Федерации; 4) российскими гражданами в отношении ребенка, являющего иностранным гражданином, на территории иностранного государства.

В семейном законодательстве РФ с принятием СК 1995 г. основным коллизионным принципом, применяемым при усыновлении (или отмене усыновления) иностранными гражданами российских детей на территории России, стал закон гражданства усыновителя. В случае, если усыновителем является лицо без гражданства, применяется закон постоянного места жительства усыновителя.

Согласно Конвенции ООН о правах ребенка 1989 г., ратифицированной нашим государством, участники:

a) обеспечивают, чтобы усыновление ребенка разрешалось только компетентными властями;

b) ризнают, что усыновление в другой стране может рассматриваться в качестве альтернативного способа ухода за ребенком, если ребенок не может быть передан на воспитание или помещен в семью;

c) обеспечивают, чтобы в случае усыновления ребенка в другой стране применялись такие же гарантии и нормы, которые применяются в отношении усыновления внутри страны;

d) ринимают все необходимые меры с целью обеспечения того, чтобы в случае усыновления в другой стране устройство ребенка не приводило к получению неоправданных финансовых выгод, связанных с этими лицами» (ст. 21).

В соответствии со ст. 165 СК РФ должны быть также соблюдены требования ст. 124 – 126, 129 – 132, исходящие прежде всего из того, что усыновление допускается в отношении несовершеннолетних детей и только в их интересах. Согласно п. 4 ст. 124 усыновление детей иностранными гражданами или лицами без гражданства допускается только в случаях, если не представляется возможным передать этих детей на воспитание в семьи российских граждан, постоянно проживающих на территории РФ, либо на усыновление родственниками детей независимо от гражданства и места жительства этих родственников. При этом дети могут быть переданы на усыновление иностранным гражданам лишь при условии, что прошло более 12 месяцев со дня поступления сведений о таких детях в федеральный банк данных о детях, оставшихся без попечения родителей.

Учреждение, производящее усыновление ребенка – иностранного гражданина, должно в соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 165 СК РФ получить согласие законного представителя ребенка и компетентного органа государства, гражданином которого является ребенок, а также, если надо, согласие ребенка на усыновление.

В случае если в результате усыновления (удочерения) могут быть нарушены права ребенка, установленные законодательством РФ и международными договорами РФ (прежде всего Конвенцией ООН о правах ребенка), усыновление не может быть произведено независимо от гражданства усыновителя, а произведенное усыновление (удочерение) подлежит отмене в судебном порядке (п. 2 ст. 165 СК РФ).

В соответствии со ст. 166 СК РФ иностранные усыновители сами вправе представить в суд документы, подтверждающие содержание соответствующих норм права государства, гражданами которого они являются. Если такие документы заявителем не представлены, сведения об иностранном праве могут быть запрошены судом в Министерстве юстиции РФ или в консульском учреждении России за рубежом. Информацию об иностранном праве можно также получить путем привлечения экспертов – специалистов в области иностранного права. При неустановлении, несмотря на предпринятые меры, иностранного права суд вправе применить при усыновлении нормы российского закона, т.е. соответствующие положения СК РФ.

Усыновление иностранцами, состоящими в браке с российскими гражданами, производится в порядке, установленном Семейным кодексом РФ для российских граждан, если иное не предусмотрено международными договорами РФ.

Международный гражданский процесс – совокупность коллизионных, материально правовых и процессуальных норм, регулирующих вопросы подсудности гражданских дел с иностранным элементом – процессуальное положение иностранных граждан и юрид лиц, а также государств, порядок установления подлежащего применению закона, исполнение поручения иностран судов и тд.

Мунар гражд процесс – система норм, регулирующих деятельность суда и др юрид органов при рассмотрении гражданско-правовых дел, осложненных иностранным элементом.

Сфера действия МГП:

1) международная подсудность гражданских дел;

2) гражданско-процессуальное положение иностранных частных лиц (физических и юридических), иностранного государства, международных организаций;

3) судебные доказательства в делах с иностранным элементом;

4) установление содержания применимого иностранного права;

5) исполнение иностранных судебных поручений;

6) признание и принудительное исполнение иностранных судебных решений;

7) нотариальные действия, связанные с защитой прав и интересов участников международного гражданского оборота;

8) рассмотрение гражданских дел в порядке арбитража;

9) принудительное исполнение иностранных арбитражных решений.

В российской правовой доктрине МГП долгое время считался частью науки МЧП и включался в его структуру. Процессуальные проблемы считались элементом международного частного права, поскольку они самым тесным образом связаны с вопросами подлежащего применению права и гражданской правоспособности лиц. Эта точка зрения до сих пор присутствует в отечественной правовой науке.

МЧП и МГП имеют общее происхождение, тесное взаимодействие и взаимозависимость, в обоих случаях преследуется цель сделать иностранное право приемлемым для местного правопорядка. Как и международное частное право, международный гражданский процесс имеет двойственный характер: наличие иностранного элемента, как правило, требует участия в национальном процессе органов иностранного государства, предполагает особую роль международно-правовых норм.

В МЧП и МГП действуют общие материально-правовые, коллизионные и процессуальные институты.

Однако все это не дает оснований для объединения МЧП и МГП. Международный гражданский процесс ни в коем случае нельзя считать придатком международного частного права. Скорее наоборот, МГП чаще обладает преимуществом в том смысле, что применению подлежат нормы МЧП именно того государства, чей суд компетентен рассматривать данное дело.

Получается, что международное частное право зависит от международного гражданского процесса, и стороны могут использовать эту зависимость для применения определенного материального права. В доктрине подобное явление называют «покупка суда».

В русской литературе XIX в. вообще господствовало представление о международном частном праве именно как совокупности процессуальных правовых норм. Подобная точка зрения до сих пор свойственна англо-американской доктрине права, которая при решении вопросов международного частного права исходит из процессуальных позиций: если имеется спор с иностранным элементом, то прежде всего необходимо установить, при каких условиях местный суд компетентен рассматривать данный спор. Для стран общего права в принципе характерно объединение вопросов МГП и МЧП в едином законодательном акте, причем приоритет имеют процессуальные положения (Великобритания, ЮАР, США, Австралия, Индия, Канада).

Признание и исполнение иностранных судебных решений также обладают преимуществом по отношению к международному частному праву, поскольку вопросы законной силы и конститутивности решения иностранного суда регулируются международным гражданским процессом, а национальное коллизионное право и примененное на его основе материальное право в данной ситуации не имеют значения. Решение суда — это конкретное применение закона к правовому спору сторон, и только процессуальное признание позволяет достичь желаемого результата.

МЧП и МГП являются самостоятельными и обособленными отраслями права и правовой науки.

Доказательство этой точки зрения можно найти в законодательстве большинства государств. Основным национальным источником международного гражданского процесса является гражданско-процессуальное законодательство, а основным источником международного частного права — гражданский кодекс либо специальный закон о международном частном праве (Россия, Польша, ФРГ, Франция, Испания, Австрия, Япония, Бразилия, Италия, Португалия, Аргентина и др.).

В некоторых странах вопросы МГП и МЧП регулируются единым законодательным актом: Акт о международном частном праве Великобритании 1995 г., Закон о международном частном праве и процессе Чехии, Свод законов о конфликте законов США, Закон о международном частном праве Швейцарии, Закон о МЧП Венесуэлы. Регулирование проблем МЧП и МГП единым законодательным актом отнюдь не означает их объединения в одну отрасль национального права; тем более не означает включения МГП в МЧП. Такое объединение производится в первую очередь в практических целях: регулирование частноправовых отношений с иностранным элементом производится в формах международного гражданского процесса.

Принцип «закон суда» в МГП является его фундаментом, центральным ядром. Общепризнанное начало национального гражданского процесса – применение только своего собственного процессуального права, в том числе и при рассмотрении дел с иностранным элементом. В современной практике наблюдается тенденция отказа от применения только национального процессуального права. Общепринятые исключения: определение гражданской процессуальной дееспособности иностранцев по их личному закону; возможность применения иностранных процессуальных норм в связи с исполнением иностранных судебных поручений. Основаниями применения иностранного процессуального права выступают не нормы национальных законов, а положения международных договоров.

Нормы МГП в российском праве закреплены в ГПК, ГК, СК, АПК, Регламенте МКАС и МАК. Нормы российского МГП частично кодифицированы – АПК (гл. 31–33) и ГПК (разд. V). Недостатками кодификации российского МГП являются: неполнота регулирования специфики рассмотрения споров с иностранным элементом в специальных разделах ГПК и АПК; наличие норм МГП в разных разделах ГПК и АПК; постоянная необходимость применения в сфере МГП общих норм процессуального законодательства.

Международные договоры также являются источниками МГП. Среди универсальных многосторонних международных договоров следует отметить: Гаагскую конвенцию по вопросам гражданского процесса 1954 г.; Венскую конвенцию о дипломатических сношениях 1961 г.; Нью-Йоркскую конвенцию о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г.; Европейскую конвенцию о внешнеторговом арбитраже 1961 г.; Гаагскую конвенцию об отмене требования легализации иностранных официальных документов 1961 г. Примерами региональных международных договоров, в которых регулируются вопросы МГП, являются: Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. стран СНГ, Кодекс Бустаманте, конвенции ЕС (Брюссельская, Лугано и др.). Основную роль среди международно-правовых источников МГП играют двусторонние договоры: о взаимном признании и исполнении судебных и арбитражных решений, консульские конвенции, соглашения о торговле и мореплавании, договоры о правовой помощи.

Международная судебная юрисдикция – совокупность правовых норм, определяющих:

– конкретные категории гражданских дел, рассмотрение которых входит в компетенцию судебной системы одного из государств-участников международного договора, когда юрисдикция определяется by договор; либо рассмотрение которых входит в компетенцию судебной системы государства, в случае когда юрисдикция определяется на основе национальных правовых норм;

– свойство трансграничного гражданского дела, в силу которого оно подлежит разрешению конкретным судом государства, имеющего юрисдикцию по вышеназванным основаниям.

Традиционно выделяют 3 основные системы определения международной судебной юрисдикции: 1) Латинская система (создана в Кодексе Наполеона 1804 г., Бельгия, Италия, Алжир); 2) Система, основанная Германским уставом о гражданском процессе 1877 г.(РФ, Австрия, Япония); 3) Система англо-американского общего права (common law).

Франция – принцип суда гражданства сторон (forum nationalis) – суд компетентен рассматривать дело с иностранным элементом в том случае, когда хотя бы одной из сторон по делу является гражданин Франции.

В Германии –место жительства ответчика (для физ лиц) или местом его нахождения (для юр лиц).

По англо-американской правовой системе – английский суд управомочен разрешать абсолютно любое гражданское дело, если истец сумел вручить иностранному ответчику лично, когда последний находился в Англии, копию приказа о явке ответчика в суд. Если компания зарегистрирована в Англии, она считается «присутствующей» в Англии и судебный приказ отправляется в зарегистрированную контору компании. Многочисленными судебными прецедентами было установлено правило forum non conveniens – неудобный суд, один из основных принципов определения подсудности в Великобритании – английский суд по ходатайству ответчика может назначить себя некомпетентным рассматривать трансграничное гражданское дело, если признает, что рассмотрение этого дела в иностранном суде будет более удобным для сторон.

США – принцип «минимальных контактов»: если ответчик проживает в пределах юрисдикции суда, если спор возник из действий ответчика в пределах этого штата, если имущество, являющееся объектом спора, находится на территории штата, исполнение решения будет наиболее эффективным на территории этого штата.

В РФ международная судебная юрисдикция по трансграничным делам регламентируется ГПК (гл.44) и АПК (гл.32).

Виды международной юрисдикции:

Генеральная (основная) – принцип места жительства. Суды в РФ рассматривают дела с участием иностранных лиц, если гражданин-ответчик имеет место жительства в РФ или организация-ответчик находится на территории РФ.

Альтернативная подсудность – когда ответчик не имеет места жительства или места нахождения в РФ суды в РФ вправе рассматривать дело, если: орган управления, филиал или представительство иностранного лица находится на территории РФ; если ответчик имеет имущество на территории РФ; если полное или частичное исполнение по договору должно иметь место на территории РФ; если на территории РФ имело место действие, послужившее основанием для предъявления требования о возмещении вреда; если спор возник из неосновательного обогащения, на территории РФ; также по отдельным категориям трансграничных дел: если спор возник из правоотношений, связанных с обращением ценных бумаг, выпуск которых имел место на территории РФ и др.

Исключительная юрисдикция – дела, которые должны быть рассмотрены исключительно своими, отечественными судами (в АПК это дела о праве на недвижимое имущество, находящееся на территории РФ, по спорам в отношении находящегося в государственной собственности РФ имущества, по спорам, связанным с регистрацией и выдачей патентов, регистрацией и выдачей свидетельств на товарные знаки, промышленные образцы, полезные модели или регистрацией других прав на результаты интеллектуальной деятельности, которые требуют регистрации или выдачи патента на территории РФ, по спорам о признании недействительными записей в государственные реестры, по спорам, связанным с учреждением и ликвидацией на территории РФ юр лиц, по спорам из договоров перевозки, если перевозчики находятся на территории РФ и др.). иностранных лиц, подсудных исключительно российским судам (ст. 403 ГПК): – дела о праве на недвижимости, находящиеся на территории РФ; – дела по спорам из договора перевозки, если перевозчики находятся на территории РФ; – дела о расторжении браков российских граждан с иностранцами, если оба супруга имеют место жительства в России. Признается договорная подсудность

Арбитражные суды вправе рассматривать трансграничные гражданские дела во всех случаях, если спорное правоотношение тесно связано с территорией РФ. Наличие или отсутствие тесной связи должно определяться самим судом с учетом норм, содержащихся в частности, в ч.2 ст.1186 и ст.1211 ГК РФ.

Автономная (договорная) юрисдикция – заключение сторонами соглашения о подсудности возникшего или могущего возникнуть спора с иностранным элементов

Дерогационные соглашения – это исключение дела из компетенции суда данного государства (хотя оно подсудно ему по местным законам) и передача его на рассмотрение в суд иностранного государства.

Пророгационные соглашения – дело, неподсудное местному суду по законам данного государства (подсудное судам другого государства), по соглашению сторон передается на рассмотрение данному суду. Любое пророгационное соглашение одновременно является дерогационным.

Параллельная юрисдикция – гражданское дело между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям может быть подсудным судам разных государств и по разным фактическим обстоятельствам реально может одновременно рассматриваться в судах разных государств.

Нормы ГПК и АПК выделяют 2 ситуации:

1) Когда иностранное судебное решение уже вынесено; суды РФ общей юрисдикции обязаны отказать в принятии искового заявления к производству или прекратить производство по делу. По АПК суды обязаны принять заявление в таком случае, а затем прекратить производство по делу.

2) Когда тождественное дело еще находится на рассмотрении в иностранном суде. суд общей юрисдикции обязан в этом случае возвратить исковое заявление либо оставить заявление без рассмотрения, если в иностранном суде дело было возбуждено раньше. Ситуацию, когда российский суд возбудил гражданское дело раньше, чем в иностранном суде, ГПК не регламентирует. Арбитражный суд в таком случае обязан оставить иск без рассмотрения (исключение – если дело относится к исключительной компетенции российских арбитражных судов, то иск принимается и арбитражный суд продолжает рассмотрения дела).

Гаагская конвенция по вопросам международного гражданского процесса 1954 – возможность направления поручений одного из государств в другое, которые должны быть исполнены.

Международная правовая помощь – совокупность действий компетентных национальных органов и должностных лиц одного государства по оказанию содействия в осуществлении правосудия соответствующим органам и должностным лицам другого государства, регламентированных комплексом международных и внутригосударственных юридических норм. Структура

Межгосударственные отношения:

· государство вступает в отношения с другим государством по поводу заключения международного договора, регламентирующего порядок осуществления международной правовой помощи, либо возможности ее осуществления при отсутствии соответствующего договора;

· уполномоченный орган одного государства сообщается с уполномоченным органом другого государства с целью приема и передачи результатов международной правовой помощи (процессуальных документов, информации, лиц и т. п. в зависимости от института международной правовой помощи).

Внутригосударственный характер:

· учреждений юстиции запрашиваемого государства с национальными государственными органами, например с вышестоящим органом, иными государственными органами (правоотношение носит административный характер);

· учреждений, исполняющих поручение, с субъектом, который выполняет действия в порядке оказания международной правовой помощи (правоотношение носит процессуальный характер).

Объектом международной правовой помощи являются международные отношения, направленные на культурное, научное и социальное развитие народов.

Объектом договоров о правовой помощи является «сотрудничество в области оказания правовой помощи».

Объектом норм права, регламентирующих оказание международной правовой помощи, становятся отношения сотрудничества государств в области защиты семейных, наследственных прав граждан, а также в области правоохранительной деятельности (в широком смысле как деятельности правоохранительных органов — полиции, судов, прокуратуры и т. д.).

Принципы правовой помощи:

* взаимность, сотрудничество, суверенное равенство государств, добросовестное выполнение обязательств, невмешательство во внутренние дела, свобода и равенство человека.

К институтам международной правовой помощи по гражданским и семейным делам относятся:

· выполнение поручений о совершении отдельных процессуальных действий (опрос сторон, третьих лиц, свидетелей, производство экспертизы, вручение документов, исследование и передача доказательств);

· вызов участников процесса (истцов, ответчиков, свидетелей, экспертов, иных) в иностранное государство;

· предоставление информации о праве, а также иной информации (установление адресов и других данных);

· признание и исполнение судебных решений по гражданским и семейным делам, исполнительных надписей.

Виды международной правовой помощи по уголовным делам:

• выполнение поручений о следственных и иных процессуальных действиях, предусмотренных законодательством запрашиваемого государства;

• об уголовном преследовании граждан запрашиваемого государства, совершивших преступления на территории запрашивающего государства, – на основании передачи компетенции учреждением одного государства соответствующему учреждению другого государства;

• о розыске лиц;

• о выдаче лиц для привлечения их к уголовной ответственности (экстрадиция);

• о передаче на время лица, находящегося под стражей или отбывающего наказание в виде лишения свободы, для участия в следственных действиях;

• о взятии под стражу или задержании подозреваемого или обвиняемого до получения требования о выдаче;

• об исполнении приговоров и других решений суда иностранных государств, в том числе передача осужденных для отбывания наказания в государствах, гражданами которых они являются;

• о пересылке и вручении документов;

• о предоставлении информации о действующем законодательстве запрашиваемой страны;

• о передаче вещественных доказательств, материалов или документов.

Международная правовая помощь по гражданским делам:

1) выполнение поручений о совершении отдельных процессуальных действий (опрос сторон, третьих лиц, свидетелей, производство экспертизы, вручение документов, исследование и передача доказательств);

2) вызов участников процесса (истцов, ответчиков, свидетелей, экспертов, иных) в иностранное государство;

3) предоставление информации о законодательстве и правоприменительной практике, а также иной правовой информации (установление адресов и иных данных);

4) признание и исполнение судебных решений по гражданским и семейным делам, исполнительных надписей;

5) производство внесудебных юридически значимых действий.

Поручение иностранного суда или компетентного органа иностранного государства не подлежит исполнению, если:

• исполнение поручения нарушает основополагающие принципы российского права или иным образом противоречит публичному порядку РФ;

• исполнение поручения не относится к компетенции арбитражного суда в Российской Федерации;

• не установлена подлинность документа, содержащего поручение о выполнении отдельных процессуальных действий.

Согласно ст. 407 ГПК РФ суды общей юрисдикции России исполняют переданные им в порядке, установленном международным договором РФ или федеральным законом, поручения иностранных судов о совершении отдельных процессуальных действий (вручение извещений и других документов, получение объяснений сторон, показаний свидетелей, заключений экспертов, осмотр на месте и др.). Поручение иностранного суда о совершении отдельных процессуальных действий не подлежит исполнению, если:

• исполнение поручения может нанести ущерб суверенитету РФ или угрожает безопасности РФ;

• исполнение поручения не входит в компетенцию суда.

Исполнение поручений иностранных судов производится в порядке, установленном российским правом, если иное не предусмотрено международным договором РФ. Суды России могут обращаться в иностранные суды с поручениями о совершении отдельных процессуальных действий. Порядок сношений судов РФ с иностранными судами определяется международным договором РФ или федеральным законом.

АПК: Статья 255, 408 ГПК. Требования, предъявляемые к документам иностранного происхождения

1. Документы, выданные, составленные или удостоверенные по установленной форме компетентными органами иностранных государств вне пределов РФ по нормам иностранного права в отношении российских организаций и граждан или иностранных лиц, принимаются арбитражными судами в РФ при наличии легализации указанных документов или проставлении апостиля, если иное не установлено международным договором.

Статья 27. Консульская легализация иностранных официальных документов. “Консульский устав Российской Федерации”

1. Консульской легализацией иностранных официальных документов является процедура, предусматривающая удостоверение подлинности подписи, полномочия лица, подписавшего документ, подлинности печати или штампа, которыми скреплен представленный на легализацию документ, и соответствия данного документа законодательству государства пребывания.

2. Консульское должностное лицо легализует составленные с участием должностных лиц компетентных органов государства пребывания или от них исходящие официальные документы, которые предназначены для представления на территории Российской Федерации, если иное не предусмотрено международными договорами, участниками которых являются Российская Федерация и государство пребывания.

3. Консульской легализации не подлежат иностранные официальные документы, которые противоречат законодательству Российской Федерации или содержание которых может нанести вред интересам Российской Федерации.

4. Консульское должностное лицо для совершения легализации иностранного официального документа вправе требовать представления его нотариально заверенного перевода на русский язык.

2. Документы, составленные на иностранном языке, при представлении в арбитражный суд в Российской Федерации должны сопровождаться их надлежащим образом заверенным переводом на русский язык.

Гаагская конвенция 1961 г. об отмене необходимости легализации иностранных официальных документов, выданных за границей (Конвенция об апостиле).

Конвенция о правовой помощи и правовых взаимоотношениях СНГ 1993 г. Согласно ст. 13 документы, которые на территории одной из Договаривающихся Сторон изготовлены или засвидетельствованы учреждением или специально на то уполномоченным лицом в пределах их компетенции и по установленной форме и скреплены гербовой печатью, принимаются на территориях других Договаривающихся Сторон без какого-либо специального удостоверения, а документы, которые на территории одной из Договаривающихся Сторон рассматриваются как официальные документы, пользуются на территориях других Договаривающихся Сторон доказательной силой официальных документов.

По Гаагской конвенции 1961 г. об отмене необходимости легализации иностранных официальных документов, выданных за границей, выделяют легализацию в упрощенном порядке. Если уполномоченные органы государств – участников Гаагской конвенции сочтут возможным проставить штамп установленного образца, который именуется апостиль, на документе, то он имеет юридическую силу на территории любого государства-участника без дальнейшей легализации.

Апостиль — специальный знак, проставляющийся на официальных документах некоммерческого характера, исходящих от учреждений и организаций стран-участниц Гаагской конвенции об отмене требований легализации иностранных официальных документов. Штамп «Апостиль» ставится только на оригиналы документов об образовании государственного образца.

Форма апостиля

Согласно Гаагской конвенции 1961 г., апостиль имеет форму квадрата со стороной не менее 9 см и должен соответствовать образцу, приложенному к Конвенции.

Текст апостиля должен содержать следующие реквизиты:

Наименование государства, выдавшего апостиль

Фамилия лица, подписавшего удостоверяемый апостилем документ

Должность лица, подписавшего удостоверяемый апостилем документ

Наименование учреждения, печатью/штампом которого скреплён документ, удостоверяемый апостилем

Название города, в котором проставлен апостиль

Дата проставления апостиля

Название органа, проставившего апостиль

Номер апостиля

Печать/штамп учреждения, проставившего апостиль

Подпись должностного лица, проставившего апостиль

Апостиль может быть составлен как на одном из официальных языков Конвенции (французский либо английский), так и на национальном языке государства, проставившего апостиль. На практике надписи на апостиле часто дублируются на двух языках (одном из языков Конвенции и национальном).

Заголовок «Apostille (Convention de la Haye du 5 octobre 1961)» должен быть дан на французском языке.

Согласно Конвенции, апостиль проставляется на самом документе или на отдельном листе, скрепляемом с документом.

На практике в различных государствах используются различные способы проставления апостилей: резиновый штамп, клей, (разноцветные) ленты, сургучная печать, рельефная печать, самоклеящиеся стикеры и т. д., а также в качестве приложения к документу, что осуществляется при помощи клея, крепёжных колец, скрепок и т. д.

Апостиль не требует иного заверения или легализации документа и признается официальными органами всех государств-участников Конвенции. Апостиль может не использоваться, если существуют правовые основания, отменяющие или упрощающие легализацию документа.

В Российской Федерации, являющейся участником Гаагской конвенции с 31 мая 1992 года, в настоящее время право проставления апостилей предоставлено следующим государственным органам:

Минюст России — проставляет апостили на официальные документы, подлежащие вывозу за границу, исходящие от федеральных органов государственной власти, физических и юридических лиц, нотариально удостоверенные в установленном порядке, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации;

Минобороны России — проставляет апостили на документы о военной службе (работе) в Вооружённых Силах РФ, Вооружённых Силах Союза ССР и Объединённых Вооружённых Силах СНГ;

Федеральная служба по надзору в сфере образования и науки (Рособрнадзор) — проставляет апостили на документы государственного образца об образовании, об учёных степенях и учёных званиях;

Федеральное архивное агентство России (Росархив) — проставляет апостили на архивные справки, архивные выписки и копии архивных документов, подготовленные федеральными государственными архивами;

Органы ЗАГС субъектов РФ — проставляют апостили на официальные документы о государственной регистрации актов гражданского состояния.

Генеральная прокуратура и Министерство внутренних дел, их компетенция в данной сфере не до конца ясна. Очевидно, имеет место правопреемство этих ведомств в отношении аналогичных функций Генеральной прокуратуры СССР и МВД СССР, которые были наделены правом проставления апостиля Постановлением Совета Министров СССР от 12 ноября 1990 г. № 1135.

В соответствии с подпунктом 48 пункта 1 ст. 333.33 Налогового кодекса РФ за проставление апостиля взимается государственная пошлина в размере 2500 рублей за каждый документ (согласно Федеральному закону № 221-ФЗ от 21.07.2021 г.). ОГВ и ОМСУ от уплаты государственной пошлины освобождаются. Также не уплачивают государственную пошлину за проставление апостиля иные категории лиц (герои СССР, участники ВОВ, малоимущие), имеющие льготы, предусмотренные налоговым законодательством.

Случаи, когда не требуется легализация документа

Если организация, куда вы направляете документ, не требует легализации документа;

Если между Россией и страной, принимающей ваш пакет документов, существует двусторонний договор о правовой взаимопомощи, согласно которому между государствами действует упрощённая схема документооборота, не требующая процедуры легализации;

Если документ относится к виду документов, не подлежащих легализации (запросы в соответствии с Конвенция о вручении за границей судебных или внесудебных документов по гражданским или торговым делам от 15 ноября 1965 г., документы, напрямую связанные с коммерческими или таможенными операциями: таможенные декларации, соглашения о поставке товаров и предоставлении услуг, выполнении различных работ и расчетов, счета, документы о перемещении товаров через границу и т. д., документы, противоречащие законодательству России или способные своим содержанием нанести ущерб интересам Российской Федерации).

Юридические последствия признания иностранного судебного решения – признанное за рубежом судебное решение получает такую же юридическую силу, что и решения местных судов (т. е. приобретает свойства неопровержимости, исключительности, исполнимости, обязательности для должностных лиц и органов данного государства).

Судебные решения (в зависимости от категории дел) могут предполагать только их признание. Признание иностранного судебного решения является необходимой предпосылкой (условием) его принудительного исполнения. Принудительное исполнение возможно только в силу соответствующего распоряжения компетентных властей того государства, где исполнение испрашивается.

Юридическое значение признания иностранных судебных решений заключается в том, что оно подтверждает гражданские права и обязанности в том же смысле, что и решения российского суда.

Основные системы принудительного исполнения иностранных судебных решений:

1) для исполнения требуется проверка правильности решения иностранного суда с точки зрения формы, установление его соответствия публичному порядку государства места исполнения;

2) необходима выдача экзекватуры; возможна проверка решения по существу, если оно вынесено против местного гражданина;

3) регистрация иностранного судебного решения в особом реестре (в государствах, предоставляющих друг другу взаимность).

В Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. стран СНГ закреплено, что каждое из договаривающихся государств обязано признавать и исполнять вынесенное на территории других договаривающихся стран решение по гражданским и семейным делам. Решения, не требующие исполнения, признаются без дальнейшего производства при соблюдении определенных условий. Ходатайство о разрешении принудительного исполнения подается в компетентный орган государства места исполнения. Конвенция перечисляет основания отказа в признании и исполнении судебных решений.

Гаагская конвенция по вопросам гражданского процесса 1954 г. определяет очень узкий круг дел, предполагающих признание и исполнение за границей. Предусмотрен дипломатический путь обращения с просьбой об исполнении решения; при этом установлена возможность и упрощенного порядка обращения. Рассмотрение вопроса о разрешении принудительного исполнения производится компетентными органами государства места исполнения в соответствии с его национальным законодательством. Суд места исполнения не рассматривает иностранное решение по существу, а ограничивается установлением его формальной правильности.

Общий порядок принудительного исполнения решений иностранных судов определен в ст. 409 ГПК и ст. 246 АПК. Для рассмотрения дела о возможности принудительного исполнения решения необходимо ходатайство взыскателя о разрешении принудительного исполнения по месту жительства должника или нахождения его имущества (ст. 410 ГПК и ст. 242 АПК). Процедуры признания и приведения в исполнение иностранных судебных решений в России не предполагают пересмотр решения по существу. Российский суд лишь устанавливает наличие или отсутствие оснований для признания и приведения в исполнение.

Основания отказа в разрешении принудительного исполнения иностранных судебных решений в принципе совпадают с основаниями отказа в признании (ст. 412 ГПК и ст. 244 АПК): решение по закону государства, где оно принято, не вступило в законную силу; проигравшая сторона не была извещена о времени и месте рассмотрения дела или по другим причинам не могла представить в суд свои объяснения; дело относится к исключительной компетенции суда РФ; имеется вступившее в законную силу решение суда, либо рассматривается судом РФ дело по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям; истек срок давности приведения решения иностранного суда к принудительному исполнению, а именно в срок, не превышающий трех лет со дня вступления его в законную силу, возможно восстановление по ходатайству; исполнение решения иностранного суда противоречит публичному порядку РФ.

Перечень оснований является исчерпывающим и по другим основаниям не может быть отказано.

По результатам рассмотрения заявления о признании и приведении в исполнение решения иностранного суда российский суд выносит определение. Оно может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в течение месяца со дня вынесения.

Если в отношении иностранного судебного решения необходимо принудительное исполнение, то взыскателю выдается исполнительный лист.

Статья 415. В Российской Федерации признаются не требующие вследствие своего содержания дальнейшего производства решения иностранных судов: относительно статуса гражданина государства, суд которого принял решение; о расторжении или признании недействительным брака между российским гражданином и иностранным гражданином, если в момент рассмотрения дела хотя бы один из супругов проживал вне пределов РФ; о расторжении или признании недействительным брака между российскими гражданами, если оба супруга в момент рассмотрения дела проживали вне пределов Российской Федерации; в других случаях.

Основной принцип принудительного исполнения – применение законодательства страны места исполнения. Принудительное исполнение осуществляется на основе принципа экзекватуирования (договоры Российской Федерации с Чехией, Польшей, Грецией, Кубой).

Система экзекватуры – это принятие судебного постановления, которое санкционирует исполнение иностранного судебного решения, придает ему принудительную силу. Судебное решение признается или исполняется как таковое. Варианты системы экзекватуры:

1) допустимость ревизии дела по существу – суд, разрешающий исполнение, подвергает иностранное решение полной ревизии с точки зрения правильности разрешения дела по существу;

2) возможность только ограниченного контроля со стороны суда, разрешающего исполнение, – суд не проверяет правильность разрешения дела по существу, но вправе произвести полную ревизию в исключительных случаях по требованию должника;

3) экзекватура выдается только при условии взаимности.

4) для выдачи экзекватуры взаимность не требуется (Италия, Аргентина).

Согласно ст. 398 ГПК РФ, отражающей в целом принцип так называемого “национального режима”, иностранные граждане, лица без гражданства, иностранные организации, международные организации (иностранные лица) имеют право обращаться в суды РФ для защиты своих нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов.

Согласно ст. 254 АПК РФ иностранные лица, осуществляющие предпринимательскую и иную экономическую деятельность, имеют право обращаться в арбитражные суды в РФ. Это означает, что такие лица наделены процессуальными правами и несут процессуальные обязанности наравне с российскими гражданами и организациями.

Статья 399. Гражданская процессуальная правоспособность и дееспособность иностранных граждан, лиц без гражданства

Гражданская процессуальная правоспособность и дееспособность иностранных граждан, лиц без гражданства определяются их личным законом.

Личным законом иностранного гражданина является право страны, гражданство которой гражданин имеет. В случае, если гражданин наряду с гражданством РФ имеет и иностранное гражданство, его личным законом считается российское право. При наличии у гражданина нескольких иностранных гражданств его личным законом считается право страны, в которой гражданин имеет место жительства.

В случае, если иностранный гражданин имеет место жительства в РФ, его личным законом считается российское право.

Личным законом лица без гражданства считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства.

Лицо, не являющееся на основе личного закона процессуально дееспособным, может быть на территории РФ признано процессуально дееспособным, если оно в соответствии с российским правом обладает процессуальной дееспособностью.

Личным законом иностранной организации считается право страны, в которой организация учреждена, соответственно ее процессуальная правоспособность им и будет регламентирована. Однако организация, не обладающая по личному закону процессуальной правоспособностью, может быть на территории РФ признана правоспособной в соответствии с российским правом.

Иначе говоря, на иностранных лиц распространяются как общие правила ГПК РФ, так и специальные, предусмотренные законами и международными договорами. Например, иностранные граждане могут быть освобождены от уплаты судебных расходов; они вправе вести дело в суде лично или через представителей. В данном случае необходимо отметить одну особенность. Иностранные граждане могут быть представлены в судах консулами соответствующих государств, причем согласно консульским конвенциям консул может представлять граждан своей страны без специальных полномочий (без доверенности).

В большинстве случаев производство по делам с иностранными элементами развивается по обычным правилам ГПК РФ. Все документы, составленные на иностранном языке, которые представляются в суд, должны быть переведены на русский язык и надлежащим образом заверены. Если документы выданы, составлены или удостоверены по установленной форме компетентными органами иностранных государств вне пределов Российской Федерации по нормам иностранного права, они принимаются судом при наличии их легализации, если иное не установлено договором или законом (ст. 408 ГПК РФ). Легализованный документ оценивается судом наравне с другими доказательствами. Легализация необходима для допуска документа в качестве доказательства при рассмотрении дела в суде и не исключает его исследования и оценку судом с целью установления правильности информации по существу, т.е. удостоверение российского консула не добавляет документу дополнительной юридической силы.

В отношении иностранных граждан их право обращаться в суды России и пользоваться одинаковыми процессуальными правами с гражданами России закрепляется также в международных актах. В ст. 1 Конвенции о правовой помощи 1993 г. устанавливается, что граждане каждой из Договаривающихся Сторон, а также лица, проживающие на ее территории, имеют право свободно и беспрепятственно обращаться в суды, прокуратуру и иные учреждения юстиции других Договаривающихся Сторон, к компетенции которых относятся гражданские, семейные и уголовные дела, могут выступать в них, подавать ходатайства, предъявлять иски и осуществлять иные процессуальные действия на тех же условиях, что и граждане данной Договаривающейся Стороны. Граждане каждой из Договаривающихся Сторон и лица, проживающие на ее территории, освобождаются от уплаты и возмещения судебных пошлин и издержек, а также пользуются бесплатной юридической помощью на тех же условиях, что и собственные граждане.

Использование иностранными лицами прав и свобод не должно причинять вред интересам общества, государства, граждан и организаций.

Не исключены ситуации, когда в каком-либо государстве или союзе государств будут введены дискриминационные ограничения прав российских граждан или организаций в судебных процессах.

Арбитражное разбирательство в МЧП – рассмотрение споров в третейских судах, избираемых или специально создаваемых сторонами внешнеэкономических контрактов для рассмотрения возникающих между ними споров..

Международный коммерческий арбитражный суд – это орган, предназначенный для разрешения споров с участием иностранных фирм и организаций. По своей юридической природе – это третейский суд.

В законе, в частности в АПК РФ, под понятием «иностранные арбитражные решения» понимаются не решения судов иностранных государств, а решения третейских судов и международных коммерческих арбитражей, принятых ими на территориях иностранных государств по спорам и иным делам, возникающим при осуществлении предпринимательской и экономической деятельности.

: большой свободой выбора сторон в отношении правил арбитражной процедуры;

возможностью назначения определенных лиц в качестве арбитров, что обеспечивает наличие специальных познаний у лиц, рассматривающих дело;

демократичностью хода разбирательства, что обеспечивает быстроту рассмотрения дела;

возможностью обеспечивать конфиденциальность коммерческой и производственной информации.

окончательный и обязательный характер арбитражного решения (res iudicata)

-: Высокие издержки;

МКА не обладает компетенцией принимать меры по обеспечению исковых требований, а также по приведению в исполнение вынесенных решений, поэтому для осуществления соответствующих процедур необходимо обращение к национальной судебной системе.

Правовая природа международного коммерческого арбитража

Стороной спора может быть и государство, но спор по своему содержанию обязательно имеет частноправовой характер и второй стороной обязательно выступает лицо частного права. Спор рассматривается независимым арбитром, избранным сторонами на основе его профессиональных качеств в целях вынесения окончательного и обязательного для сторон решения. Международный коммерческий арбитраж изымает споры по вопросам толкования и исполнения коммерческих договоров из компетенции национальных судов общей юрисдикции.

Источники:

В РФ Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» 1993 г. Положения Закона применяются к международному коммерческому арбитражу, если он находится на территории РФ.

Положения АПК РФ регулируют признание и приведение в исполнение решений международных коммерческих арбитражей. Аналогичные положения содержатся также в разделе VIII Закона «О международном коммерческом арбитраже». Лицо, выигравшее дело в международном коммерческом арбитраже, в течение трех лет после вынесения решения должно обратиться с заявлением в компетентный арбитражный суд РФ. На основании заявления возбуждается разбирательство, выносится определение о признании и для принудительного исполнения выдается исполнительный лист.

Международный: Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 г., Конвенция о разрешении арбитражным путем гражданско-правовых споров, вытекающих из отношений экономического и научно-технического сотрудничества, 1972 г. (Московская конвенция СЭВ), Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г.

Нью-Йоркская конвенция – тоооп, участниками – более половины государств мира. Она применяется к арбитражным решениям, вынесенным арбитражами на территории государства, отличного от государства, где испрашивается признание и приведение в исполнение. Государство признает письменное соглашение, по которому стороны обязуются передавать в арбитраж все или какие-либо споры, возникшие или могущие возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным договорным или иным правоотношением, объект которого может быть предметом арбитражного разбирательства. Термин “письменное соглашение” включает арбитражную оговорку в договоре, или арбитражное соглашение, подписанное сторонами, или содержащееся в обмене письмами или телеграммами. обязательство признавать и приводить в исполнение арбитражные решения. Причем к таким решениям не должны применяться существенно более обременительные условия или более высокие пошлины или сборы, чем те, которые существуют для признания и приведения в исполнение внутренних решений. Если решение международного арбитража подпадает под действие конвенции, то эти положения должны иметь преимущество перед положениями национального права.

В мировой коммерческой практике два вида международного коммерческого арбитража:

Институционный арбитраж – это постоянно действующий арбитраж, который создается при национальных торгово-промышленных палатах. Для институционного арбитража характерно наличие определенной структуры, административного аппарата, регламента, определяющего правила арбитражного производства и утвержденный список, из которого стороны могут выбирать арбитров. В России институционным международным коммерческим арбитражем является Международный коммерческий арбитражный суд и Морская арбитражная комиссия при Торгово-промышленной палате РФ.

Арбитражad hocсоздается сторонами на один конкретный случай. После завершения арбитражной процедуры он прекращает свое существование. Арбитражи ad hoc могут руководствоваться любыми правилами. Самыми популярными и наиболее часто выбираемыми являются: Арбитражный регламент, разработанный Европейской экономической комиссией в 1966 г., и Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 1976 г.

)УНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

Викторова Н. Н.

Проблемы квалификации понятия «иностранная инвестиция» в международном частном прав

ПРОБЛЕМЫ КВАЛИФИКАЦИИ ПОНЯТИЯ «ИНОСТРАННАЯ ИНВЕСТИЦИЯ» В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ1

Аннотация. В статье рассматриваются проблемы, связанные с квалификацией понятия «иностранная инвестиция», которые возникают из-за отсутствия в доктрине единообразного определения термина «иностранная инвестиция». Международные договоры о защите инвестиций содержат, как правило, определение понятия «инвестиция», однако некоторые из них определяют инвестиции слишком широко, что вряд ли правильно с точки зрения защиты интересов государства, принимающего инвестиции.

Ключевые слова: иностранная инвестиция, двусторонние соглашения о защите и поощрении капиталовложений, Договор к Энергетической хартии, Вашингтонская конвенция 1965 г, тест Салини, Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС).

DOI: 10.17803/2311-5998.2021.28.12.033-043

N. N. VIKTOROVA

Candidate of legal sciences, Senior lecturer of the Private International Law Department of the Kutafin Moscow State Law University (MSAL) vozgik@mail.mipt.ru 125993, Russia, Moscow, Sadovaya-Kudrinskaya Str., 9

THE PROBLEMS CONCERNING THE INTERPRETATION OF THE TERM «INVESTMENT» IN PRIVATE INTERNATIONAL LAW

Review. The present article analyzes the problems concerning the interpretation of the term «investment». The article demonstrates that there are different approaches to the interpretation of the term «investments» in the doctrine. Attention is paid to the definition of international investments proposed by scholars and stipulated to in investment treaties.

Keywords: definition of investments, the Energy Charter Treaty, the ICSID Convention, bilateral investment treaties, the Salini test.

При регулировании иностранных инвестиций в международном частном праве возникает проблема квалификации понятия « иностранная инвестиция». Это объясняется отсутствием единообразного определения иностранных инвестиций в нормативных правовых актах и в доктрине.

Наталья

Николаевна

ВИКТОРОВА,

кандидат юридических наук, доцент кафедры международного частного права Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) vozgik@mail.mipt.ru 125993, Россия, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 9

Ш m

Ч □

“О

б “О

X m п

Л □

НАУКИ’

При подготовке данной статьи были использованы справочные правовые системы ГАРАНТ и «КонсультантПлюс».

vflw Ii > ■ Lj/Jf MS

Между тем определение понятия «инвестиция» имеет не только научную, но и практическую цель. Вопрос о том, является ли вложение инвестицией или нет, возникает, в частности, когда нужно установить, подпадает ли инвестиция под гарантии, предусмотренные национальным законодательством или международными договорами, можно ли предоставить инвестору соответствующие льготы. Если инвестиционный спор передан в арбитраж, арбитры, решая вопрос о своей компетенции, прежде всего выясняют, является ли вложение инвестицией. В том случае, «если речь идет об инвестиции, может возникнуть также иск о возмещении ущерба, причиненного повреждением, ограничением, обесценением, принудительным отчуждением или иным нарушением гарантий инвестиции (в самом широком смысле), а именно обычно против государства или некоторого публично-правового субъекта»2.

Поэтому важно определить, что понимается в доктрине под иностранной инвестицией.

По мнению А. Г. Богатырева, иностранные инвестиции — «это иностранный капитал, собственность в различных видах и формах, вывезенная из одного государства и вложенная в предприятие (или дело) на территории другого государства»3. Н. Н. Вознесенская под иностранной инвестицией понимает «вложения за границей для создания там постоянного предприятия или расширения уже существующего, что влечет определенную степень контроля над его управлением»4. М. М. Богуславский относит к иностранным инвестициям «материальные и нематериальные ценности юридических и физических лиц одного государства, которые вывезены из этого государства на территорию другого государства с целью извлечения прибыли»5.

Таким образом, «иностранные инвестиции — это материальные и нематериальные ценности, принадлежащие юридическим и физическим лицам одного государства и находящиеся на территории другого государства с целью извлечения прибыли»6.

Нормативное определение иностранной инвестиции содержится в Федеральном законе «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»7 1999 г Согласно ему иностранная инвестиция — это «вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку

2 БелоглавекА. И. Арбитраж, ordre public и уголовное право. Киев : Таксон, 2009. Т. 1. С. 384.

3 Богатырев А. Г. Инвестиционное право. М., 1992. С. 12.

4 ВознесенскаяН. Н. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт. М., 2001. С. 55.

5 Богуславский М. М. Международное частное право. 7-е изд. М., 2021. С. 254.

6 Гущин В. В., Овчинников А. А. Инвестиционное право : учебник. М., 2006. С. 67.

7 Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ // Российская газета. 1999. 14 июля.

ЕСТНИК Викб°рМва ННф _ _

УНИВЕРСИТЕТА Проблемы квалификации понятия «иностранная инвестиция» ^Э^Э

имени о.е. Кутафина (мгюа) в международном частном прав

исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации».

По мнению Н. Вознесенской, это определение является неудачным. Оно не учитывает формулировок, содержащихся в международных документах, в частности в двусторонних соглашениях о поощрении и защите инвестиций с участием Российской Федерации. Определение вводит «расплывчатое понятие “объектов гражданских прав”, оно ничего не говорит о целях получения прибыли, умалчивает по поводу займов и кредитов»8.

Понятие «инвестиция» может рассматриваться как с экономической, так и с правовой точки зрения. Поэтому очень важно определить, какое значение имеет понятие «инвестиция» в связи с защитой имущественных ценностей, которые могут быть предметом инвестиции. И «только после разъяснения этого вопроса и установления, действительно ли речь идет в данном случае об инвестиции, искать способ защиты этих имущественных ценностей. … Именно этот аспект очень часто игнорируется, и при тщательном анализе ряда инвестиционных споров мы выясним, что недооценка этого вопроса часто бывает основой неуспеха в случае конкретного спора.»9.

С экономической точки зрения «инвестиция представляет экономический вклад, который может быть оценен в денежной форме, однако доход можно получить лишь за определенный период, и этот доход, его размер не известны заранее и не являются надежными, а представляют немалую степень риска, причем доход можно получить только лишь в зависимости от экономических результатов предприятия, в которое была вложена инвестиция»10. Как указывает А. Белоглавек, по поводу «этой дефиниции с экономической точки зрения нет никаких больших сомнений в ее правильности. Проблема наступает только в том случае, если мы будем определять это понятие с юридической точки зрения, поскольку нельзя найти никакую унифицированную дефиницию. Международные соглашения содержат самые разные дефиниции»11.

Как было указано выше, понятие инвестиции имеет «как экономическую, так и правовую составляющую, причем отнюдь не ничтожным. является именно процессуальное влияние в связи с реализацией прав, связанных с защитой инвестиций»12. Следует согласиться с А. Белоглавеком в том, что «определение термина инвестиции, которое необходимо осуществить на основании ряда методов, как в контексте предписаний национального происхождения (обычно в контексте дефиниций и институтов, типичных для частного права), так и в объеме стандартов международного публичного права, главным образом соответствующих инвестиционных договоров, является элементарной проблемой зачастую Ш уже для оценки юрисдикции судебного органа, уполномоченного для рассмотре- А

ния и разрешения инвестиционного спора»13. □

__”О

См.: Вознесенская Н. Н. Указ. соч. С. 59

Указ. соч. С. 382.

Указ. соч. С. 384.

“О

Указ. соч. С. 384. П

Указ. соч. С. 384. □

* к

§ к

НАУКИ Ъ

Определения инвестиций содержатся в международных договорах о защите инвестиций, прежде всего речь идет о двусторонних соглашениях о защите и поощрении капиталовложений. Соглашения предусматривают очень широкое определение инвестиции, которое, по мнению некоторых ученых, не дает четкого ответа на вопрос. В этом случае самим арбитрам приходится решать, соответствуют ли инвестиции указанным в соглашениях критериям, или создавать новые критерии в зависимости от ситуации14.

Развернутое определение понятия иностранной инвестиции содержится в двусторонних соглашениях о поощрении и взаимной защите инвестиций с участием Российской Федерации. Например, Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Сингапур о поощрении и взаимной защите капиталовложений 2021 г. (Сингапур, 27 сентября 2021 г.)15 под капиталовложениями понимает «любые виды имущественных ценностей, вложенных инвестором одной Договаривающейся Стороны на территории другой Договаривающейся Стороны в соответствии с законодательством последней Договаривающейся Стороны». Далее в ст. 1 идет перечисление видов имущественных ценностей, относимых к инвестициям. Это, «включая, но не исключительно:

a) любое движимое и недвижимое имущество и имущественные права;

b) любые акции, вклады и другие формы долевого участия в капитале юридических лиц и облигации;

c) любые права требования по денежным средствам или по договорам, имеющим экономическую ценность, связанным с капиталовложениями;

с1) любые исключительные права на объекты интеллектуальной собственности и устойчивые деловые связи;

е) любые права на осуществление предпринимательской деятельности, предоставляемые законодательством последней Договаривающейся Стороны или по договору, в том числе по соглашениям, связанным с разведкой, разработкой, добычей и эксплуатацией природных ресурсов».

Возникает вопрос, а что понимается под «требованиями по денежным средствам или договорам, имеющим экономическую ценность, связанными с капиталовложениями»? Это положение закреплено во многих двусторонних соглашениях о защите капиталовложений.

И. В. Зенкин подчеркивает, что, поскольку «деятельность в связи с капиталовложениями включает в себя, в частности, заключение любых договоров, любая коммерческая деятельность становится инвестиционной, и право требования, вытекающее из договора купли-продажи, будет регулироваться соглашением о защите инвестиций»16. Такой вывод ученый делает на основе анализа Соглашения между Правительством РФ и Правительством Японии о поощрении и защите капиталовложений от 13 ноября 1998 г. и Договора между РФ и США о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 17 июня 1992 г

См.: Harb, J.-P. Definition of Investments Protected by International Treaties: an On-Going Hot Debate // URL: http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=8ebcd1a5-4b3d-4c75-82a4-e21a705c04cc (дата обращения: 10 мая 2021 г).

СПС ГАРАНТ.

Зенкин И. В. Международное экономическое право. М., 2006. С. 294.

УНИВЕРСИТЕТА Проблеоы квалификации понятия «иностранная инвестиция» 37

имени O.E. кушфинатгюА) в оеждународноо частноо прав

Таким образом, под термин «капиталовложение» может подпадать обычная коммерческая деятельность, например купля-продажа. Следовательно, инвестиционные споры могут возникнуть «из неоплаты счета по поставке любых товаров или услуг». Следует согласиться с тем, что такое расширение понятия «капиталовложения» является неоправданным17.

К некоторым соглашениям были дополнительно подписаны протоколы, в которых предусмотрено толкование термина «капиталовложения». Так, например, в 1994 г был подписан Протокол к Соглашению между Российской Федерацией и Государством Кувейт о поощрении и взаимной защите капиталовложений (Эль-Кувейт, 21 ноября 1994 г.)18, в котором предусмотрено толкование термина «капиталовложение»:

«Термин ” капиталовложение” охватывает капиталовложения, которые прямо контролируются инвесторами Договаривающейся Стороны, а также капиталовложения, которые косвенно контролируются такими инвесторами через посредство инвестора третьего государства. Это применимо также в отношении “владения” капиталовложением в смысле пункта 1 статьи 1 указанного Соглашения.

Договаривающиеся Стороны признают также, что решение вопроса о наличии контроля будет зависеть от фактических обстоятельств каждого конкретного случая. При этом помимо прочего необходимо учитывать, имеются ли:

а) существенный интерес в капиталовложении с учетом доли участия в активах или иных форм финансового участия;

б) возможность существенно влиять на управление капиталовложением; или

в) возможность существенно влиять на состав совета директоров или любого другого органа управления».

Следует отметить, что в большинстве двусторонних соглашений о защите инвестиций предусмотрена защита только для тех капиталовложений, которые осуществляются в соответствии с законодательством государства, принимающего инвестиции.

Например, упомянутое Соглашение между Россией и Кувейтом предусматривает, что термин «капиталовложение» означает все виды имущественных ценностей, которые принадлежат инвестору одной из договаривающихся сторон либо контролируются им и вкладываются на территории другой договаривающейся стороны в соответствии с ее законодательством (п. 1 ст. 1).

Использование фразы «в соответствии с законодательством» представляется очень важным. Эта фраза означает, что «под защиту попадают лишь капиталовложения, которые осуществляются на законном основании»19. Ш Практически все современные двусторонние соглашения о защите инвестиций А содержат схожие определения понятия инвестиции. Они, как правило, предусма- □

тривают широкое, общее описание, за которым следует открытый перечень прав20. 3

□

__”О

17 Зенкин И. В. Международное экономическое право. М., 2006. С. 295.

18 СПС ГАРАНТ. I

19 Зенкин И. В. Указ. соч. С. 295.

20 Schreuer Ch. H., Malintoppi L., Reinish A, Sinclair A. The ICSID Convention: A □ Commentary. Cambridge, 2009. P. 124.

S k

НАУКИ Ъ

При рассмотрении инвестиционных споров арбитры для квалификации понятия « инвестиция» ссылаются на положения двусторонних соглашений о защите инвестиций.

Так, в деле «Компания “Ромакс” против Узбекистана», которое рассматривалось Постоянной палатой третейского суда, швейцарская компания «Ромак» (Котак Б. А.), занимавшаяся продажей зерна, заявила, что Узбекистан нарушил Соглашение о поощрении и защите инвестиций между Швейцарией и Узбекистаном 1993 г., «отказавшись оплачивать поставленное компанией зерно и исполнять арбитражное решение, вынесенное под эгидой ОАРТА (Международной ассоциации торговли зерном и кормами) по спору об оплате между “Ромакс” и компанией “Уздон” («ииСоп”, Узбекистан)». В решении от 26 ноября 2009 г. Палата определила инвестиции как «вложение, которое делается на определенный период времени и предполагает некоторый риск». Вложение, по ее мнению, должно толковаться широко и включать в себя «любую передачу ресурсов, имеющих экономическую ценность, в форме финансовых обязательств, услуг, технологии, патентов или технического содействия». Палата сочла, что простая поставка зерна со стороны «Ромак» не является инвестицией, следовательно, Палата не обладает компетенцией по рассмотрению данного дела на основании Соглашения о поощрении и защите инвестиций21.

Многосторонние соглашения (Договор к Энергетической хартии 1994, Конвенция о защите прав инвестора и другие) также содержат определение термина «инвестиция».

Конвенция о защите прав инвестора (Москва, 28 марта 1997 г.)22 понимает под инвестицией «вложенные инвестором финансовые и материальные средства в различные объекты деятельности, а также переданные права на имущественную и интеллектуальную собственность с целью получения прибыли (дохода) или достижения социального эффекта, если они не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в соответствии с национальным законодательством Сторон» (ст. 1).

В 2021 г. Российская Федерация ратифицировала Соглашение о поощрении и взаимной защите инвестиций в государствах — членах Евразийского экономического сообщества (Москва, 12 декабря 2008 г.) 23, которое вступило в силу для России 11 января 2021 г.24 Соглашение также содержит определение понятия «инвестиции».

Это « материальные и нематериальные ценности, вкладываемые инвестором государства одной Стороны в объекты предпринимательской деятельности на территории государства другой Стороны в соответствии с законодательством последнего, в том числе:

— денежные средства (деньги), ценные бумаги, иное имущество;

См.: Толстых В. Л. Международные суды и их практика : учебное пособие. М. : Международные отношения, 2021. С. 358.

Российская Федерация не участвует в этом международном договоре. СПС ГАРАНТ.

Российская Федерация ратифицировала настоящее Соглашение Федеральным законом от 27 июля 2021 г. № 201-ФЗ.

УНИВЕРСИТЕТА Проблеоы квалификации понятия «иностранная инвестиция» ^Э^Э

имени O.E. Кутафина(мгюд) в оеждународноо частноо прав

— права на осуществление предпринимательской деятельности, предоставляемые на основе законодательства государств Сторон или по договору, включая, в частности, права на разведку, разработку, добычу и эксплуатацию природных ресурсов;

— имущественные и иные права, имеющие денежную оценку» (п. «б» ст. 1).

Очень широкое определение термина «инвестиции» содержится в Договоре

к Энергетической хартии 1994 г. 25 (далее — ДЭХ). Оно закреплено в п. 6 ст. 1 ДЭХ:

«”Инвестиция” означает все виды активов, находящихся в собственности или контролируемых прямо или косвенно Инвестором, и включает:

(a) вещественную и невещественную, а также движимую и недвижимую собственность и любые имущественные права, такие как аренда, ипотека, право удержания имущества и залогов;

(b) компанию или деловое предприятие либо акции, вклады или другие формы участия в акционерном капитале компании или делового предприятия, а также облигации и другие долговые обязательства компании или делового предприятия;

(c) право требования по денежным средствам и право требования выполнения обязательств по контракту, имеющему экономическую ценность и связанному с Инвестицией;

(с1) интеллектуальную собственность;

(е) доходы;

(I1) любое право, предоставленное в соответствии с законом или по контракту или в силу любых лицензий и разрешений, выданных согласно закону, осуществлять любую хозяйственную деятельность в энергетическом секторе».

Как показывает арбитражная практика, некоторые арбитры относят к инвестициям по ДЭХ трансграничную продажу энергии, которую вряд ли можно назвать инвестицией согласно двусторонним соглашениям о защите инвестиций.

Так, интересен спор между компанией Ре1гоЬа|1 (Гибралтар) и Республикой Кыргызстан. Между компанией и государственным субъектом был подписан договор купли-продажи газовых конденсатов. Договор предусматривал поставку несколькими партиями в течение одного года. Было реализовано несколько поставок. Однако иностранная компания не получила оплату по трем счетам. Поэтому она прекратила дальнейшие поставки и обратилась в Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма.

Арбитры пришли к выводу, что право истца на оплату товара в соответствии с договором является активом, представляющим собой инвестицию в соответствии Ш

с ДЭХ. При решении этого вопроса арбитражный суд принимал во внимание, что А

данная инвестиция состоит в заключении договора купли-продажи, который под- □

падает под действие ст. 1 п. 6f ДЭХ26, в соответствии с которой инвестицией является «любое право, предоставленное в соответствии с законом, по контракту или в силу любых лицензий и разрешений, выданных согласно закону, на осуществление любой хозяйственной деятельности в энергетическом секторе».

гп

25 11Р1_: http://www.energycharter.org/fileaCmin/DocumentsMeCia/Legal/ECT-ru.pCf. К

26 Белоглавек А. И. Международно-правовая защита инвестиций в области энерге- О тики. Киев : Таксон, 2021. С. 40.

* к

н К,

НАУКИ Ъ

Следует отметить, что двусторонние соглашения о защите инвестиций не содержат такого широкого определения инвестиции, как ДЭХ.

Как указал А. Белоглавек, определение понятия «инвестиция», содержащееся в ДЭХ, «включает в себя практически любое право требования, обладающее финансовой ценностью (оцениваемое в денежной форме), в том числе договорные требования на денежное и неденежное выполнение». В этом отношении ДЭХ «является уникальным, т.е. однозначно использует широкую концепцию инвестиции, которая включает в себя права собственности любого рода»27. Правда, возникает вопрос, насколько такое широкое определение инвестиции соответствует интересам государства, принимающего инвестиции.

Сеульская конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (Сеул, 11 октября 1985 г.)28 относит к инвестициям, подпадающим под гарантии Агентства, «акционерное участие, в том числе среднесрочные и долгосрочные займы, предоставленные владельцами акций заинтересованному предприятию или гарантированные ими, а также такие формы прямых капиталовложений, которые могут быть определены советом директоров» (ст. 12, п. «а»).

Проблема определения понятия термина «инвестиция» важна также при применении Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств 1965 г (далее — Вашингтонская конвенция). Этот вопрос возникает при определении Международным центром по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) своей компетенции.

В соответствии с п. 1 ст. 25 Вашингтонской конвенции «юрисдикция Центра распространяется на все непосредственно связанные с инвестициями правовые споры между Договаривающимся Государством (или любым подразделением или учреждением Договаривающегося Государства, указанным Центру этим государством) и физическим или юридическим лицом другого Договаривающегося Государства, которые стороны в письменной форме согласились передать Центру. Если обе стороны выразили свое согласие, ни одна из них не может отменить его в одностороннем порядке».

Таким образом, для установления своей юрисдикции МЦУИС должен определить, является ли вложение инвестицией, сделанной в целях Вашингтонской конвенции. Проблема заключается в том, что Вашингтонская конвенция не содержит определения понятия «инвестиция». Тем не менее концепция инвестиции является центральной для Конвенции. Во время работы над Конвенцией предлагались различные определения инвестиции, однако они так и не вошли в текст Конвенции: ни одно из них не было признано приемлемым. Вероятно, было сложно выявить условия, при которых вложение будет признано инвестицией29. Получается, что такой важный вопрос, как толкование понятия « инвестиция», полностью отдан на усмотрение арбитрам.

Анализ нескольких решений из практики МЦУИС показывает, что в рассматриваемом вопросе нет единообразия. Как правило, арбитры ссылаются на опреде-

27 Белоглавек А. И. Международно-правовая защита инвестиций … С. 42.

28 СПС ГАРАНТ.

29 См.: Schreuer Ch. H, Malintoppi L., Reinish A., Sinclair A. Op. cit. P. 114.

УНИВЕРСИТЕТА Проблеоы квалификации понятия «иностранная инвестиция»

имени O.E. Кутафина(мгюд) в оеждународноо частноо прав

ление понятия « инвестиция», которое закреплено в национальном законодательстве государства, принимающего инвестиции, или в двусторонних соглашениях о защите инвестиций. Однако в ряде случаев арбитры используют другие критерии.

Так, в деле «Ceskoslovenska Obchodni Banka A.S. против Словацкой Республики»30 арбитры МЦУИС должны были установить, является ли заем инвестицией согласно Вашингтонской конвенции. По мнению арбитров, инвестиция зачастую представляет собой комплексную операцию, включающую в себя различные взаимосвязанные сделки, каждая из которых в отдельности может и не являться инвестицией. При этом арбитры сослались на преамбулу Вашингтонской конвенции, в которой, в частности, говорится о необходимости международного сотрудничества для целей экономического развития и о той роли, которая принадлежит в этой области частным международным инвестициям.

В деле компании «Fedax N. V. против Республики Венесуэла»31 арбитры указали, что основными критериями инвестиции являются определенный срок, регулярность получения прибыли, наличие риска, существенность обязательства, важность для развития государства, принимающего инвестиции. При этом арбитрами была сделана ссылка на Комментарий к Вашингтонской конвенции К. Шрой-ера32. Понятие «инвестиция» зависит от соглашения сторон и включает в себя не только прямые инвестиции, предполагающие долгосрочные вложения в уставные капиталы компаний, но и в данном случае в долговые обязательства. Арбитры пришли к выводу о соответствии инвестиции, сделанной компанией Fedax, указанным выше критериям и целям Вашингтонской конвенции и, соответственно, приняли положительное решение по поводу своей юрисдикции.

Впервые арбитры МЦУИС применили указанные выше критерии, которые в своей работе предложил ученый К. Шройер при рассмотрении спора между итальянскими компаниями Salini Construttori S. P. A. и Italstrade S. P. A. против Королевства Марокко. Речь шла о строительстве участка автомагистрали на территории Марокко. Был подписан договор на строительство магистрали между итальянскими компаниями Salini Construttori S.P.A. и Italstrade S.P.A., с одной стороны, и марокканской компанией the Société Nationale des Autoroutes du Maroc (ADM) — с другой.

В дальнейшем спор рассматривали арбитры МЦУИС, которые должны были решить, является ли договор на строительство дороги инвестицией в смысле п. 1 ст. 25 Вашингтонской конвенции и двустороннего соглашения между Италией и Марокко о защите инвестиций. Арбитры использовали следующие критерии для определения инвестиции: сделанные вложения, определенный срок действия договора, риски. Арбитры посчитали возможным сослаться на преам- Ш

булу Вашингтонской конвенции, в которой говорится о важности вложения для

32 Schreuer Ch. H., Malintoppi L., Reinish A., Sinclair A. Op. cit. P. 140.

Ceskoslovenska Obchodni Banka, A.S. (Claimant) versus The Slovak Republic. Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction. CASE No. ARB/97/4. 24 May 1999 ^ // URL: http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0144.pdf. P. 275 (дата обращения: 11 мая 2021 г).

Fedax N. V. v. the Republic of Venezuela. Case No. ARB/96/3. Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction, 11 July 1997 // URL: http://www.italaw.com/sites/default/ К

files/case-documents/ita0315_0.pdf (дата обращения: 10 мая 2021 г). □

X m П

É k

НАУКИ Ъ

экономики принимающего государства как о дополнительном критерии для определения инвестиции. Арбитры сделали вывод, что договор между марокканской и итальянскими компаниями представляет собой инвестицию в силу ст. 1 и 8 Двустороннего соглашения между Королевством Марокко и Италией от 18 июля 1990 г и ст. 25 Вашингтонской конвенции33.

Впоследствии использование указанных критериев для определения инвестиции стали называть тестом Салини. Этот тест был использован при разрешении нескольких дел посредством арбитража МЦУИС. В частности, при рассмотрении спора по иску Malaysian Historical Salvors Sdn Bhd против Правительства Малайзии арбитры указали, что факторы, рассмотренные в деле по иску Салини, получили широкое признание в качестве отправной точки при ответе арбитрами МЦУИС на вопрос, является ли вложение инвестицией по смыслу п. 1 ст. 25 Вашингтонской конвенции?

Однако такое решение вызвало бурю критики. Некоторые ученые критиковали использование теста Салини за «почтительное преклонение» перед ранее вынесенными решениями, другие «придавали большое значение слишком узкому и консервативному толкованию концепции инвестиции»34.

Не все арбитры относятся положительно к применению теста Салини. Отрицательное отношение к нему было высказано при рассмотрении, в частности, спора по иску компании Biwater Gauff Limited против Республики Танзания. Арбитры решили, что тест Салини сам по себе проблематичен, так как может привести к исключению ряда сделок из сферы Вашингтонской конвенции35.

Следует согласиться с таким мнением. Действительно, критерии теста Салини не могут считаться требованиями, которым должна соответствовать инвестиция для признания арбитражем МЦУИС своей юрисдикции. Эти критерии не закреплены в международных договорах — ни в Вашингтонской конвенции, ни в Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г., ни в двусторонних соглашениях о защите и поощрении капиталовложений. Тест Салини может быть использован только в качестве дополнительного средства для толкования термина «инвестиция», но не в качестве основного правила. В противном случае это будет противоречить нормам международного права.

Итак, в настоящее время в доктрине не сложилось единого мнения по поводу определения понятия «иностранная инвестиция». Анализ положений двусторонних и многосторонних соглашений о защите и поощрении капиталовложений показывает, что некоторые из них определяют инвестиции слишком широко, что вряд ли правильно с точки зрения защиты интересов государства, принимающего инвестиции.

Salini Construttori S.P.A. and Italstrade S.P.A. v. Kingdom of Morocco. ICSID Case No. ARB/OO/4 Decision on Jurisdiction. 23 July 2001 // URL: http://www.italaw.com/sites/ default/files/case-documents/ita0738.pdf (дата обращения: 11 мая 2021 г).

Vadi V. Cultural Heritage in International Investment Law and Arbitration. Cambridge, 2021. P. 151.

Biwater Gauff (Tanzania) Limited v United Republic of Tanzania, ICSID Case No. ARB/05/22, Award, 24 July 2008 ICSID CASE No. ARB/05/22 // URL: https://icsid. worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docI d=DC1589_En&caseId=C67 (дата обращения: 15 мая 2021).

УНИВЕРСИТЕТА Проблемы квалификации понятия «Иностранная инвестиция» ^^^Э

имени o.e. кугафина(мгюА) в международном частном прав

БИБЛИОГРАФИЯ

1. Белоглавек А. И. Арбитраж, ordre public и уголовное право. — Киев : Таксон, 2009. — Т. 1.

2. Белоглавек А. И. Международно-правовая защита инвестиций в области энергетики. — Киев, Таксон, 2021.

3. Богатырев А. Г. Инвестиционное право. — М., 1992.

4. Богуславский М. М. Международное частное право. — 7-е изд. — М., 2021.

5. Вознесенская Н. Н. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт. — М.,2001.

6. Гущин В. В., Овчинников А. А. Инвестиционное право : учебник. — М., 2006.

7. Зенкин И. В. Международное экономическое право. — М., 2006.

8. Толстых В. Л. Международные суды и их практика : учеб. пособие. — М. : Международные отношения, 2021.

9. Harb J.-P. Definition oflnvestments Protected by InternationalTreaties: an On-Going Hot Debate // URL: http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=8ebcd1a5-4b3d-4c75-82a4-e21a705c04cc.

10. Schreuer Ch. H, Malintoppi L, Reinish A, Sinclair A. The ICSID Convention: A Commentary. — Cambridge, 2009.

11. Vadi V. Cultural Heritage in International Investment Law and Arbitration. — Cambridge, 2021.