Доступ и защита иностранных инвестиций в международном праве
Доступ и защита иностранных инвестиций в международном праве
И. 3. Фархутдинов
С позиции международного инвестиционного права первостепенное значение в правовом регулировании зарубежных капиталовложений имеет процедура допуска иностранных инвестиций и обеспечение соответствующих правовых гарантий. К сожалению, отсутствие необходимых правовых норм, специально регулирующих условия допуска иностранного инвестора, процедуру оформления начала инвестиционной деятельности, права и обязанности вкладчика, его ответственность при нарушении действующего инвестиционного законодательства, и, наконец, недостаточная разработанность механизма правовой защиты являются наиболее уязвимым местом Федерального закона от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»1 (далее — Закон об иностранных инвестициях). Такое положение вещей создает дополнительные трудности, неувязки, двусмысленности в законодательном обеспечении режима иностранных инвестиций, что в конечном итоге не способствует улучшению инвестиционного климата в стране. От ученых и специалистов
Фархутдинов Инсур Забирович — старший научный сотрудник Центра международно-правовых исследований ИГП РАН, кандидат юридических наук.
1 См.: Доронина Н. Г., Семилютина Н. Г.
Государство и регулирование инвестиций.
М.: Городец, 2003. С. 17.
требуется повышенное внимание к ключевой проблеме доступа зарубежного бизнесмена к инвестиционной деятельности на территории России в соответствии с нормами международного права, закрепленными в договорном порядке и имеющими в соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ приоритетное значение перед нормами отечественного инвестиционного законодательства.
Следует особо отметить, что с вопросом доступа тесно и неразрывно связана проблема защиты иностранных инвестиций. Ведь именно в ходе процедуры допуска закладываются правовые основы успешной (или не очень успешной) деятельности по осуществлению иностранного инвестиционного проекта в условиях иностранного государства. И от этого непосредственно зависит вопрос о том, как будут обеспечиваться все те одиннадцать гарантий, которые Закон об иностранных инвестициях предоставляет инвесторам.
Как известно, сущность правоотношений в сфере иностранных инвестиций состоит в создании условий и гарантий инвесторам-соб-ственникам путем определения соответствующих организационноправовых форм инвестирования. Принципиальной особенностью является то, что правовое регулирование иностранных инвестиций основано на разноуровневом характере, поскольку охватывает отноше-
Журнал российского права №2 — 2005
ния между государствами, международными организациями, юридическими и физическими лицами. Следовательно, иностранные инвестиции регулируются не только национальными, но и международно-правовыми нормами. В связи с этим появляется вопрос о соотношении международного и национально-правового регулирования иностранных инвестиций2.
В соответствии с нормами международного права каждое государство вправе поощрять частные и юридические лица другого государства вкладывать свой капитал, использовать технологию и способности управления производством на своей территории и для этой цели применять систему допуска иностранных инвестиций3. Применение системы допуска означает, что государство обязано упрощать (facilitate) допуск и осуществление частными лицами других государств инвестиций, а также избегать создания неоправданно сложной процедуры регулирования или установления в законе условий, выполнение которых является необходимым для получения допуска.
Принципиально важным положением с точки зрения международного инвестиционного права является то, что допуск иностранных инвестиций — это прерогатива самого государства. Как показывает зарубежный опыт правового регулирования, в некоторых случаях чрезмерная регламентация условий допуска иностранных инвестиций
2 См.: Фархутдинов И. 3. Соотношение международного и национально-правового регулирования иностранных инвестиций в России: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 2000; Он же. Иностранные инвестиции в России и международное право. Уфа: БашГУ,
2001.
3 Руководство МБРР по регулированию прямых иностранных инвестиций (русский текст опубликован в книге: Доронина Н. Г. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях. М., 2000. С. 63—74).
снижает общий инвестиционный фон и, соответственно, тормозит развитие национальной экономики. Поэтому наиболее эффективным решением проблемы правового регулирования иностранных инвестиций является открытый доступ, который не исключает изъятия из национального режима на основе специальной оценки условий допуска и лицензирования4. Безусловно, условия в форме предварительного разрешения (performance reguire-ments) не поощряют иностранных инвесторов, приводят к утечке капиталов, а также способствуют коррупции.
Правовое регулирование иностранных инвестиций на двух уровнях — национальном и международно-правовом — включает следующие элементы5:
а) специальные законы, регламентирующие условия доступа, ввода иностранных инвестиций и порядок их функционирования;
б) нормы, правила валютного контроля и налогообложения;
в) процедуру урегулирования инвестиционных споров;
г) правила отчетности иностранных инвесторов.
Основным условием признания государством-реципиентом тех или иных отношений инвестиционными является процедура нотификации, регистрации и иногда лицензирования. При этом требуется, чтобы данная процедура была простой и не содержала в себе дополнительных требований, от выполнения которых иностранным инвестором
4 Подробнее об этом см.: Schrartzenberger G. Foreign Investment and International Law. L., 1969; Sornaragah M. The International Law on Foreign Investment. Cambridge, 1994; Shawcross L. The Problems a Foreign Investment in International Law. 1961. Vol. 102. P. 333—363.
5 См.: Вознесенская H. H. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт (сравнительно-правовой комментарий). М.: Инфра-
М, 2002. С. 2. i20
Журнал российского права №2 — 2005
зависит решение уполномоченных органов о признании его действий иностранной инвестиционной деятельностью. Весь порядок действий, направленных на государственное свидетельствование возникающих на рынке такого рода отношений, называется процедурой допуска иностранных инвестиций6. В соответствии с международной практикой только конкретные правоотношения в сфере иностранных капиталовложений между предпринимателями и принимающим государством выступают квалифицирующим признаком иностранных инвестиций и получают специальный правовой режим, гарантирующий безусловную защиту прав инвесторов.
Активно поощряя привлечение иностранных инвестиций в свою экономику, любое государство может в законодательном порядке закреплять определенный порядок допуска инвестиций, запрещать или ограничивать иностранный капитал в определенных сферах деятельности или на определенных территориях, устанавливать специальные условия для осуществления деятельности в определенных случаях. Что касается общего запрета на ввоз иностранных инвестиций, то практически ни в одной стране этого не наблюдается. В последние годы даже такие государства, как КНДР и Куба, становятся на путь привлечения прямых иностранных инвестиций в свою экономику7.
Как известно, в экономически развитых странах нет специального законодательства об иностранных инвестициях. По мнению А. Г. Богатырева, необходимости в таком законодательстве в этих странах не возникает, потому что правовое ре-
6 См.: Доронина Н. Г. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях // Право и экономика. 2000. № 4. С. 66.
7 См.: Фархутдинов И. 3. Иностранные
инвестиции в России и международное право. С. 10.
гулирование инвестиционных процессов обеспечивается общим законодательством. Объясняется это тем, что в таких странах не требуется создания особых условий и режима для иностранных инвестиций8 . В связи с этим весьма любопытен опыт двух стран. Япония в первый послевоенный год приняла специальное законодательство об иностранных инвестициях, а затем по мере экономического развития эти законы были отменены. Канада, идя по пути принятия единого акта в этой сфере, в 1973 году приняла Закон об иностранных инвестициях, который в 1975 году был заменен Законом об инвестициях в Канаде.
В тех странах, где нет специального закона об иностранных инвестициях, общее законодательство своими нормами регулирует их допуск, поощряет приток капитала извне особыми стимулами и льготами. Характерной особенностью этого законодательства выступает то, что оно практически не содержит прямых ограничений и одновременно осуществляет действенный контроль за иностранными инвестициями. Базовыми законами, регулирующими иностранную инвестиционную деятельность в общем порядке, являются законы об акционерных обществах, законы, действующие на рынке ценных бумаг, а также антимонопольное законодательство.
Западноевропейские государства придерживаются различных модификаций принципа свободного доступа иностранного капитала в их страну. Наиболее строг режим в отношении иностранных инвестиций во Франции. В ФРГ, наоборот, установлен один из самых либеральных режимов. Никакого одобрения иностранных инвестиций не требуется в таких странах, как Бельгия, ФРГ, Швейцария, Анг-
8 См.: Богатырев А. Г. Инвестиционное право. М., 1992. С. 83—84.
Журнал российского права №2 — 2005
лия и др., хотя это не исключает некоторые официальные процедуры, устанавливаемые либо центральными банками, либо министерствами. При этом степень иностранного участия не ограничивается. Только в Швеции 60 процентов капитала и 80 процентов голосов в компаниях, разрабатывающих природные ресурсы, должны принадлежать шведам, однако и здесь могут быть исключения. Примерно такие же требования действуют и в Финляндии9.
Что касается стран третьего мира, то, например, во всех странах установлен разрешительный порядок доступа иностранных инвестиций, предусматривающий индивидуальный подход компетентных государственных органов к рассмотрению каждого предложения о капиталовложениях. Решение допустить в экономику страны конкретного инвестора принимается (за редким исключением) на основе либо декрета президента, либо постановления правительства. Инвестиционные законы многих стран классифицируют отрасли экономики, выделяют наиболее важные из них в категорию «одобренных» или «новых». Речь идет о сферах экономики, в развитии которых государство наиболее заинтересовано. Иностранная инвестиционная деятельность в «одобренных» или «приоритетных» отраслях получает привилегированный режим. Это прежде всего горнодобывающая промышленность, а также предприятия по переработке местного сырья, например, нефтепродуктов10.
В международно-правовой практике регулирования иностранных инвестиций приоритетное значение имеют двусторонние соглашения России с другими государствами о поощрении и взаимной защите капиталовложений. По состоянию на 1 января 2002 г. Россия имела 52 международных договора в
9 См.: Вознесенская Н. Н. Указ. соч. С. 14—15.
10 См.: Там же. С. 16—20.
сфере защиты иностранных инвестиций11 . Одной из важнейших задач этих соглашений является установление ясных, простых и реализуемых правил, призванных обеспечивать и поощрять допуск на территорию страны-реципиента иностранных инвестиций. «Каждая Договаривающаяся Сторона, исходя из своих прав на осуществление полномочий в соответствии с действующим законодательством, поощряет и создает благоприятные условия инвесторам другой Договаривающейся Стороны осуществлять на своей территории и в соответствии с этими правами допускает такие капиталовложения», — предусматривает Соглашение между Россией и Японией (ст. 2).
С правовой точки зрения, допуск иностранных инвесторов на отечественный рынок, в широком смысле этого слова, означает обозначение общего юридического стандарта для иностранных инвестиций и предоставление определенного режима хозяйствования.
Теория и практика международного инвестиционного права режимы иностранных инвестиций делит на абсолютные и относительные. Первые базируются на принципах полной защиты и безопасности, недискриминации, справедливого и равноправного обращения, обязанности соблюдать обязательства, касающиеся инвестиций, обращения в рамках международного права. Ко вторым относятся режим наибольшего благоприятствования и национальный режим.
Принципы абсолютного режима иностранных инвестиций направлены на обеспечение полной защиты зарубежных капиталовложений. Справедливый и равноправный режим является традиционным общепринятым обычаем в международном праве, тесно связанным с классическим определением так назы-
11 См.: Евтеева М. С. Международные двусторонние инвестиционные соглашения. М.,
2002. С. 17.
Журнал российского права №2 — 2005
ваемого должного прилежания. В официальном комментарии ст. 1 проекта Конвенции о защите иностранной собственности указывается, что «справедливое и равноправное обращение означает минимальный международный стандарт, который составляет часть обычного международного права»12. В соответствии с этой точкой зрения данный стандарт охватывает всю систему международно-правовых принципов, в том числе принцип недискриминации, обязанность защищать иностранную собственность и международный минимальный стандарт. Как известно, некоторые развивающиеся государства подвергают сомнению особое правовое положение определенных стандартов международного права и их применимость к иностранным инвестициям. По этой логике значение принципа справедливого и равноправного обращения объясняется относительным недостатком абстрактного содержания.
Принципиальное место в двусторонних договорах о поощрении и взаимной защите капиталовложений занимает определение общего правового режима. Четкое обозначение общего юридического стандарта для иностранных инвестиций имеет важное значение для обеспечения благоприятного инвестиционного климата в любой стране. Относительно положений российского законодательства новым является включение в двусторонние международные соглашения о защите иностранных инвестиций условий режима, получившего в международно-правовой практике название «режим абсолютного стандарта». Он предполагает: «равноправный» и «справедливый режим», «режим, обеспечивающий полную
12 Organization for Economic Cooperation and Development (OECD). Council Resolution of 12 october 1967 on the Draft on the Protection of Foreign Property // International Legal Materials. 1968. Vol. VII. No. 1. P. 117.
и безусловную защиту инвестиций в соответствии с теми стандартами, которые приняты в международном праве».
Конкретной интерпретации «благоприятного и справедливого режима» не существует, хотя некоторые его элементы считаются более или менее общепринятыми. Речь в данном случае идет о недискриминации, обязанности государ-ства-капиталополучателя защищать иностранную собственность.
Применяются иногда и другие аналоги этих понятий. Например, в Договоре к Энергетической Хартии (ДЭХ) в ст. 10 (1) предусматривается «справедливый и равноправный режим», «постоянная максимальная защита и безопасность». Добавляют ли эти два термина что-либо к международному минимальному стандарту? Они не обладают атрибутами жесткой ответственности, которую берут на себя государства в отношении ущерба, понесенного иностранцами в связи с внутренней нестабильностью, а являются скорее определенным выражением надлежащей разумной осторожности государств в отношениях с иностранцами.
«Поощряет и создает стабильные, равноправные, благоприятные и гласные условия инвесторам» — данное положение ст. 10(1) ДЭХ применимо главным образом к пред-инвестиционной деятельности, однако его применение возможно и к послеинвестиционной деятельности. Но это понятие не является одним из элементов международного минимального стандарта, поскольку государства в соответствии с принципом суверенитета свободны, если они этого желают, в поощрении или противодействии иностранным инвестициям13.
13 См.: Вальде Т. Договор к Энергетической Хартии: путь к инвестициям и торговле для Востока и Запада. Гл. 8 «Международные инвестиции в соответствии с Договором к Энергетической Хартии 1994 года». М., 2002. С. 243—244.
Журнал российского права №2 — 2005
Абсолютное большинство двусторонних договоров содержит термин «справедливый и равноправный» режим. «Каждая из Договаривающихся Сторон будет обеспечивать справедливый и равноправный режим капиталовложений инвесторов другой Договаривающейся Стороны и не будет, путем принятия неоправданных или дискриминационных мер, препятствовать эксплуатации, управлению… капиталовложений, осуществляемых этими инвесторами. Каждая из Договаривающихся Сторон обеспечивает таким капиталовложениям полную безопасность и защиту», — говорится, например, в Соглашении с Королевством Нидерланды. Вместе с тем норма «справедливый и равноправный режим» имеет во многом декларативный характер. В ней зафиксирована воля государства поощрять иностранные инвестиции, вести благожелательную политику в отношении зарубежных инвесторов. Более конкретные формулировки двустороннего договора содержатся в следующих статьях о предоставлении иностранным инвесторам режима наибольшего благоприятствования или национального режима.
Об установлении режима наибольшего благоприятствования говорится в двусторонних договорах России с Австрией, Бельгией, Великобританией, Испанией, Италией, Канадой, Кореей, Китаем, Нидерландами, Турцией, Францией, ФРГ, Финляндией, Швейцарией и др. Под принципом наибольшего благоприятствования понимается включение в международные договоры положения о том, что каждое из договаривающихся государств обязуется предоставить другому договаривающемуся государству, в той или иной указанной в договоре сфере их взаимоотношений права, преимущества, привилегии и льготы, столь же благоприятные, как и те, которые оно предоставляет или предоставит в будущем любому третьему государству. Формула «кото-
рое оно предоставляет или предоставит в будущем любому третьему государству» охватывает режим, которым пользуется любое третье государство, независимо от того, основывается он на международном договоре, национальном законе или правоприменительной практике14.
Следует особо отметить, что режим наибольшего благоприятствования не может отождествляться с режимом недискриминации. Принципы, лежащие в основе этих режимов, имеют различное содержание. Суть принципа недискриминации состоит в праве требования таких условий, какими пользуются все, то есть общих условий, одинаковых для всех. Принцип же наибольшего благоприятствования состоит в праве требовать льготные, привилегированные условия. Поэтому режим наибольшего благоприятствования предполагает недискриминационный режим, но не сводится к нему. Принцип недискриминации является общим следствием суверенного равенства государств. Он имеет характер общеобязательной обычно-правовой нормы и потому не нуждается в договорном признании. Что же касается принципа наибольшего благоприятствования, он, как международно-правовая норма, имеет договорной характер15.
14 См.: Усенко Е. Т. Режим наибольшего благоприятствования в советско-американских торговых отношениях // Советское государство и право. 1987. № 9. С. 85; Войтович С. А. Режим наибольшего благоприятствования в торгово-экономических отношениях // Советский ежегодник международного права. 1987. М., 1988. С. 172—184; Ustor E. The Most Favored Nation Clause, the Customs Unions // Asta jurid. 1977. Vol. 19. P. 155—173; Nazay P. Application of the Most Favored Nation Treatment in East-West Trade. 1979. Vol. 21. Р. 145—158.
15 См.: Hyder K. Equality of Treatment and Trade Discrimination in International Law. The Haque, 1968. P. 33—127; Domke M., Hazard J. State Trading the Most Favored
Журнал российского права №2 — 2005
Следует особо отметить, что в дополнение к положению о предоставлении режима наибольшего благоприятствования наша страна обязалась предоставлять зарубежным инвесторам также национальный режим. В странах с развитой экономикой он является основополагающим по отношению к инвестиционной деятельности. При предоставлении национального режима зарубежным капиталовложениям национальные и иностранные предприниматели выступают на рынке (за некоторыми исключениями) равноправными субъектами.
Следовательно, «национальный режим» — это такой режим, при котором права инвесторов на территории принимающего государства определяются в основном местными (национальными) законами, а не законами страны происхождения капитала. При этом режим иностранных инвестиций не может быть менее благоприятным, чем режим, предоставляемый национальным юридическим лицам (национальному капиталу) российских инвесторов. Например, в ст. 5 Соглашения с Испанией устанавливается, что «каждая из сторон, в соответствии с национальным законодательством, будет предоставлять в отношении капиталовложений, осуществляемых инвесторами другой Стороны, режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставляется ее собственным инвесторам».
О том, что «настоящее Соглашение не может воспрепятствовать
Nation Clause // Amer J. International Law. І958. № І. P. 55—68; Sukijasowic M. The Most Favored Nation Treatment in the Contemporary World // Jugost rew medunar pravo. 1977. № 1/2. S. 56—64; Вельяминов Г. М. Правовое регулирование международной торговли. М., 1972. С. 219—234; Шумилов В. Принцип наиболее благоприятной нации в международном праве (проблемы теории и практики) // Внешняя торговля. 1985. № 7. С. 42—48.
инвесторам воспользоваться более благоприятными положениями», говорится в Договоре с правительствами Королевства Бельгия и Великого Герцогства Люксембург о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений. Вышеизложенные дополнения к режиму наибольшего благоприятствования, предоставленному зарубежным инвесторам, свидетельствуют о стремлении создать более благоприятные условия, которые соответствуют национальному режиму как принципу подчинения иностранных инвесторов правилам предпринимательской деятельности, установленным для российских бизнесменов. В пункте 1 ст. 3 данного Соглашения оговаривается предоставление режима наибольшего благоприятствования: каждая из сторон предоставляет «режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставляется капиталовложениям и доходам инвесторов любого третьего государства». В следующем пункте этой же статьи оговариваются условия предоставления «режима не менее благоприятного, чем тот, который предоставляется инвесторам любого третьего государства».
Международные соглашения о защите инвестиций могут предусматривать возможность изъятий из национального режима в отношениях между инвесторами договаривающихся государств и договаривающимся государством, принимающим инвестиции. Так, например, в Соглашении России с Кореей (п. 3 ст. 3) предусмотрено, что «каждая из Договаривающихся Сторон оставляет за собой право устанавливать или сохранять, в соответствии со своим действующим законодательством, ограниченные изъятия из национального режима, предоставляемые в соответствии с п. 1 и 2 настоящей статьи».
Государство, обладая суверенным правом регулировать иностранные инвестиции на национальной терри-
Журнал российского права №2 — 2005
тории при соблюдении своих международных обязательств в этой сфере, открывает или закрывает ту или иную сферу экономики, создавая благоприятный или неблагоприятный климат для инвестиций. С точки зрения теории и практики международного права ответственность государства на распространенный на всех инвесторов равный режим хозяйствования не ограничивает его прав устанавливать определенные изъятия из национального режима в пользу собственных инвесторов16. Это, в свою очередь, создает дополнительные проблемы в регулировании иностранных инвестиций, с которыми сталкивается не только Россия, но и другие государства, в том числе страны Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР). В соответствии с Руководством МБРР по регулированию прямых иностранных инвестиций государство может в качестве исключения отказаться от допуска следующих инвестиций:
а) противоречащих, по оценке государства, четко сформулированным требованиям национальной безопасности;
б) относящихся к отраслям и видам деятельности, зарезервированным государством за национальными частными лицами, имея в виду стоящие перед государством задачи экономического развития или необходимости защиты национальных интересов.
Допуская определенные изъятия, ограничивающие доступ иностранного инвестора в определенные сферы экономики, международное инвестиционное право в то же время требует, чтобы их конкретный перечень был закреплен законодательно. Причем полный перечень изъятий из национального режима следует определить на длительную перспективу, что обеспечило бы стабильные правовые
16 См.: Шумилов В. М. Международное экономическое право. М., 2001. С. 244.
условия для осуществления крупных инвестиционных проектов в российскую экономику.
Статья 4 Закона об иностранных инвестициях содержит особое положение об изъятиях: «Изъятия ограничительного характера для иностранных инвесторов могут быть установлены федеральными законами только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства».
На международном уровне такая попытка создания списка отраслей или сфер деятельности, в которых могут быть запрещены или ограничены иностранные инвестиции на территории России, предпринята в ходе подготовки Договора о поощрении и взаимной защите капиталовложений между Россией и США. В соответствии с ним каждая сторона имеет право устанавливать и сохранять в отношении капиталовложений и деятельности инвесторов другого государства изъятия из указанного режима в рамках отраслей или сфер деятельности, перечисленных в Приложении к Договору. Россия в соответствии с этим Договором оставляет за собой право устанавливать или сохранять изъятия из национального режима в следующих отраслях или сферах деятельности: производство электроэнергии, урана и других делящихся материалов и изделий из них; собственности на землю, пользования недрами и природными ресурсами; собственности на недвижимое имущество и осуществление посреднических операций с ним и т. д. Данный список состоит из 17 позиций и во многом аналогичен перечню американской стороны.
Особо отметим, что США и Россия договорились о том, что не исключаются дополнительные изъятия в рамках перечисленных в Приложении отраслей и сфер деятель-
Журнал российского права №2 — 2005
ности, но это не должно вести к ухудшению режима инвестиций и распространяться на осуществленные ранее инвестиции. Кроме того, как Россия, так и США могут принимать любые меры, необходимые для поддержания общественного порядка либо защиты своих существенных интересов безопасности. Возможно также установление специальных требований, если они не ухудшают иные права инвестора, закрепленные в Договоре.
Особенностью Договора является то, что Россия оговорила свое право предоставлять льготы и преимущества иностранным инвестициям из СНГ, причем сохраняя все преимущества в отношении иностранных инвестиций, существующих на момент вступления Договора в силу. Примечательно, что Россия может предоставлять государствам СНГ национальный режим в тех сферах экономики, в которых она оставляет за собой право отказывать в предоставлении национального режима американским инвесторам.
Разработка взаимосогласованного перечня изъятий способствует защите отечественных предприятий из-за их слабой конкурентоспособности перед американскими товаропроизводителями. Вполне вероятно, что в будущем по мере улучшения экономической ситуации инвестиционного климата перечень изъятий из национального режима может быть пересмотрен. Следует отметить, что на перечень изъятий действует стабилизационная оговорка, в силу которой недопустимо ухудшение условий для осуществленных ранее инвестиций, то есть любые последующие изъятия из национального режима будут затрагивать лишь будущие капиталовложения российских или американских инвесторов.
Международное инвестиционное право допускает также ограничения, применяемые к иностранным инвестициям на основании оговорки о публичном порядке, требова-
ний защиты общественного здоровья, окружающей среды17. Аналогичное положение закреплено и в Законе об иностранных инвестициях (ст. 4).
Под защитой иностранных инвестиций понимается беспрепятственное со стороны государственных и иных публичных органов осуществление иностранной инвестиционной деятельности. Осуществляя инвестиции в развивающиеся страны и страны переходной экономики со свойственной им политической и экономической нестабильностью, инвестор из другой — чаще всего западной страны — рискует тем, что в случае изменения политической ситуации его инвестиции могут быть национализированы, реквизированы или конфискованы без выплаты компенсации своевременно и в полном объеме. Кроме того, существует зачастую реальная опасность, что при введении жестких валютных ограничений государством-реципиентом инвестиций он не сможет конвертировать в валюту, имеющую свободное хождение, свою прибыль от участия в инвестиционном проекте и перевести ее за рубеж. Не исключена также ситуация, когда капиталы инвестора могут быть утрачены в результате военных действий или гражданских волнений18.
В специальном материале, подготовленном к Конференции ООН по торговле и развитию, выделены следующие виды принудительного изъятия иностранной собственности: прямая национализация, прямая национализация отрасли промышленности, изъятие государством земли в значительных масштабах, изъятие в специальных целях, ползучая экспроприация.
17 См.: Руководство МБРР по регулированию прямых иностранных инвестиций.
18 См.: Comeaux Paul E., Kinsella Stephan N. Protecting Foreign Investment Under International Law: Legal Aspects of Political Rises. N.-Y., 1997. P. 1—31.
Журнал российского права №2 — 2005
Ползучую экспроприацию или национализацию можно определить как медленное косвенное вторжение в сферы права собственности, уменьшающее ценность инвестиции. Правовой титул на собственность сохраняется за инвестором, но его права как собственника существенно ограничиваются в результате вмешательства государства.
В качестве мероприятий такого рода принудительного изъятия могут стать: дополнительное налогообложение, ужесточение общих правил осуществления инвестиционной деятельности, экспортноимпортные ограничения, вмешательство в ценовую политику, насильственное отчуждение акций, назначение внешнего управляющего, зональные законы, наложение ареста на банковские счета, отказ в доступе к местной рабочей силе и местным материалам, установление «сверху» чрезмерно высокой зарплаты и контроль за ходом перевода платежей. Кроме того, ползучая экспроприация может заключаться в угрозе искусственно навязанных местными властями цен на продукцию, выпускаемую в ходе инвестиционной деятельности19.
В современном международном праве существуют различные доктрины по поводу национализации. Что касается развивающихся государств, то они придерживаются той, согласно которой право национализации — неотъемлемый атрибут национального суверенитета и осуществляется независимо от наличия или отсутствия интересов общества в национализации. В случае национализации компенсация выплачивается не на основе формулы «быстрая, адекватная и эффективная», а с учетом всех обстоятельств. На практике это означает использование аргументов типа «отсутствие достаточного количества твердой валюты, природных
богатств страны, расхищение иностранными компаниями», в связи с чем сумма выплачиваемой компенсации резко занижается. Эта доктрина нашла отражение во многих документах ООН, среди которых наибольшую известность приобрела резолюция Генеральной Ассамблеи ООН № 1805 «О национальном суверенитете над природными ресурсами».
Традиционная западная доктрина тоже признает право государства на экспроприацию, но требует, чтобы она осуществлялась:
а) в общественных интересах:
б) на законном основании;
в) без дискриминации;
г) сопровождалась «быстрой, адекватной, эффективной компенсацией».
В специальной литературе понятие «экспроприация» включает также конфискацию и национализацию. Экспроприация — это изъятие принимающим инвестиции государством собственности инвестора под предлогом «общественных интересов». Национализация может отличаться от экспроприации тем, что в первом случае речь идет, как правило, о принудительном изъятии иностранных капиталов из специфических сфер производства, таких как нефтедобыча, страховая и банковская система, рудная промышленность, в целях проведения социальных и экономических реформ20 .
Важнейшее значение в правовой защите зарубежных капиталовложений имеет гарантия перевода за границу платежей, полученных иностранным инвестором. По мнению некоторых специалистов, эту гарантию вообще следует поставить с практической точки зрения на первое место. Если исходить из того, что национализация представляет собой чрезвычайную ситуацию, гарантия переводов капитала и при-
20 См.: Сотеаих Раиі Е., Кіиаеііа Бієркаи N.
19 См.: БотиатадаК М. Ор. сі! 127—151. Ор. еИ. Р. 6.
128
Журнал российского права №2 — 2005
былей связана с повседневной инвестиционной деятельностью и составляет сердцевину соглашения.
Выделение условий международных двусторонних договоров о защите иностранных инвестиций относительно перевода платежей иностранному инвестору в отдельную группу гарантий связано с тем, что в большинстве стран сохраняют свое действие различные валютные ограничения. Кроме того, сильные ограничения в переводе сумм, связанных с инвестициями, в иностранную валюту могут быть приравнены по своей эффективности к мерам по национализации и экспроприации инвестиций.
Проблема свободного перевода капиталов и перемещения полученных доходов с территории одного государства на территорию другого в первую очередь касается беспрепятственного вывоза текущих доходов инвестора — дивидендов, процентов, роялти и др. сумм, выплачиваемых в погашение займов, вывоза первоначальных капиталовложений; денежных средств, возникающих при ликвидации или прекращении инвестиционной деятельности, частичной либо полной продаже капиталовложений; компенсации, получаемой инвестором в случае изъятия его собственности; любых других платежей в связи с капиталовложениями.
Закон об иностранных инвестициях (ст. 8) предусматривает, что «имущество иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями не подлежит принудительному изъятию, в том числе национализации, реквизиции, за исключением случаев и по основаниям, которые установлены федеральным законом или международным договором Российской Федерации». Далее утверждается: «При национализации иностранному инвестору или коммерческой организации с иностранными инвестициями возмещаются стоимость национализируемого имущества и другие убытки…».
Как видно, действующий Закон весьма фрагментарно говорит о компенсации в случае принудительного изъятия собственности иностранного инвестора. Закон об иностранных инвестициях в РСФСР 1991 г. содержал специальную статью «Компенсация и возмещение убытков иностранным инвесторам», которая была сформулирована значительно полнее и соответствовала нормам международного инвестиционного права. В ней отмечалось, что компенсация должна соответствовать реальной стоимости национализируемых или реквизируемых имуществ, выплачиваться без необоснованной задержки в той валюте, в какой были осуществлены инвестиции, или в любой другой иностранной валюте, приемлемой для иностранного инвестора. Причем устанавливалось, что на сумму компенсации до ее выплаты начисляются проценты, и, кроме того, иностранные инвесторы имеют право на возмещение убытков, включая упущенную выгоду. Как видно, эти принципиальные правовые положения, направленные на безусловную защиту иностранных инвестиций, абсолютно отсутствуют в новом Законе об иностранных инвестициях. На восполнение данного пробела направлены соответствующие положения двусторонних соглашений о взаимной защите инвестиций, которые Россия заключила, как уже говорилось, более чем с 50 странами. В соответствии с ними, как правило, любое принудительное изъятие собственности иностранного инвестора должно сопровождаться быстрой, адекватной и эффективной компенсацией.
Например, Соглашение с Японией (ст. 5) утверждает, что компенсация должна соответствовать нормальной рыночной стоимости капиталовложений и доходов на момент, когда об экспроприации,национализации или любых других мерах, равных им по последствиям, было публично объявлено или когда экс-
Журнал российского права №2 — 2005
проприация, национализация или такие меры были предприняты в зависимости от того, что произошло раньше, без снижения этой самой стоимости из-за предполагаемой конфискации, которая в конце концов произойдет. Такая компенсация выплачивается без задержки и учитывает соответствующие проценты за весь период времени до момента платежа. Она должна быть практически осуществимой, свободно конвертироваться и переводиться.
Таким образом, доступ и защита иностранного инвестора являют-
ся важнейшими институтами международного инвестиционного права, призванными обеспечить надлежащий инвестиционный режим в соответствии с нормами национального законодательства и международными договорами в сфере иностранных инвестиций. Правоприменительная практика в области правового регулирования иностранных инвестиций в России показывает необходимость приведения отечественного законодательства в соответствие с международно-правовыми нормами.
