Читать книгу Инвестиционное право. Учебник Василия Васильевича Гущина : онлайн чтение – страница 16

§ 2. общая характеристика гарантий прав иностранных инвесторов

В России действует ряд нормативных правовых актов, которые обеспечивают правовой режим деятельности иностранных инвесторов.

Основополагающий акт – Федеральный закон от 9 июля 1999 г. «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации». Он не распространяется на отношения, связанные с вложением иностранного капитала в кредитные организации, банки, страховые компании, а также на отношения, связанные с иностранными инвестициями в некоммерческие организации для достижения каких‑либо общественно полезных целей.

В соответствии с положениями части 4 ст. 15 Конституции международные договоры являются составной частью российской правовой системы. Следовательно, договоры с иностранными государствами о поощрении и взаимной защите инвестиций, а также соглашения об избежании двойного налогообложения, ратифицированные Российской Федерацией, также служат гарантией прав иностранных инвесторов.

Следующим по значимости документом в данной сфере является Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений». Он определяет правовые и экономические основы инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений на территории России, а также устанавливает гарантии равной защиты прав, законных интересов и имущества субъектов инвестиционной деятельности, независимо от форм собственности.

Для успешного привлечения капиталовложений из‑за рубежа необходим благоприятный инвестиционный климат. Важнейшей составляющей последнего является законодательное регулирование, развивающее и охраняющее инвестиционные отношения, в том числе устанавливающее правовой механизм государственных гарантий иностранных инвестиций.

Необходимость использования таких правовых средств, как гарантии, состоит в том, что для иностранного инвестора, как и для любого хозяйствующего субъекта, имеют существенное значение:

уверенность в осуществлении своего права;

возможность побудить обязанное лицо к соблюдению данного права под страхом невыгодных для него последствий;

обеспечение возмещения убытков в случае его неосуществления.

Существенной характеристикой государственных гарантий является как стабильный характер нормативных положений, так и деятельность государства по их реализации[167]167
Государственные гарантии прав иностранных инвесторов // Деньги и кредит. – 2001. – № 12.

[Закрыть].

Гарантии прав иностранных инвесторов – конкретные обязательства, принимаемые на себя государством в связи с обеспечением условий осуществления инвестиционной деятельности. Речь идет о том, что государство в законодательном или международно – правовом порядке принимает на себя обязательство совершить по отношению к иностранному инвестору определенные действия или (чаще всего) воздержаться от действий, нарушающих законные права и интересы инвестора.

В вышеупомянутом Федеральном законе отсутствуют многие необходимые нормы, как то: условия допуска иностранного вкладчика, процедура оформления допуска, нормы о правах и обязанностях инвестора, его ответственности при нарушении условий его функционирования; ничего не говорится об органе, который решает вопрос о допуске конкретного инвестора, и т. д.

В нескольких статьях Закона об иностранных инвестициях установлена система государственных гарантий прав иностранных инвесторов. Данная система состоит из следующих видов гарантий:

– гарантия от неблагоприятного изменения для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями законодательства Российской Федерации (ст. 9);

– гарантия правовой защиты деятельности иностранных инвесторов на территории России (ст. 5);

– гарантия использования иностранным инвестором различных форм осуществления инвестиций на территории России (ст. 6);

– гарантия компенсации при национализации и реквизиции имущества иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями (ст. 8);

– гарантия использования на территории России и перевода за ее пределы доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм (ст. 11);

– гарантия права иностранного инвестора на беспрепятственный вывоз за пределы России имущества и информации в документальной форме или в форме записи на электронных носителях, которые были первоначально ввезены на ее территорию в качестве иностранной инвестиции (ст. 12);

– гарантия перехода прав и обязанностей иностранного инвестора другому лицу (ст. 7)

– гарантия права иностранного инвестора на приобретение ценных бумаг (ст. 13);

– гарантия участия иностранного инвестора в приватизации (ст. 14);

– гарантия предоставления иностранному инвестору права на земельные участки, другие природные ресурсы, здания, сооружения и иное недвижимое имущество (ст. 15);

– гарантия обеспечения надлежащего разрешения спора, возникшего в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории России иностранным инвестором (ст. 10).

Система государственных гарантий характеризуется рядом особенностей.

Во – первых, в Законе об иностранных инвестициях присутствуют гарантии, сформулированные в предшествующем Законе РСФСР от 4 июля 1991 г. «Об иностранных инвестициях в РСФСР». Например, к ним относятся гарантия получения адекватной компенсации в случае национализации и реквизиции иностранных инвестиций, гарантия разрешения инвестиционных споров, включая международно – правовые средства их разрешения, гарантия перевода прибыли и сумм компенсации за рубеж. Но имеются и отличия.

Например, гарантия возмещения убытков, причиненных иностранному инвестору в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или их должностных лиц, закрепленная пунктом 2 ст. 5 Закона об иностранных инвестициях, отличается от аналогичной нормы пункта 2 ст. 7 Закона 1991 г. формулировкой нормы.

Во – вторых, необходимо отметить закрепление новых гарантий прав иностранных инвесторов. Речь прежде всего идет о гарантии от неблагоприятного для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями изменения российского законодательства, так называемой стабилизационной, или «дедушкиной», оговорки, действие которой распространяется на иностранного инвестора и коммерческую организацию с иностранными инвестициями, осуществляющие приоритетные инвестиционные проекты за счет иностранных инвестиций.

Важнейшее нововведение представляет собой норма статьи 7 Закона об иностранных инвестициях, которая устанавливает гарантию перехода прав и обязанностей иностранного инвестора к другому лицу. Данное положение на законодательном уровне зафиксировало принцип суброгации в международном страховании иностранных инвестиций от политических рисков.

Таким образом, можно сделать вывод, что формальное увеличение числа предоставляемых иностранному инвестору гарантий по сравнению с Законом 1991 г. не послужило значительному укреплению и совершенствованию правового механизма гарантирования иностранных инвестиций в Российской Федерации.

Указанный механизм по – прежнему глубже разработан в международных двусторонних соглашениях о взаимной гарантии и защите инвестиций[168]168
Государственные гарантии прав иностранных инвесторов // Деньги и кредит. – 2001. – № 12.

[Закрыть].

Усиление правовой защиты иностранных инвестиций – важнейшая задача при создании благоприятного инвестиционного климата в любой стране. Осуществляя инвестиционную деятельность в развивающихся странах и государствах с переходной экономикой со свойственной им экономической и политической нестабильностью, иностранный инвестор рискует тем, что в случае изменения законодательства он может быть лишен ожидаемых финансовых результатов.

Главная проблема обеспечения благоприятного инвестиционного климата состоит в стабильности правового регулирования, что предполагает законодательное закрепление определенных гарантий для иностранных предпринимателей, которые вкладывают свои капиталы в экономику страны.

Иностранный инвестор хочет иметь гарантию, что условия инвестирования не изменятся в дальнейшем. Он должен быть уверен, что, принимая решение о своих капиталовложениях в определенный проект или по какому‑то определенному соглашению, любые изменения в законодательстве не ухудшат коммерческие результаты его деятельности как инвестора, на достижение которых он рассчитывал.

Закон РСФСР об иностранных инвестициях 1991 г. не предусматривал гарантии от изменения законодательства в виде стабилизационной, или «дедушкиной» оговорки. Попытка ввести стабилизационную оговорку в действие на подзаконном уровне (Указ Президента Российской Федерации от 27 сентября 1993 г.

«О совершенствовании работы с иностранными инвестициями») не удалась, поскольку стабилизационная оговорка, предусмотренная Указом (нормативные акты, регулирующие условия функционирования иностранных и совместных предприятий (кроме обеспечивающих более льготные условия их деятельности), не применяются в течение трех лет в отношении предприятий, существующих на момент вступления в силу этих актов), во – первых, могла действовать лишь на уровне нижестоящих нормативных актов (постановлений правительства, актов других федеральных органов исполнительной власти, актов субъектов Федерации и органов местного самоуправления), но не на уровне федеральных законов, на котором и принимаются законодательные акты, способные серьезно ухудшить положение инвесторов (акты налогового, валютного, таможенного законодательства), во – вторых, правоприменительная практика ограничила действие Указа только нормативными актами, изменяющими специальные условия функционирования совместных предприятий, а нормативные акты, имеющие общее применение, в том числе по вопросам налогообложения, под его действие не подпали. На практике данный Указ не нашел применения в силу общей политической и экономической нестабильности в стране.

Позитивным явилось то, что Федеральный закон «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» попытался утвердить стабильность прав субъектов инвестиционной деятельности. Закон предусматривает, что «в случаях принятия законов, устанавливающих для субъектов инвестиционной деятельности иные правила, чем те, которые действовали при заключении договоров между ними, условия этих договоров сохраняют свою силу, за исключением случаев, когда законом установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров».

Особенное значение имеет норма статьи 9 Закона об иностранных инвестициях, впервые вводящая на уровне закона гарантию от неблагоприятного изменения для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями законодательства Российской Федерации.

Таким образом, включение в текст Закона стабилизационной оговорки – важный шаг в развитии законодательства об иностранных инвестициях в сторону повышения правовой защищенности иностранных инвесторов перед лицом политической и экономической нестабильности в России.

В соответствии с гарантией от изменения законодательства стабилизационной период устанавливается на срок окупаемости инвестиционного проекта, но не более семи лет со дня начала финансирования указанного проекта за счет иностранных инвестиций. Новый Закон дает поручение Правительству Российской Федерации определить порядок дифференциации сроков окупаемости инвестиционных проектов в зависимости от их видов.

Но, по мнению специалистов, это сделать трудно, поскольку срок окупаемости инвестиционного проекта является частью индивидуальной характеристики конкретного проекта. В исключительных случаях, когда суммарный объем иностранных инвестиций не менее 1 млрд руб.

, Правительство Российской Федерации может продлить этот срок. Пункт 1 ст. 9 устанавливает, что стабилизационная оговорка применяется к российским компаниям с иностранными инвестициями независимо от объема инвестиций в случае, если они реализуют приоритетный инвестиционный проект.

Гарантия от неблагоприятного изменения законодательства предоставляется в отношении новых федеральных законов и иных нормативных актов Российской Федерации, изменяющих размеры ввозных таможенных пошлин (за исключением таможенных пошлин, вызванных применением мер по защите экономических интересов России при внешней торговле товарами в соответствии с российским законодательством – имеются в виду компенсационные, антидемпинговые, специальные пошлины; ст.

7 Закона Российской Федерации «О таможенном тарифе») и федеральных налогов (за исключением акцизов, налога на добавленную стоимость на товары, производимые на территории России) и взносов в государственные внебюджетные фонды (за исключением взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации).

Гарантия стабильности законодательства предоставляется также в отношении изменений и дополнений, вносимых в действующие федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации, которые приводят к увеличению совокупной налоговой нагрузки на деятельность иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями по реализации приоритетных инвестиционных проектов либо устанавливают режим запретов и ограничений в отношении иностранных инвесторов в Российской Федерации по сравнению с совокупной налоговой нагрузкой и режимом, действовавшим на день начала финансирования приоритетного инвестиционного проекта.

Совокупная налоговая нагрузка – расчетный суммарный объем денежных средств, подлежащих уплате в виде ввозных таможенных пошлин, федеральных налогов и взносов в государственные внебюджетные фонды иностранным инвестором и коммерческой организацией с иностранными инвестициями, осуществляющими инвестиционный проект за счет иностранных инвестиций, на момент начала финансирования инвестиционного проекта.

При наличии этих условий, перечисленных в гипотезе нормы абзаца 1 п. 1 ст. 9 Федерального закона, такого рода новые нормативные акты, а также изменения и дополнения в действующие акты не применяются в отношении иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями (КОИИ), осуществляющих приоритетные инвестиционные проекты за счет иностранных инвестиций, в течение срока окупаемости инвестиционного проекта, но не более семи лет со дня начала финансирования указанного проекта за счет иностранных инвестиций.

Что касается круга лиц, на которых распространяется действие стабилизационной оговорки, нельзя не отметить неточность: абзац 1 п. 1 ст. 9 Закона прямо говорит о том, что нормативные правовые акты, ухудшающие условия и режим инвестиционной деятельности, «не применяются в течение сроков, указанных в пункте 2 ст.

Таким образом, Закон ясно ограничивает круг лиц, которые подпадают под действие гарантии, участниками приоритетных инвестиционных проектов. Абзац 2 п. 1 ст. 9 устанавливает, что положения абзаца 1 п. 1 распространяются на коммерческую организацию с иностранными инвестициями, если доля, доли (вклад) иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале такой организации составляют свыше 25 %, а также на КОИИ, реализующую приоритетный инвестиционный проект, независимо от доли, долей (вклада) иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале такой организации.

Следовательно, круг пользователей гарантии расширяется за счет любых коммерческих организаций, не менее 25 % уставного (складочного) капитала которых принадлежат иностранным инвесторам, без всякой связи с их участием в приоритетном инвестиционном проекте.

Использование стабилизационной оговорки не всегда необходимо, если речь идет о договорных отношениях между Российской Федерацией и иностранным инвестором (случай соглашения о разделе продукции). Вместо этого статья 17 Закона «О соглашениях о разделе продукции» вводит иной механизм – внесение в соглашение о разделе продукции изменений, обеспечивающих инвестору коммерческие результаты, которые могли быть получены при применении действовавшего на момент заключения соглашения законодательства.

Принцип стабильности законодательства нашел проявление в отношении ставки налога на добычу полезных ископаемых: на основании пункта 5 ст. 346 НК РФ на весь период действия соглашения к инвестору применяется ставка, установленная на момент заключения соглашения.

Таким образом, выделим следующие важные моменты: 1) гарантия от неблагоприятного изменения законодательства применяется в отношении ввозных пошлин только на те товары, которые используются целевым назначением для реализации приоритетных инвестиционных проектов; 2) гарантия не распространяется на изменения и дополнения в законодательные акты Российской Федерации или принимаемые новые федеральные законы и иные нормативные акты Российской Федерации в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства; 3) срок действия гарантии может быть в исключительных случаях продлен решением Правительства Российской Федерации при реализации приоритетных инвестиционных проектов в сфере производства или создания транспортной либо иной инфраструктуры; 4) иностранный инвестор и КОИИ в случае неисполнения обязательств по реализации приоритетных инвестиционных проектов лишаются льгот, предоставленных им в соответствии со статьей 9 Закона, а суммы денежных средств, не уплаченных в результате предоставления указанных льгот, подлежат возврату в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Основная сфера действия указанной гарантии – публично – правовые отношения (налоговое и таможенное обложение).

Статья 5 Закона об иностранных инвестициях о гарантиях правовой защиты иностранных инвесторов на территории России предусматривает, что «иностранному инвестору… предоставляется полная и безусловная защита прав и интересов, которая обеспечивается настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными актами Российской Федерации, а также международными договорами Российской Федерации».

Данное положение по смыслу и содержанию соответствует определениям, содержащимся в международных двусторонних договорах о поощрении и взаимной защите капиталовложений. В качестве примера можно привести Соглашение с Великобританией: «капиталовложениям инвесторов каждой из договаривающихся сторон… обеспечивается полная защита и безопасность на территории другой договаривающейся стороны» (ст. 2).

Наиболее важной в числе гарантий, даваемых государством иностранным инвесторам, является гарантия неприкосновенности их инвестиций, неподверженности принудительным мерам со стороны государства, которые влекут переход права собственности на эти инвестиции к государству без согласия иностранного инвестора.

Такого рода принудительными мерами являются национализация, реквизиция и конфискация. Для иностранного инвестора важно, чтобы принимающее государство предоставляло надлежащую защиту и безопасность его капиталовложений. С точки зрения известных юристов – международников национализация иностранной собственности представляет одну из главных проблем инвестиционного права, да и международного права в целом[169]169
Лукашук И.Н.

[Закрыть].

Термин «национализация» был введен в гражданское законодательство недавно.

Статья 235 ГК РФ определяет национализацию как обращение в государственную собственность имущества, находящегося в собственности граждан и юридических лиц, и устанавливает, что требуется возмещение стоимости этого имущества и других убытков в порядке, установленном статьей 306 ГК РФ.

В современном понимании национализация – это огосударствление, т. е. принудительное изъятие частной собственности и передача ее в полное государственное владение.

Реквизиция – принудительная мера по изъятию имущества у собственника в государственных или общественных целях с выплатой собственнику стоимости имущества.

Реквизиция по правилу должна носить временный характер. Эта форма принудительного изъятия проводится при стихийных бедствиях, авариях и при других чрезвычайных обстоятельствах. Реквизиция осуществляется по решению государственных органов. Как национализация, так и реквизиция должны сопровождаться выплатой компенсации иностранному инвестору.

Конфискация – санкция за совершение преступления или иного правонарушения. В предусмотренных законом случаях решение о безвозмездном изъятии имущества выносит суд.

Конфискация может применяться как мера административной либо гражданско – правовой ответственности. В уголовном законодательстве конфискация иногда применяется в качестве дополнительной меры наказания за особо тяжкие преступления.

Национализация четко различается от конфискации по признаку возмездности, так как конфискация представляет собой безвозмездное изъятие имущества из частной собственности в собственность государственную.

О разграничении конфискации и национализации свидетельствуют также: основание осуществления акта (в случае национализации – закон, при конфискации – закон или решение суда); поставленные цели – макроэкономические, стабилизационные и индивидуальные, карательные (ст. 243 ГК РФ).

Различия реквизиции и национализации заключаются в следующем. Согласно пункту 1 ст. 242 ГК РФ реквизиция представляет собой возмездное изъятие имущества у собственника «в случае эпидемий, эпизоотий и при иных обстоятельствах, носящих чрезвычайный характер… в интересах общества по решению государственных органов… в порядке и на условиях, установленных законом».

Национализация имеет совершенно иные цели – спасти государство и экономику страны в условиях неблагоприятной экономической ситуации (забастовок, войн, блокады и т. д.). Право собственности на реквизируемое имущество переходит к государству, но это право обременено правом требования со стороны бывшего собственника о возврате этого имущества по окончании действия оснований реквизиции.

В современном международном праве существуют различные доктрины по поводу национализации. Что касается развивающихся государств, они придерживаются той доктрины, согласно которой право национализации – неотъемлемый атрибут национального суверенитета[170]170
Доступ и защита иностранных инвестиций // Юрист. – 2003. – № 11.

[Закрыть]. Само это право согласно им ничем не может быть обусловлено, т. е. осуществляется независимо от наличия или отсутствия интересов общества в национализации. В случае национализации компенсация выплачивается не на основе формулы «быстрая, адекватная и эффективная», а с учетом всех обстоятельств.

Эта доктрина нашла отражение во многих документах ООН, среди которых наибольшую известность приобрели резолюция Генеральной Ассамблеи ООН № 1805 «О национальном суверенитете над природными ресурсами», Хартия и Декларация о новом международном экономическом порядке[171]171
Фархутдинов И.З. Иностранные инвестиции в России и международное право. – Уфа, 2001.

[Закрыть].

Традиционная западная доктрина признает право государства на экспроприацию, но требует, чтобы она осуществлялась:

– в общественных интересах;

– на законном основании;

– без дискриминации;

– сопровождалась «быстрой, адекватной, эффективной компенсацией».

В специальной литературе понятие «экспроприация» включает также конфискацию и национализацию.

Экспроприация – изъятие принимающим инвестиции государством собственности инвестора под предлогом общественных интересов.

Экспроприацию следует отличать от национализации, так как при национализации речь идет, как правило, о принудительном изъятии иностранных капиталов из специфических сфер производства, таких как нефтедобыча, страховая и банковская система, рудная промышленность, в целях проведения социальных и экономических реформ.

В соглашениях, заключенных Россией, предусматривается, что меры по принудительному изъятию иностранной собственности могут приниматься только в тех случаях, когда этого требуют государственные или общественные интересы. При этом должен соблюдаться порядок проведения таких мер, установленный законодательством соответствующего государства, и они не могут носить дискриминационного характера, т. е. применяться могут только в отношении инвесторов определенной национальности.

В Законе об иностранных инвестициях 1999 г. статья 8 устанавливает гарантии компенсации при национализации:

1) имущество иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями не подлежит принудительному изъятию, в том числе национализации, реквизиции, за исключением случаев и по основаниям, которые установлены федеральным законом или международным договором Российской Федерации;

2) при национализации иностранному инвестору или коммерческой организации с иностранными инвестициями возмещаются стоимость национализируемого имущества и другие убытки. Споры о возмещении убытков разрешаются в порядке, предусмотренном статьей 10 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации».

Сравнительный анализ соответствующих статей старого и нового законов об иностранных инвестициях выявляет, что в последнем отсутствует общепринятое в международном праве правило о возможной национализации только в случае, когда эта мера применяется в общественных интересах.

Кроме того, из новой редакции гарантии компенсации при национализации и реквизиции имущества иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями совершенно выпало указание о «быстрой адекватной и эффективной компенсации», которое присутствовало в статье 7 Закона 1991 г., а также практически во всех международных договорах, посвященных вопросам защиты инвестиций (соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений, Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности стран СНГ от 24 декабря 1993 г.)

Статья 8 Закона 1999 г. слишком скупо говорит о компенсации в случае национализации. Закон об иностранных инвестициях 1991 г. содержал специальную статью «Компенсация и возмещение убытков иностранным инвесторам», которая была сформулирована значительно полнее и соответствовала нормам международного инвестиционного права.

В ней отмечалось, что компенсация, выплачиваемая иностранному инвестору при национализации и реквизиции, должна соответствовать реальной стоимости национализируемых или реквизируемых инвестиций непосредственно до момента, когда официально стало известно о фактическом осуществлении либо о предстоящей национализации или реквизиции («адекватная компенсация»), выплачиваться в той валюте, в какой были осуществлены инвестиции, или в любой другой иностранной валюте, приемлемой для иностранного инвестора («эффективная компенсация») без необоснованной задержки.

К сожалению, Федеральный закон об иностранных инвестициях не решает вопроса о возмещении (невозмещении) упущенной выгоды при национализации. Пункт 3 ст. 8 Закона, предусматривая возмещение стоимости национализируемого имущества и «других убытков», не раскрывает, что это значит.

При реквизиции выплачивается стоимость реквизируемого имущества, а при прекращении действия обстоятельств, в связи с которыми произведена реквизиция, сохранившееся имущество в судебном порядке может быть истребовано обратно, с возвратом полученной суммы компенсации с учетом потерь от снижения стоимости имущества, т. е. упущенная выгода при реквизиции не компенсируется.

Таким образом, Федеральный закон не только не внес ясности в порядок определения размера и выплаты компенсации, но даже, на наш взгляд, совершил определенный регресс по сравнению со старым Законом, исключив упоминание об эффективности и быстроте выплаты компенсации.

Гарантия режима национального благоприятствования. Термины «национальный режим» и «режим наибольшего благоприятствования» восприняты законодательными и международными актами, регулирующими привлечение иностранных инвестиций, из договоров о торговле и мореплавании, где первый означал уравнивание прав иностранных коммерсантов с отечественными, а второй – уравнивание в правах иностранных коммерсантов из разных государств между собой.

В соответствии со статьей 15 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» государство гарантирует всем субъектам инвестиционной деятельности независимо от форм собственности обеспечение равных прав при осуществлении инвестиционной деятельности.

Статья 6 того же Закона определяет, что из этого правила федеральными законами могут быть предусмотрены изъятия. То же положение закреплено и в пункте 1 ст. 4 Закона об иностранных инвестициях, где определено, что правовой режим деятельности иностранных инвесторов и использования полученной от инвестиций прибыли не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности и использования полученной от инвестиций прибыли, предоставленный российским инвесторам.

§ 3. понятие иностранных инвестиций и их особенности

Для выяснения правовой сущности инвестиционных отношений очень важно определить такое ключевое понятие, как «иностранные инвестиции».

В переводе с английского языка слово «investment» означает «капиталовложение»[142]142
См.: Иностранные инвестиции: мировой опыт – практика в России / В кн.: Русско-английский словарь-справочник. Ч. 2. Под ред. Б.Г. Дякина. – М., 1996. – С. 155.

[Закрыть], хотя произошло оно от слова «in vest», что дословно переводится «в жилетку».

Следует заметить, что понятие «иностранные инвестиции» имеет также чисто экономическое содержание. В экономической научной литературе содержатся разного рода определения этого понятия. В основном оно трактуется как финансовые средства, расходуемые на строительство новых, реконструкцию действующих предприятий, на жилищное, коммунальное и культурно – бытовое строительство[143]143
См.: Лопатников Л.И. Краткий экономико-математический словарь. – М., 979. – С. 107, 108.

[Закрыть].

Лаконичное, но в то же время емкое определение на этот счет было дано в 1966 году в Хельсинки на конгрессе Международной ассоциации международного права.

Исходя из этого теоретического посыла, он приходит к выводу, что смысл и суть правового регулирования инвестиций, инвестиционного процесса заключается в установлении правовых норм (условий и гарантий), определяющих отношения субъектов инвестиционных отношений собственников[154]154
См.: Там же. – С. 13.

[Закрыть].

Необходимо, однако, определить понятие «инвестиции» в узкоюридическом смысле. Конкретизация данной дефиниции имеет для нас важное практическое значение, поскольку только на инвестиции как таковые инвестиционное законодательство и международные инвестиционные договоры распространяют соответствующие правила о правовой защите иностранных инвестиций.

Следует иметь в виду, что понятие «иностранные инвестиции» в России начало складываться не так давно не только в общетеоретическом, но и в узкоправовом смысле. Процесс этот совпал с начальным этапом становления рыночной экономики. Первоначально под это понятие подводились все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, вкладываемых иностранными инвесторами в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения дохода.

Со временем, по мере накопления опыта, понятие «иностранные инвестиции» стало уточняться. Специалисты не без основания сочли необходимым внести в это понятие критерий долгосрочности. Иностранные инвестиции, как показала практика, связаны прежде всего с реализацией перспективных проектов.

Что же касается краткосрочных займов и кредитов, то они не должны регулироваться теми же формами и методами, что и иностранные инвестиции. Кроме того, с развитием правового регулирования все более важную роль стал играть критерий коммерческой заинтересованности, отграничивающий иностранные инвестиции от спонсорских вложений, благотворительных акций и т. д.

Другими словами, правовое регулирование иностранных инвестиций зависит от видов и форм иностранного инвестирования. Как известно, существуют два вида иностранного инвестирования в едином международном инвестиционном процессе: государственное инвестирование и частное.

Государственное иностранное инвестирование осуществляется в форме международных соглашений о займах, кредитах и т. д., как правило, в социально – экономическую инфраструктуру принимающего государства. В данном случае возникают отношения между субъектами международного инвестиционного права (государства и международные организации – инвестиционные и другие банки и их институты, например Международный банк реконструкции и развития (МБРР) и его институты).

Таким образом, международные инвестиционные отношения этого вида являются отношениями на основе государственной собственности. Что же касается государственной собственности, то она в силу суверенитета субъектов международного права пользуется особым статусом в международном праве, как, впрочем, и в национальном праве.

Рассматриваемый вид зарубежного инвестирования, находящийся в плоскости международных экономических отношений, регулируется только нормами международного права в форме двусторонних международных соглашений между государствами. В принципе международно – правовое регулирование инвестиционных отношений этого вида является более простым и не вызывает особых трудностей на практике по сравнению с регулированием иностранных частных инвестиций.

Как известно, прямые инвестиции, или прямое инвестирование, означает непосредственное управление или участие в управлении собственника инвестиций и получение прибыли на вложенный капитал. Портфельные же инвестиции означают инвестирование в виде купли и владения инвестором ценными бумагами и в виде соответствующих предприятий – акционерных компаний, а также получение дивидендов на вложенный капитал.

При портфельном инвестировании участие собственника – инвестора в управлении предприятиями не предполагается. Кстати, законодательством многих стран прямое и портфельное инвестирование определяется процентным соотношением владения акциями в том или ином предприятии.

Правовое регулирование иностранных частных инвестиций является более сложным по сравнению с регулированием государственного иностранного инвестирования, так как оно осуществляется путем сочетания национально – правового и международно – правового регулирования.

Особую сложность, в свою очередь, представляет регулирование прямых инвестиций, когда инвесторы осуществляют их путем создания совместных и смешанных компаний или путем создания иностранных компаний и их филиалов на территории принимающих их государств.

В ходе развития теории и практики регулирования инвестиционных отношений возникла также потребность в проведении различий между прямыми и портфельными инвестициями. Как показывает инвестиционная практика, в том числе в области действия двусторонних международных договоров о поощрении и защите капиталовложений, именно прямые инвестиции имеют решающее значение в притоке зарубежного капитала и поэтому в первую очередь нуждаются в правовом обеспечении.

Анализ статей двусторонних договоров о защите инвестиций, где дается определение термина «капиталовложения», показывает, что в целом они содержат одинаковую трактовку данного вопроса. Соответствующие положения этих международно – правовых документов единодушны в том, что термин «капиталовложение» означает все виды имущественных ценностей, которые инвесторы одной договаривающейся стороны вкладывают на территории другой договаривающейся стороны в соответствии с законодательством.

Как уже отмечалось, не все виды имущественных ценностей, поступающих из‑за рубежа, могут рассматриваться как иностранные инвестиции. И при этом можно было бы установить, что таковыми не являются краткосрочные коммерческие кредиты, нецелевые государственные займы, спонсорские поступления и некоторые другие средства иностранного происхождения.

Дальнейшее изучение соответствующих положений международных двусторонних договоров о поощрении и взаимной защите капиталовложений, раскрывающих юридическую суть данного понятия, свидетельствует, что в целом иностранные инвестиции охватывают аналогичный круг имущественных ценностей.

Вот что, в частности, подразумевается под капиталовложениями, т. е. под имущественными ценностями, в Соглашении между Россией и Францией:

«… а) движимое, недвижимое имущество и любые вещные права;

б) акции и другие формы участия в предприятиях и организациях, созданных на территории одной из Договаривающихся Сторон, а также связанные с ними права;

в) облигации, право требования по денежным средствам и услугам, имеющим экономическую ценность;

г) авторские права, права на промышленную собственность (такие, как патенты на изобретения, зарегистрированные товарные знаки и знаки обслуживания, промышленные образцы и модели), технология, лицензии, фирменные и иные зарегистрированные наименования, ноу – хау и другие подобные права;

д) права на экономическую и коммерческую деятельность, предоставляемые в соответствии с законодательством или договором, касающиеся, в частности, разведки, разработки, добычи и эксплуатации природных ресурсов» (ст. 1).

В Договоре с Федеративной Республикой Германия о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений к вышеназванным видам иностранных инвестиций можно отнести имущественные ценности, как любые вещные права, акции, облигации (ст. 1).

Соглашение с Данией дополняет этот перечень правами на интеллектуальную собственность (ст. 1). Лаконичная формулировка в части, где речь идет о правах по вкладам, содержится в Соглашении с Испанией, в котором иностранными инвестициями признаются «права, вытекающие из любых вкладов, сделанных с целью создания экономических ценностей» (ст. 1).

В науке международного права наиболее удачным считается определение термина «капиталовложение», которое дано в соглашениях Швейцарии с другими государствами о поощрении и взаимной защите капиталовложений.

В соответствии с ним термин «капиталовложение» включает все виды имущественных ценностей, в частности:

– движимое и недвижимое имущество, а также любые вещные права;

– акции, доли или другие формы участия в компаниях, предприятиях и других организациях;

– права требования по денежным средствам или услугам, имеющим экономическую ценность;

– авторские права, права промышленной собственности (такие, как патенты на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки или знаки обслуживания, фирменные наименования, указания происхождения), ноу – хау и любые выгоды и преимущества, связанные с предпринимательской деятельностью;

– права на осуществление экономической деятельности, включая право на разведку, добычу или эксплуатацию природных ресурсов, а также все другие права, предоставляемые по закону, договору или решению компетентного органа в соответствии с законодательством страны, на территории которой капиталовложения производятся (п. 2 ст. 1).

На наш взгляд, заслуживающим внимания можно считать определение иностранных инвестиций, которое дано в Договоре между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки о поощрении и взаимной защите капиталовложений. В соответствии с этим соглашением иностранные инвестиции означают «любое капиталовложение на территории одной из сторон, принадлежащее гражданам и компаниям другой стороны либо контролируемое ими, такое как участие в имуществе компании, права требования по обязательствам, договорам об оказании услуг или осуществлении капиталовложений».

В частности, как говорится далее в статье 1 Договора, иностранные инвестиции включают в себя:

– всякого рода имущество, включая движимое и недвижимое, осязаемое и неосязаемое, а также соответствующие ему права, такие как право залога;

– всякого рода участие в компании, включая акции, права по управлению и руководству или участие в активах компаний;

– права требования по денежным средствам или обязательствам, имеющим экономическую ценность и связанным с капиталовложением;

– интеллектуальную собственность, которая включает, в частности, права на произведения литературы и искусства, в том числе звукозаписи, изобретения во всех областях человеческой деятельности, промышленные образцы, топологии интегральных схем, ноу – хау, торговые секреты и конфиденциальную коммерческую информацию, а также товарные знаки, знаки обслуживания и фирменные наименования;

– любое право, относящееся к капиталовложению, предоставленное по закону или договору, а также в силу любых лицензий, разрешений, выдаваемых в соответствии с законом.

Упомянем здесь и Типовой правительственный проект соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений, который, как полагаем, не лишен определенных недостатков. Статья 1 Типового проекта, как и статья 2 Закона об иностранных инвестициях, в определение капиталовложений включает все виды имущественных ценностей (правда, без интеллектуальных).

Далее идет расшифровка данного понятия, которое охватывает, в частности:

– имущество (здания, сооружения, оборудование и другие материальные ценности) и соответствующие имущественные права, включая право залога;

– денежные средства, а также акции, вклады и другие формы участия;

– права требования по денежным средствам, которые вкладываются для создания экономических ценностей, или услугам, имеющим экономическую ценность;

– авторские права, право на изобретения, промышленные образцы, товарные знаки или знаки обслуживания, фирменные наименования, а также технологию и ноу – хау;

– право на осуществление хозяйственной деятельности, предоставляемое на основе закона или договора, включая, в частности, право на разведку, разработку и эксплуатацию природных ресурсов.

Это определение в принципе отражает современную мировую тенденцию к расширению понятия иностранных инвестиций и одновременно подчеркивает их предпринимательский, т. е. коммерческий, характер. Но в то же время оно нуждается в уточнении. Целесообразно было бы указать, что не все виды имущественных ценностей, поступающих из‑за рубежа, могут рассматриваться как иностранные инвестиции, и установить, что таковыми не являются краткосрочные коммерческие кредиты, нецелевые государственные займы, спонсорские поступления и некоторые другие средства иностранного происхождения.

Своеобразно трактует это понятие Договор к Энергетической хартии. Инвестиция, согласно статье 1 этого Договора, означает «все виды активов». В широком смысле этого слова данное понятие включает вещественную и невещественную собственность, а также любые имущественные права, требования по денежным средствам и право требования выполнения обязательств по контракту, доходы, которые включают в себя прибыль, дивиденды, проценты, доходы от прироста капитальной стоимости, а также любое право, предоставленное в соответствии с законом либо по контракту или в силу любых лицензий и разрешений.

Включение прав по контракту в правовую категорию «инвестиции» объясняется тем, что Договор к Энергетической хартии придерживается того концептуального подхода в международном инвестиционном праве, согласно которому контракты рассматриваются как понятие собственности, как актив или стоимость, а не как источник обязательства.

С принятием той или иной концепции правового регулирования связано использование определения тех или иных ключевых понятий в законе. Если проанализировать состояние современного правового регулирования иностранных инвестиций в зарубежных странах, можно увидеть, чем отличается понятие «иностранная инвестиция», определение которому дается в российском законе, от аналогичного понятия в зарубежном законодательстве[155]155
См.:

[Закрыть].

В последнее время в зарубежном законодательстве об иностранных инвестициях юридическая категория «иностранная инвестиция» часто связывается с административно – правовой процедурой допуска иностранного капитала в национальную экономику, предусматриваемой в законе и применяемой к отношениям между равными по своему статусу субъектами гражданского законодательства.

Процедура допуска рассматривается как способ исполнения государством своих административно – правовых функций по управлению иностранными инвестициями[156]156
См.: Там же. – С. 114–119.

[Закрыть].

Как известно, формирование и развитие российского инвестиционного законодательства происходило на основе активного изучения и использования зарубежного опыта. Многие ключевые понятия, категории иностранного и международного права были заимствованы отечественной концепцией правового регулирования иностранных инвестиций.

Между тем в отличие от принятого в действующем российском законе краткого определения иностранной инвестиции как материальной ценности в современном зарубежном законодательстве в той или иной форме дается более конкретное толкование понятия «иностранные инвестиции».

Интерпретация анализируемого базового понятия как отношений, возникших в результате регистрации (допуска) иностранной инвестиции, дает возможность обозначить сферу регулируемых отношений, возникающих между государством и иностранным лицом в связи с осуществлением последним инвестиций.

Вышеперечисленные объекты могут быть использованы в целях извлечения прибыли и предоставляются на том условии, что их собственник – инвестор сохраняет возможность контролировать использование предоставляемого в качестве иностранной инвестиции имущества.

Такого рода широкое определение инвестиций может быть ограничено указанием конкретных действий лица, а также перечнем конкретных соглашений, признаваемых инвестициями. Но тут возникают проблемы другого порядка. Во – первых, невозможно охватить все разнообразие отношений, связанных с инвестициями, в одном определении.

Во – вторых, сужение рассматриваемого определения до перечня конкретных организационно – правовых форм иностранных инвестиций выхолащивает саму суть понятия «иностранные инвестиции». Поэтому зарубежные специалисты идут по пути анализа инвестиционных отношений в каждом конкретном случае.

Признание, другими словами, регистрация тех или иных отношений как инвестиций именно в каждом конкретном случае составляет содержание процедуры допуска иностранного капитала. Это направление в настоящее время является определяющим для законодательной практики развитых и развивающихся государств.

Процедура допуска иностранного капитала, на основании которой вложение капитала признается иностранной инвестицией, рассматривается как обычное для рыночных отношений средство государственного регулирования иностранных инвестиций. Примечательно, что такое общее отношение к системе допуска иностранных инвестиций отражено во многих международно – правовых документах.

Например, Сеульская конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (МИГА, МАГИ) от 11 октября 1985 г. предусматривает определение иностранных инвестиций как действий, совершаемых с целью осуществления капиталовложений и признаваемых таковыми в соответствии с предусмотренной в самом международном документе или национальном законодательстве процедурой.

Исследуемое нами понятие Сеульская конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций раскрывает так: «Инвестиции, подпадающие под гарантии, включают акционерное участие, в том числе среднесрочные и долгосрочные займы, предоставленные владельцами акций заинтересованному предприятию или гарантированные ими, а также формы прямых капиталовложений, которые могут быть определены в качестве таковых советом директоров» (ст. 12)

[Закрыть].

В общем, анализируя различные определения понятия «иностранные инвестиции», применяемые в международной и отечественной практике, можно сделать следующие выводы.

1. Международная практика традиционно понимает под иностранными инвестициями ценности, принадлежащие физическим и юридическим лицам одной страны, но находящиеся в другой стране. Определение в российском инвестиционном законодательстве иностранных инвестиций как ценностей, вкладываемых в целях получения прибыли (дохода), приводит к «ограничению круга возможных объектов, находящихся под защитой закона».

2. Успешная интеграция России в мировую экономику должна обеспечивать активное применение российских инвестиционных положений и, соответственно, вынудит ее рано или поздно пойти на более детальную расшифровку соответствующих положений закона. Пока же бизнесмены, юристы, работники государственных учреждений вынуждены давать свои интерпретации понятия «иностранные инвестиции», что вызывает определенные трудности для иностранного инвестора.

В соответствии со статьей 2 Закона об иностранных инвестициях иностранная инвестиция – это «вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации, в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации».

По сравнению с ранее действовавшим инвестиционным законодательством новая дефиниция выигрывает от того, что довольно емко определяет формы, в которых могут быть осуществлены вложения капитала (любые объекты гражданских прав, не изъятые из оборота и не ограниченные в нем).

Но в то же время старое определение понятия «иностранные инвестиции», по мнению некоторых специалистов, точнее раскрывало термин с точки зрения цели, ради которой осуществляются иностранные инвестиции, – получение прибыли (дохода). В новом Законе эта цель, видимо, подразумевается в силу самого объекта вложения (если средства вкладываются в объект предпринимательской деятельности, то цель извлечения прибыли резюмируется из самого характера предпринимательства), а также может быть введена «от противного» исходя из того, что этим же Федеральным законом из сферы действия законодательства об иностранных инвестициях, как мы уже отмечали, исключены отношения по вложению иностранного капитала в благотворительные, религиозные и другие общественно полезные, т. е. некоммерческие, организации.

Тем не менее от прямого указания на цель осуществления иностранных инвестиций Закон только выиграл бы, особенно если учесть, что общее инвестиционное российское законодательство считает инвестициями также и вложения, преследующие не цели извлечения прибыли, а цели достижения «иного полезного эффекта».

Примечательно, что Закон об иностранных инвестициях вводит в юридический обиход в качестве основных и понятие «прямая иностранная инвестиция». Статья 2 к прямой иностранной инвестиции относит приобретение доли или долей участия определенного размера (не менее 10 %) в уставном капитале действующих или создаваемых в России коммерческих организаций, вложение капитала в основные фонды филиала иностранного лица, создаваемого на территории России, а также деятельность арендодателей по договору финансовой аренды (лизинга).

§ 5. международное инвестиционное право как научная дисциплина

Бурное развитие правовой науки во второй половине ХХ века привело к возникновению новых отраслей в общей системе права. В ходе развития общественных отношений из последних выделились подотрасли, институты как нормативные блоки для регулирования отношений в специфических областях межгосударственного сотрудничества.

Система инвестиционного права имеет объективный характер и не должна отождествляться с системой науки инвестиционного права. Система науки инвестиционного права как отрасли права может, разумеется, соприкасаться с системой инвестиционного права по мере ее познания, но в принципе не может и не должна совпадать с ней и в ней растворяться.

Это объясняется, в частности, тем, что любая наука в силу свойственной ей функции раскрытия сущности предмета исследования всегда имеет свою собственную логику и соответственно свою собственную логическую структуру. Аргументом может служить и то, что система права любой страны не является тождественной системе ее законодательства.

Система инвестиционного права как научной дисциплины не должна также отождествляться с системой учебных курсов по этой дисциплине, поскольку в них автор строит систему и структуру изложения материала, обращая внимание в первую очередь на определение ключевых понятий, другие учебно – методические цели, особенности учебной программы.

Как известно, теоретико – познавательная функция науки включает в себя: а) накопление фактов, относящихся к сфере правовой действительности, а также правовых и других документов, имеющих юридическое значение и содержащих в себе юридический элемент; б) раскрытие закономерностей функционирования и развития права, его принципов, отраслей, институтов и норм.

Инвестиционное право как наука представляет собой отрасль специальных знаний, изучающую в практических целях соответствующее законодательство, юридические нормы путем анализа текста инвестиционных договоров двустороннего и многостороннего характера, законов и иных нормативных актов, международной арбитражной и судебной практики и т. д.

В результате такой аналитической проработки правового материала раскрывается юридическая сущность общественных отношений в сфере иностранных инвестиций. Обращение к инвестиционным отношениям именно с точки зрения особой науки объясняется тем, что инвестиционное право представляет собой чрезвычайно сложную отрасль права.

Это обусловлено комплексным, разноуровневым характером правового регулирования инвестиций. Во – первых, правовой основой инвестиционной деятельности является большой массив норм национальных законов и подзаконных актов как публично – правового, так и частноправового характера, а также принципов и норм как публичного, так и частного права.

Кроме того, инвестиционная деятельность на территории чужого государства осуществляется путем создания различных организационно – правовых форм предприятий: смешанных и совместных, чисто иностранных предприятий, их филиалов. Что касается транснациональных корпораций, инвестирующих громадные капиталы в разных странах, то их деятельность создает множество международно – правовых проблем, требующих специальных научных исследований.

Например, до сих пор нет единых подходов к правовой природе транснациональных компаний – ТНК. В специальной литературе корпорация признается компанией, которая осуществляет основную часть своих операций за пределами страны, где она зарегистрирована. Но с точки зрения теории и практики международного права ТНК не обязательно проводят основную часть своих финансовых операций в других странах.

Одним словом, различные правовые аспекты регулирования иностранной инвестиционной деятельности требуют новых научных разработок с целью устранения тех проблем, которые препятствуют свободному движению капиталов. А исследования в этой сфере не могут привести к положительным результатам без применения особых научных методов и подходов, присущих только международному инвестиционному праву как науке.

Раскрытие места науки инвестиционного права в системе права в целом невозможно без аналитического изучения основных работ, посвященных различным аспектам правового регулирования иностранных инвестиций, поскольку они содержат немало ценных практических и научно – методических разработок в данной области.

В зарубежной специальной литературе первые труды, посвященные правовым аспектам инвестиций, начали издаваться в середине 50–х годов прошлого века. Например, в книге американского автора С. Рубина рассматривались правовые и экономические аспекты частных иностранных инвестиций[1]1
Rubin S.

[Закрыть].

Первой заметной работой, специально посвященной правовым проблемам иностранных инвестиций в развивающихся странах, стала книга нигерийского юриста Е. Ноугугу[2]2
См.: Баскин Ю.Я., Фельдман Д.И. Указ. соч. – С. 8.

[Закрыть]. Автор подверг критике иностранные компании за установление всеобъемлющего контроля за страной – реципиентом в ходе осуществления инвестиционной деятельности. Он практически не проводит различия между прямыми и портфельными инвестициями, основываясь только на степени контроля над предприятиями[3]3
Nwougugu E. The Legal Problems of Foreign Investment in Developing Countries. – Manch., 1965.

[Закрыть]. В книге другого юриста – В. Бейлкджиама рассматриваются правовые аспекты иностранных инвестиций в Европейском экономическом сообществе «Общий рынок»[4]4
Balekjiam W. Legal Aspects of Foreign Investment in the European Economic Community. – Manch., 1967.

[Закрыть].

Работа известного английского юриста – международника Дж. Шварценбергера «Иностранные инвестиции и международное право», изданная в Лондоне в 1969 году, долгие годы была настольной книгой для всех, кто интересуется данной проблемой. И по названию, и по содержанию она стала первой специальной фундаментальной монографией по международному инвестиционному праву.

Фундаментальная монография «Международное право иностранных инвестиций», написанная профессором Сингапурского национального университета М. Сорнараджой, стала новой вехой в развитии этой науки[5]5
См.: Евтеева М.С. Международные двусторонние инвестиционные соглашения. – М., 2002.

[Закрыть]. Работа открывается главой об истории развития международного инвестиционного права. Далее автор раскрывает классическую теорию, согласно которой иностранные инвестиции являются абсолютно выгодным фактором для принимающего государства, поскольку приток иностранного капитала сопровождается высокими технологиями, что стимулирует местный капитал к повышению производительности труда, освоению нового менеджмента и т. д.

Как известно, другая, диаметрально противоположная первой, так называемая теория зависимости утверждает, что прием иностранных инвестиций означает глобальное засилье транснациональных корпораций в развивающихся странах[6]6
См.: Сорнараджа М. Международное право иностранных инвестиций. – М., 1994.

[Закрыть].

В теории и практике инвестиционного права порой используется доктрина о «третьем пути» (the middle path), согласно которой в соответствии с экономическим суверенитетом принимающее государство должно установить полный административный контроль[7]7
Там же. – С. 49, 50.

[Закрыть]. Право государства на неограниченный контроль над иностранными инвестициями, по мнению сторонников этой теории, обусловливается суверенитетом государства. Такая постановка вопроса уже сама по себе закрывает двери перед иностранными инвесторами.

Профессор М. Сорнараджа в следующих главах своей книги подробно рассматривает проблемы международной защиты иностранных инвестиций, роль при этом двусторонних и многосторонних договоров, значение незыблемости иностранной частной собственности и т. д., на которые мы будем опираться в ходе дальнейшего изложения нашей точки зрения по правовым проблемам инвестиций.

В науке инвестиционного права одно из центральных мест занимают вопросы гарантий от так называемых политических (некоммерческих) рисков. Этой важной теме посвящена фундаментальная книга американских авторов Пола Комэкса и Стефана Кинселлы «Защита иностранных инвестиций нормами международного права: юридические аспекты политических рисков», изданная в Нью – Йорке в 1997 году.

Политический риск, по мнению авторов, – это, в принципе, возможность иностранного инвестора быть лишенным полностью или частично своей собственности в принимающем государстве[8]8
Сорнараджа М. Указ. соч. – P. 49, 50.

[Закрыть]. Далее авторы теоретически обосновывают различные виды принудительного изъятия имущества инвестора, а именно в случае экспроприации, национализации, конфискации[9]9
Comeaux P.E., Kinsella N. S. Protecting Foreign Investment Under International Law: Legal aspects of Political Risks. – N.Y., 1997. – P. 1.

[Закрыть]. К политическому риску они причисляют валютный риск (currency risk), риск политического насилия (risk of political violence), риск при расторжении инвестиционного контракта (risk of break contract) и т. д[10]10
Ibid. – P. 15–17.

[Закрыть].

Несомненно, рассматриваемый труд существенно обогатил теорию инвестиционного права, предложив четкие критерии определения различных норм и принципов, направленных на защиту иностранных инвестиций.

Заметным вкладом в развитие зарубежной литературы об инвестиционном праве стал недавний выход в свет внушительного труда профессора Уильяма Е. Батлера «Право иностранных инвестиций в СНГ»[11]11
Batler E.W.

[Закрыть]. Книга состоит из двух взаимосвязанных частей: аналитический материал из 22 глав первой части книги дополняют 135 правовых инвестиционных актов всех 12 государств СНГ в авторском переводе на английский язык – это вторая часть[12]12
См.:

[Закрыть].

Что касается отечественной науки, то исследования в данной сфере вплоть до 90–х годов ХХ века проводились слабо по причине особой социально – экономической обстановки в стране и касались лишь правовых проблем инвестирования в странах так называемого третьего мира.

Первые труды в этой специфической тогда сфере правовой науки принадлежали известному специалисту Н. Н. Вознесенской[13]13
Вознесенская Н.Н. Иностранные инвестиции и смешанные предприятия в странах Африки. – М., 1975; Она же. Смешанные предприятия как форма международного экономического сотрудничества. – М., 1986.

[Закрыть], которая и сегодня остается признанным ученым по правовым проблемам привлечения иностранных инвестиций. Автор, рассматривая в своей книге «Иностранные инвестиции и смешанные предприятия в странах Африки» правовой режим иностранного капитала в независимых странах этого континента, специально изучает проблемы национального права как регулятора инвестиционных отношений, правовые аспекты классификации инвестиций, принципы допущения иностранного капитала и различных правовых режимов, правовой природы инвестиционного соглашения, гарантий инвестиций и арбитражного разрешения инвестиционных споров.

Вторую половину книги Н. Н. Вознесенская посвящает правовому статусу смешанных предприятий. Отношения, возникающие в связи с иностранными инвестициями, настолько сложны и многообразны, отмечает автор, что они выходят далеко за пределы регулирования, принципы которого содержатся в инвестиционных кодексах, хотя и остаются в рамках национального права.

Важнейшее значение в вопросе определения режима иностранного инвестора имеет налоговое законодательство, а также валютное и таможенное законодательство, которое значительно шире инвестиционных кодексов: кодексы не устраняют действие налогового и валютного законодательства, а лишь определяют условия их применения[14]14
Вознесенская Н.Н. Указ. соч. – С. 21, 22.

[Закрыть].

Слова Н. Н. Вознесенской о том, что сложная, многоплановая проблема инвестиций требует разработки многих теоретических вопросов, и сегодня звучат вполне актуально. Автор книги задается вопросом: все ли поступления из одной страны в другую являются инвестиционными?

Конечно, с позиций сегодняшнего дня нельзя полностью согласиться с некоторыми утверждениями Н. Н. Вознесенской, в частности с тем, что «регулирование иностранных инвестиций – это сфера исключительного национального законодательства», которое «не может не учитывать реального соотношения противостоящих друг другу политических и экономических сил»[15]15
Там же. – С. 21; см. также с. 22–25.

[Закрыть].

Проблемы правового регулирования инвестиций Н. Н. Вознесенская рассматривает и в другой своей книге[16]16
Вознесенская Н.Н. Смешанные предприятия как форма международного экономического сотрудничества.

[Закрыть]. Как известно, создание смешанных, или совместных, предприятий является одной из распространенных форм привлечения иностранных инвестиций. Смешанное предприятие, отмечает автор, служит как формой использования иностранного капитала, так и формой организации и осуществления конкретной хозяйственной деятельности, где непосредственно соприкасаются интересы национальных участников и иностранного инвестора.

Первым отечественным исследованием, специально посвященным международно – правовым и национальным проблемам регулирования инвестиций в целом, стала монография «Инвестиционное право» А. Г. Богатырева – ныне известного ученого, доктора юридических наук, профессора, ведущего специалиста Центра международного права Института государства и права РАН.

В первой главе своего исследования автор рассматривает теоретические вопросы инвестиций, инвестиционной политики и инвестиционного права. Современные инвестиции невозможны без рыночной экономики на национальном и мировом уровнях, однако рынок и инвестиционный процесс не могут функционировать и развиваться без определенных политических, экономических и правовых условий в стране[17]17
Богатырев А.Г. Инвестиционное право. – М., 1992. – С. 5, 15, 16 соответственно.

[Закрыть]. С правовой точки зрения иностранные инвестиции – это иностранная частная и государственная собственность и ее соответствующий статус в международном и национальном аспектах. Эти и другие положения книги, высказанные еще на заре рыночной экономики, надолго стали ориентиром в создании новой научной концепции правового регулирования иностранных инвестиций в России.

Профессор Богатырев впервые вынес на широкое научное и практическое обсуждение, например, вопрос о роли двусторонних инвестиционных договоров в этой сфере – соглашений о поощрении и защите иностранных инвестиций и соглашений об избежании двойного налогообложения – и сделал вывод, что главная цель названных международных двусторонних договоров состоит в том, чтобы с помощью правовых средств обеспечить в условиях социально – экономического и политического кризиса относительную стабильность воспроизводства и свободу движения капиталов в рамках мировой хозяйственной системы и особенно обеспечить приток иностранного частного капитала в другие страны, предоставив ему юридические гарантии от так называемых политических (или некоммерческих) рисков (non‑business risks).

При этом ученый не претендует на исчерпывающее освещение этой многогранной концепции, научная разработка которой, по его мнению, находится еще в самом начале. Действительно, отдельные положения и выводы, сделанные в монографии, носят дискуссионный и постановочный характер, что соответствовало тогдашнему уровню разработанности данных проблем в юридической литературе.

Этим, на наш взгляд, и объясняется определенная недосказанность в суждениях, касающихся некоторых проблем регулирования иностранных инвестиций. Например, выделяя в специальном параграфе книги систему инвестиционного права как отрасли права и отрасли науки, он представляет на суд читателя схему системы инвестиционного права, но при этом умалчивает, о каком же инвестиционном праве идет речь: о международном или внутригосударственном.

Судя по идее и содержанию книги, данная предварительная, как автор оговаривается, схема системы инвестиционного права разработана также для международного инвестиционного права, поскольку через всю книгу красной нитью проходит идея о становлении внутреннего и международного инвестиционного права.

Общая часть предварительной схемы системы науки инвестиционного права, предложенная А. Г. Богатыревым, включает следующие положения:

– предмет и система инвестиционного права;

– история инвестиционного права и его науки;

– понятие инвестиций, инвестиционного процесса и инвестиционного права;

– субъекты инвестиционного права;

– правовое регулирование частного и смешанного инвестирования;

– правовое регулирование государственного инвестирования;

– инвестиционный договор;

– регулирование финансирования инвестиционной деятельности;

– ответственность участников инвестиционной деятельности;

– гарантии инвестиции;

– разрешение инвестиционных споров.

Данная система науки инвестиционного права носит достаточно продуманный характер и основывается на традиционной концепции выделения отрасли права в науке международного права. Она охватывает основные понятия, предмет, направления, институты в сфере правового регулирования иностранных инвестиций.

В последующих трудах А. Г. Богатырев продолжил разработку научной концепции формирования и развития международного инвестиционного права[18]18
См.: Богатырев А.Г. О регулировании иностранных инвестиций в национальном и международном праве // Советское государство и право. – 1992. – № 1; Он же.

Правовое регулирование инвестиционных отношений в Российской Федерации: Учебное пособие. – М., 1995; Он же. Соотношение международного и национального права в регулировании инвестиционных отношений: Материалы научной конференции. – Н. Новгород // Государство и право. – 1996. – № 3; Он же.

[Закрыть].

Одной из фундаментальных научных работ в этой сфере стало издание Институтом государства и права РАН сборника «Правовое регулирование иностранных инвестиций в России», посвященного различным правовым аспектам обеспечения гарантий иностранного капитала в нашей стране.

Во вступительной статье академик Б. Н. Топорнин осветил основные проблемы привлечения иностранных инвестиций в экономику России. «Иностранные инвестиции – это не дань быстро проходящей моде и не «происки» Запада, а реализация собственных интересов, часть нашей системы хозяйственных связей и отношений; становление законодательства об иностранных инвестициях – составная часть процесса формирования правового государства в России»[19]19
Цит. по: Правовое регулирование иностранных инвестиций в России / Под ред. А.Г. Светланова. – М., 1995. – С. 7, 8.

[Закрыть], – отметил он. Далее Б. Н. Топорнин обосновывает выделение специального инвестиционного законодательства, устанавливающего особые правила в сфере регулирования иностранных инвестиций. Одна из его особенностей, по мнению ученого, состоит в том, что оно должно быть конкретным и исчерпывающим.

Кроме того, особый акцент сделан на международно – правовой стороне регулирования иностранных инвестиций, что вызвано необходимостью следования пункту 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации. Заслуживают также внимания рассматриваемые в статье формы и методы разрешения международных инвестиционных споров.

Оценке роли правовой политики в области иностранных инвестиций посвящена статья А. Г. Светланова[20]20
См.: Правовое регулирование иностранных инвестиций в России. – С. 41–45.

[Закрыть]. Проблемы стабильности правового регулирования рассматриваются в этом же сборнике М. М. Богуславским. Договорным формам привлечения иностранных инвестиций посвящена статья Е. В. Кабатовой. Проблемы страхования некоммерческих рисков иностранных инвесторов освещаются Н. Г. Дорониной и Н. Г. Семилютиной.

Международно – правовые аспекты регулирования иностранных инвестиций специально рассматриваются Г. М. Вельяминовым. Анализируя двусторонние соглашения о взаимном поощрении и защите зарубежных капиталовложений, ученый приходит к выводу, что при совершенствовании российского инвестиционного законодательства целесообразно в юридико – техническом аспекте полнее использовать формулы и понятия, применяемые в прошедших солидную обкатку двусторонних инвестиционных договорах.

В целом заслуга этого академического издания в сфере юридической разработки проблем привлечения иностранного капитала в российскую экономику заключается в том, что оно было первым комплексным научным исследованием, посвященным рассматриваемой проблеме.

Заметным вкладом в науку международного инвестиционного права стала монография М. М. Богуславского «Иностранные инвестиции: правовое регулирование». Особо заслуживающим внимания является то, что в работе рассматриваются как теоретические, так и практические вопросы правового регулирования иностранных инвестиций в России и СНГ в целом.

Говоря о причинах формирования специального инвестиционного законодательства в России, автор отмечает потребность в таком законодательстве прежде всего в странах с многоукладной экономикой, которые стремятся создать льготный режим для иностранных инвестиций[21]21
Богуславский М.М. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. – М., 1996. – С. 14, 15.

[Закрыть]. Это объясняется необходимостью создания особых условий для активного привлечения иностранного капитала в отечественную экономику. Особый интерес в книге М. М. Богуславского представляет то, что она базируется на широком, хотя и несколько устаревшем нормативном материале стран СНГ.

Сегодня трудно представить российское инвестиционное право без одного из ведущих специалистов в этой научной сфере – профессора Н. Г. Дорониной. Первая ее монография «Некоторые организационно – правовые аспекты иностранных инвестиций в развивающихся странах», посвященная правовым проблемам привлечения иностранного капитала, вышла из печати еще в конце 70–х годов.

Следующая книга, написанная ею в соавторстве, была посвящена вопросам правового регулирования иностранных инвестиций в условиях новой России и за рубежом. Авторы подвергли серьезной критике действовавший тогда Закон от 4 июля 1991 г. «Об иностранных инвестициях в РСФСР» за его несоответствие общепринятой мировой практике.

В двусторонних соглашениях о поощрении и взаимной защите капиталовложений содержится несколько иное понимание категории «инвестиции», отмечают авторы, чем то, которое дано в законодательстве России об иностранных инвестициях. При этом они ссылаются на соглашение с Францией, которое говорит и о займах, относящихся к капиталовложениям.

Такими же инвестициями ученые считают в соответствии с международным инвестиционным правом разного рода права, в том числе авторские, права на технологию и т. д., и предлагают, чтобы российское законодательство выделило в категорию «иностранные инвестиции» определенного рода займы, а также передачу прав с помощью системы допуска иностранных инвестиций или системы регистрации отдельных видов соглашений как соглашений об инвестициях[22]22
Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций в России и за рубежом. – М., 1993. – С. 102.

[Закрыть].

Весьма интересна статья Н. Г. Дорониной об унификации права в условиях международной интеграции, чьим «локомотивом» являются иностранные инвестиции[23]23
Доронина Н.Г. Унификация и гармонизация права в условиях международной интеграции // Журнал российского права. – 2002. – № 6.